CE-25000-23-26-000-1993-08696-01(13348)-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL –

Requisitos / PROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Obligatoriedad / INTERESES MORATORIOS – No hacen parte del equilibrio financiero del contrato / RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS – Cuando no se ha pactado en el contrato / RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS – Cambio jurisprudencial ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Improcedencia del reajuste En este caso no es procedente el reconocimiento del reajuste del anticipo pedido en la demanda, por dos razones: porque el contratista cobró el anticipo sin tal reajuste y porque pidió el reajuste cuando ya se había ejecutado obra contratada. ANTICIPO – Requisitos para pago de anticipo / ANTICIPO - Finalidad [U]no de los requisitos contractuales para proceder al desembolso de los recursos del anticipo era la presentación del “programa de inversión del anticipo ajustado” […]; tal estipulación no podía tener significación distinta a que el monto final del anticipo quedaba condicionado al programa que presentara el contratista para invertirlo; en otros términos, la interpretación conjunta del pliego de condiciones y de la cláusula contractual no puede dejar conclusión distinta de que el reajuste del anticipo no operaba de manera automática; por el contrario, si bien el reajuste era posible y estaba permitido por la propia naturaleza que, en este caso, reviste el

anticipo, era menester que el contratista demostrara que el ajuste de su montos era indispensable; ello debía ocurrir al presentar el plan de inversión, porque no se podían entregar, a título de anticipo, sumas que quedaran por fuera del mismo. De modo que, al no hacerlo, el contratista entendió que era el valor original, no reajustado, el que debía percibir, por cuanto ese monto era suficiente para cubrir el programa de inversión que había presentado para justificarlo. La entrega del anticipo reajustado hubiera significado para el contratista la administración de una mayor cantidad de dinero, consignada en la cuenta de la obra, con el objeto de invertirla progresivamente en la ejecución del contrato, en forma conjunta con el interventor. Pero cuando el propio contratista reclamó el valor original del anticipo, manifestó a la entidad que esa suma era suficiente para adelantar la ejecución de la obra y así lo entendió el IDU cuando le entregó el valor cobrado. […] En estas condiciones se concluye que, en consideración a la naturaleza y fundamento del anticipo, su reajuste debió reclamarse en oportunidad, puesto que si el anticipo es la entrega adelantada de una suma de dinero al contratista con el objeto de que la invierta en la ejecución del contrato, cuyo manejo se debía hacer “a nombre de la obra...independiente de la cuenta corriente del contratista”, no tiene ningún sentido pedir su reajuste, cuando el contrato ha terminado, por cumplimiento del objeto. REAJUSTES DE PRECIOS – Presupuestos / REAJUSTE DE PRECIOS – Improcedencia Los ajustes de los precios que se pactan en el contrato conducen a contrarrestar las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos durante su

ejecución (art. 86 decreto ley 222 de 1983); por ello, es una constante en los contratos a precios unitarios que los señalados en la propuesta se ajusten desde su presentación y durante el tiempo de ejecución del contrato, con base en la aplicación de fórmulas matemáticas previamente definidas en los pliegos y acogidas por las partes al momento de contratar. El contratista pretende el reajuste de precios mediante la aplicación de fórmulas e índices diferentes a las que acordó con la entidad, lo que resulta a todas luces improcedente porque significaría la violación del principio pacta sunt servanda, según el cual las partes contratantes están obligadas a cumplir las estipulaciones del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 86

REAJUSTE DE PRECIO – Procedencia / REAJUSTE DE PRECIO –

Procedimiento / FORMULA DE REAJUSTE DE PRECIOS [S]ólo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz.; particularmente cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla, eventos que permiten deducir que, no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del contrato se desbordó en perjuicio del contratista: La circunstancia de que existan otros procedimientos e índices para el cálculo del

reajuste de precios, determinantes de resultados superiores a los obtenidos con la aplicación de la cláusula contractual, no conduce a deducir la que los pactados fuesen ineficaces, pues esas fórmulas e índices existían con anterioridad a la celebración del contrato objeto de análisis y su utilización fue excluida expresamente por las partes cuando acordaron reajustar los precios en las condiciones dispuestas en el pliego. Un contratista puede demostrar que otro comerciante está percibiendo más utilidades que las suyas en desarrollo de una actividad similar o igual a la que él está desarrollando y no por ello hay que desconocer lo acordado en el contrato estatal para aplicar las condiciones de los demás. Máxime en este caso en el que el contratista firmó el contrato sin manifestar reparo alguno respecto de la fórmula de reajuste y no formuló reclamos a la entidad respecto de los reajustes de precios, durante la ejecución del contrato. De manera que, como el demandante no demostró que la formula de ajuste prevista en el contrato fuese insuficiente para contrarrestar las alzas de los insumos necesarios para ejecutar el objeto contratado, no resulta viable la revisión solicitada. GARANTÍA ADICIONAL – Devolución La devolución del valor retenido por concepto de garantía adicional estaba condicionada a tres supuestos: la liquidación del contrato, la constitución de las correspondientes garantías y la presentación de la cartilla de conservación de la obra, de manera que no resultaba procedente cobrar esa suma a la entidad con anterioridad al cumplimiento de la totalidad de los mismos. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Es un deber de las partes / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Si no es posible acordar

liquidación bilateral, procede la liquidación unilateral [L]a liquidación del contrato, como lo ha señalado en varias oportunidades la Sala, es un deber cargo de las partes que han de cumplirlo en los términos y condiciones previstas en él. Cuando las partes no se ponen de acuerdo para liquidarlo en forma bilateral, resulta procedente la liquidación unilateral, porque la ley confirió esa potestad a la entidad contratante y, en el caso concreto, así se acordó en el contrato, sin que ello permita deducir que el contratista estaba eximido de provocar la liquidación, ya que podía suscribir el acta de liquidación bilateral con las correspondientes salvedades, como finalmente lo hizo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2001, exp. 14384. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INTERESES MORATORIOS – No hacen parte del equilibrio financiero del contrato El Decreto 222 de 1983 no contenía una previsión dirigida a regular la tasa de interés aplicable cuando resultara procedente castigar la mora en la que hubiera incurrido una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato. Por ello, correspondió a la jurisprudencia determinar la forma en que debía interpretarse la falta de regulación. Distintas fueron, entonces, las posiciones adoptadas. En una primera época, como lo registra la Corte Constitucional en la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, “...se le reconocía a la Administración el privilegio de no pagar intereses de mora, amparándose en el criterio de la inexigibilidad de lucrum

cessans...”, bien por la semejanza que se encontraba entre el fisco y los menores de edad, en el derecho regio, bien por la necesidad que luego planteó la jurisprudencia de considerar los principios del control parlamentario del gasto público, de la especialidad de las partidas y de la inexistencia de la mora culposa por retardo en el pago. Entre nosotros, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a finales de la década de los setenta, entendió, sin embargo, que nada impedía a las entidades estatales pactar intereses de mora. […] Si bien, como lo explica la Corte Constitucional en el fallo citado, “...este privilegio fiscal de no pagar intereses de mora tuvo sus primeros reveses. con la necesaria implementación del régimen de la contratación pública, por cuanto resultaba contrario a la estructura sinalagmática que tenían y tienen los contratos estatales y, en consecuencia, violatorio de los principios consubstanciales al contrato como son los de reciprocidad o equivalencia económica y buena fe”, luego de la entrada en vigencia del Decreto 222 de 1983, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil consideró que, por no existir autorización expresa en el régimen de contratación, las entidades estatales no podían pactar intereses en los contratos administrativos, de manera que, frente al incumplimiento de aquéllas, el contratista particular estaba obligado a acudir ante las autoridades judiciales competentes, a fin de solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados como consecuencia de la mora. Consideró, en efecto, que “...los intereses moratorios no constituyen un

factor determinante de los costos, ni, estrictamente, forman parte del equilibrio financiero, tal como está regulado por el Estatuto Contractual vigente.” Por su parte, la Sección Tercera optó por la aplicación tanto del artículo 1617 del C.C., como del artículo 884 del C. de Co., normas que permitían llenar los vacíos de la legislación especial, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, y en sentencia del 13 de mayo de 1988 (expediente 4303), hizo el siguiente análisis para justificar la aplicación del artículo 884 del C. de Co., […] Ahora bien, una vez iniciada la vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sección Tercera consideró que la disposición contenida en el numeral 8º de su artículo 4, citada en la primera parte de este acápite, debía ser aplicada también a los contratos regidos por el Decreto 222 de 1983.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1617 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 884 / LEY 80 DE 1993

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS – Cuando no se ha pactado en el contrato / RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS – Normatividad aplicable / RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS – Cambio jurisprudencial No obstante que, como se desprende de la presentación anterior, ha sido larga la evolución que ha tenido el pensamiento de esta Corporación en materia de intereses de mora debidos por las entidades estatales cuando obran como

contratantes, la Sala considera necesario abordar nuevamente el estudio del tema, con el fin de replantear la última posición asumida, […]. […] [C]oncluye la Sala que, tratándose de contratos estatales celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en los que no se ha incluido estipulación alguna en relación con los intereses que deben pagarse en caso de incumplimiento, cuando la persona afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para ella de carácter mercantil, no existe justificación alguna para aplicar una tasa distinta a la regulada en el artículo 884 del C. de Co., a fin de sancionar la mora en que ha incurrido uno de los contratantes, aun cuando éste es una entidad estatal. Distinta, sin duda, es la situación en la que el contratista no tiene la condición de comerciante, o el contrato celebrado no tiene para él carácter mercantil, evento en el cual sería aplicable el artículo 1617 del Código Civil, o aquélla en la que el contrato en el que se guardó silencio se celebró después de que la Ley 80 de 1993 comenzó a regir, o aun antes, siempre que la mora se hubiere presentado durante su vigencia, caso en el cual, según lo explicado, su aplicación estaría autorizada por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. La referencia al citado artículo 884, en el primer evento indicado, por lo demás, no sólo resulta imperiosa en cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 1, 10 y 22 del Código de Comercio antes mencionados, sino que encuentra, como se ha demostrado, fundamentos constitucionales suficientes. En la Carta Política se

consagran, en efecto, los principios que, de modo imperativo, obligan a las entidades estatales a dar cumplimiento oportuno a las obligaciones que adquieren frente a los particulares, y a la reparación integral de los perjuicios causados a éstos como consecuencia del retardo, entre ellos los derivados de la imposibilidad de tener en el tiempo esperado la disponibilidad del dinero, con la consecuente pérdida de sus rendimientos y aun de su poder adquisitivo, perjuicios que resultan indemnizados, conforme a la ley, mediante el pago de los intereses de mora. Por otra parte, no puede olvidarse que el Decreto 01 de 1984, por el cual se expidió el C.C.A., que regula los procedimientos que deben adelantarse para el ejercicio de las funciones administrativas y para exigir su cumplimiento, previó expresamente que las entidades estatales estarían obligadas a pagar intereses moratorios comerciales, cuando incurrieran en retardo en el pago de las obligaciones de pagar las condenas que, en cantidades líquidas, les fueran impuestas mediante sentencia. Así, no existiendo norma en el Decreto 222 de 1983 que regulara expresamente el interés aplicable en caso de silencio de las partes, el recurso al Código de Comercio, tratándose de contratistas comerciantes o de operaciones mercantiles, según el caso, resultaba, además, coherente con el criterio adoptado por la ley especial respecto de otras obligaciones a cargo de las entidades estatales, que sólo se distinguían por su fuente de aquéllas surgidas como consecuencia del incumplimiento de un contrato. NOTA DE RELATORÍA: Sobre

el tema, cita Corte Constitucional, sentencia T-531 de 1999, sentencia C-188 de 1999, sentencia C-367 de 1995 y C-188 de 1999.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 222 DE 1983 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1617 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 884 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 65 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 38

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE CAPITAL Comprenderá la diferencia dejada de pagar por concepto de capital, que se obtiene mediante la actualización del valor debido por el período comprendido entre la fecha en que se hizo exigible la obligación y la fecha en que se verificó el pago. A este valor se le resta la suma efectivamente pagada, con lo que se obtiene la suma dejada de pagar, que será actualizada desde la fecha en que se produjo el pago hasta la fecha de esta sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08696-01(13348)

Actor: SOCIEDAD MARTÍNEZ SOLANO INGENIEROS LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de octubre de 1996, por medio de la cual la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

1. La demanda La demanda fue presentada el 31 de marzo de 1993 (folios 1 a 8 del c. 1), a través de apoderado y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, por la Sociedad Martínez Solano Ingenieros Ltda., con el objeto de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, en adelante IDU, incumplió el contrato No. 164/89 celebrado con la Empresa MARTINEZ Y SOLANO INGENIEROS LTDA., para obras de regulación en la Avenida del

Sur en Bogotá D.C., al dejar de pagarle el ajuste o corrección monetaria del anticipo.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, el IDU debe pagar a MARTINEZ Y SOLANO INGENIEROS LTDA, el valor del ajuste o corrección monetaria del anticipo del contrato No. 164/89 contenido en la cuenta No. 13 ($21.110.136.28), junto con intereses moratorios a la tasa del doble del interés corriente bancario desde la fecha de formulación de la mencionada cuenta (4 de Junio de 1.991) hasta cuando el pago se realice.

TERCERA: Que el IDU incumplió el contrato No. 164/89 al no pagar oportunamente a MARTINEZ Y SOLANO INGENIEROS LTDA. el saldo retenido del contrato ($9.752.000.78).

CUARTA: Que como consecuencia de la declaración anterior, el IDU debe pagar a MARTINEZ Y SOLANO INGENIEROS LTDA., el saldo retenido del contrato No. 164/89 ($9.752.000.72) junto con intereses de mora a la tasa del doble del interés corriente bancario, desde la fecha en que ha debido pagarse dicho saldo (Junio 15 de 1.991 – dos meses después de la terminación de las obras) hasta cuando el pago se realice.

QUINTA: Que el IDU incumplió el contrato No. 164/89 al no pagar a MARTINEZ Y SOLANO INGENIEROS LTDA. los ajustes o corrección monetaria real de los precios históricos del contrato.

SEXTA: Que como consecuencia de la declaración anterior, el IDU debe pagar a MARTINEZ Y SOLANO INGENIEROS LTDA. la diferencia entre el valor pagado por concepto de ajustes y el valor real de dichos ajustes ($60.000.000), junto con intereses moratorios a la tasa del doble del interés corriente bancario, desde la fecha de terminación de las obras (Abril 15 de 1.991) hasta cuando el pago se realice. En subsidio, con corrección monetaria aplicando índices del DANE o del Banco de la República desde la fecha de terminación de las obras (Abril 15 de 1.991) hasta cuando el pago se realice.

SÉPTIMA: Que el IDU debe pagar las costas del proceso. (fls. 1 a 3 c. ppal) Las pretensiones se fundaron en los siguientes hechos: 1.1. La Sociedad Martínez y Solano Ingenieros Ltda. y el IDU celebraron el contrato No. 164 de 1989 para la construcción de obras de regulación en la

Avenida o Autopista Sur de Bogotá, cuya legalidad fue declarada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.2. En los pliegos de condiciones del contrato se estipuló el reajuste del valor del anticipo, a partir de la fecha de cierre de la licitación hasta la fecha de su entrega. 1.3. El IDU retardó 7 meses la entrega del anticipo, no obstante lo cual no aplicó la fórmula de ajuste en los términos acordados en el contrato. Por esta razón el contratista formuló el cobro por $21.110.136.28, que fue autorizado por los funcionarios respectivos, pero su trámite se interrumpió por discrepancias entre la Contraloría Distrital y el IDU. 1.4. El contratista terminó las obras contratadas dentro del plazo contractual, las entregó a completa satisfacción del IDU, no obstante lo cual el contrato no fue liquidado de conformidad con lo acordado en su cláusula vigésima segunda; por esta razón “le está reteniendo indebidamente el tres por ciento (3%) del valor de las obras, porcentaje que le dedujo de las facturas periódicas a título de garantía adicional.” 1.5. La fórmula de reajuste de precios incluida en el contrato no cumplió su objetivo, “ya que al comparar su resultado con los índices de la economía nacional y con otras fórmulas como la del Ministerio de Obras Públicas, la diferencia en contra del Contratista fue de sesenta millones de pesos ($60.000.000) aproximadamente. Como estos ajustes no son adiciones al precio sino parte del precio, son valores que el IDU adeuda al Contratista junto con intereses de mora.”

1.6. El IDU se ha negado a atender las solicitudes del contratista, lo cual le ha causado cuantiosos perjuicios. (fols. 3 a 5)

2. Intervención de la parte demandada El Instituto de Desarrollo Urbano contestó la demanda en oportunidad, mediante escrito en el que reconoció como ciertos algunos hechos y se opuso a las pretensiones formuladas, con fundamento en que la entidad cumplió todas las obligaciones pactadas; manifestó: - Es verdad que se pactó el reajuste del anticipo pero el mismo ha debido reclamarse en oportunidad, “pues que sentido tiene un anticipo al finalizar el contrato. La ganancia que pretende hoy el contratista no estaba pactada, pues no se puede contratar así.” El contratista presentó la cuenta de cobro del anticipo el 10 de mayo de 1990 con fundamento en que ya se había perfeccionado el contrato y la entidad procedió a entregarlo el 8 de junio siguiente, esto es antes del mes siguiente al cobro. - El contratista formuló el cobro de la retención del 3% del valor de las obras “sin cumplir con la ampliación de las pólizas para su trámite definitivo, a pesar de los requerimientos hechos por la entidad ...” - Los reajustes de precios se realizaron y se pagaron al contratista de conformidad con lo acordado en el contrato, incrementanDO su valor en un 27.15% aproximadamente, de donde se advierte que “la fórmula matemática aplicada si dejó utilidades a la sociedad aquí actora.” (fols. 185 a 191 c. ppal)

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las

siguientes consideraciones: -. Es improcedente reclamar el reajuste del anticipo con posterioridad a la ejecución del contrato, porque el anticipo, mas que un pago anticipado, es una suma que la administración adelanta al contratista para la financiación de la obra, cuya amortización se hace mediante la deducción del porcentaje respectivo de cada una de las cuentas parciales. Además, el contratista no sufrió detrimento por la negativa del IDU a efectuar el reajuste improcedente, pues la suma reclamada “fue cancelada dentro del pago total de la obra (...),los valores pagados corresponden a la totalidad de lo que debía recibir el contratista y una condena en tal sentido equivaldría a obligar a la administración a efectuar un doble pago por el mismo concepto” -. El saldo, correspondiente a la retención del 3% de garantía adicional, fue pagado al contratista el 31 de diciembre de 1993, luego de que se cumplieron las condiciones a que estaba sometido, esto es a que se realizara la liquidación del contrato y se otorgaran las garantías pactadas, todo lo cual se hizo en octubre de 1993. - Los reajustes de precios se efectuaron conforme a lo acordado en el contrato y no resulta procedente desconocer el acuerdo contractual para liquidar los ajustes con formulas diferentes. (fols. 286 a 310 c. ppal)

4. Recurso de apelación Fue interpuesto por la parte actora con el objeto de que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Manifestó que, durante la ejecución del contrato, solicitó el reajuste del anticipo sin que la entidad hubiera accedido porque la Contraloría lo impidió. “Se

trata entonces de una estipulación contractual, no declarada nula, que debe cumplirse (pacta sum servanda).” Advirtió que la fórmula de ajuste de precios excluye el valor correspondiente al anticipo (40%) porque este tiene su propio método de reajuste con los índices del mes de la licitación y del mes de entrega del anticipo, de manera que si no se ajusta el anticipo “el IDU sólo ajustó el 60% del valor contractual con lo cual violó el precepto legal1 y la estipulación contractual” En cuanto a la devolución del 3%, retenido a título de garantía, afirmó que el mismo estaba condicionado a la liquidación del contrato, pero, advirtió, ésta se efectuó tardíamente sin consideración al principio de la buena fe, que impone la liquidación del contrato en un plazo razonable para no perjudicar a los colaboradores del Estado. Finalmente, precisó que su reclamación para que se reajusten los precios mediante la aplicación de otras fórmulas se explica en que la incluida en el contrato no resultó idónea para el fin perseguido, lo cual quedó demostrado mediante prueba técnica y pericial. (fols. 320 a 322 c. ppal)

5. Actuación de las partes en segunda instancia La entidad demandada alegó de conclusión; solicitó confirmar la providencia impugnada, pues, a su juicio, reajustar el anticipo con posterioridad a la ejecución de la obra, atenta contra su fundamento; dijo, además, que los reajustes de precios fueron pagados conforme a lo acordado en el contrato, celebrado con anterioridad a la expedición de la ley 80 de 1993, razón por la cual no resulta

aplicable lo dispuesto en la misma. Finalmente, agregó que la devolución de la garantía adicional se hizo de conformidad con lo estipulado en el contrato, esto es, una vez hecha la liquidación del mismo. (fols. 332 a 339) La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación solicitó la reforma de la sentencia apelada, con el objeto de que se declare que la entidad incumplió obligaciones parciales derivadas contrato, al retardar la devolución de la garantía, toda vez que el pago se realizó el 31 de diciembre de 1993, siendo que la obligación se hizo exigible a los 30 días de la liquidación, esto es, el 5 de noviembre anterior. Respecto de las otras pretensiones, el Ministerio Público manifestó que el 1 El apelante se refiere a lo dispuesto en la ley 4 de 1964 y en el articulo 4, ordinal 8 de la ley 80 de 1993. pago del reajuste del anticipo es improcedente y que el reajuste de precios se pagó conforme a lo acordado en el contrato. (fols.333 a 345 c. ppal) CONSIDERACIONES El demandante pretende que se revoque la sentencia apelada para que, en su lugar, se declare que la entidad incumplió obligaciones derivadas del contrato de obra pública N° 164 de 1989, en los términos formulados en la demanda. Procede la Sala a definir cada uno de los aludidos incumplimientos mediante el análisis de lo probado en el proceso.

1. Reajuste del anticipo El demandante reclama el pago de la suma de dinero correspondiente al reajuste del anticipo, para lo cual arguye que está previsto en los pliegos de

condiciones, que el anticipo fue entregado tardíamente y que formuló la petición correspondiente en desarrollo del contrato. 1.1. Lo probado a. El 28 de diciembre de 1989 las partes celebraron el contrato No. 164 de 1989 que tuvo por objeto la ejecución de las obras necesarias para la regulación de la Autopista del Sur de Bogotá, por un valor de $263.340.229.20; en él se acordó, respecto de su forma de pago, lo siguiente: CLAUSULA CUARTA.- FORMA DE PAGO: El IDU pagará al CONTRATISTA el valor estipulado en la cláusula tercera así: a) Anticipo: Una suma equivalente al cuarenta (40%) por ciento del valor del contrato, previo perfeccionamiento de este documento, aprobados los programas de trabajos e inversiones PERT con señalación de la ruta crítica y el programa de inversión del anticipo ajustado, una vez constituidas y aprobadas por el IDU las garantías del anticipo, el CONTRATISTA se obliga a abrir conjuntamente con el Interventor, en un banco de esta ciudad, una cuenta bancaria a nombre de la obra, previamente autorizada por la Auditoría del IDU. Esta cuenta será independiente de la cuenta corriente del CONTRATISTA y será manejada conjuntamente por el CONTRATISTA y el Interventor. EL CONTRATISTA debe llevar un registro de la cuenta del anticipo que demuestre inequívocamente el saldo y las bases que lo conforman. Dicho registro deberá presentarlo a la Auditoría Fiscal ante el IDU, por conducto de la oficina de control de obras correspondiente, con el extracto bancario y la conciliación en los términos y condiciones señalados en los reglamentos

expedidos por la Contraloría. Los dineros provenientes del anticipo solo serán invertidos en la correspondiente obra de acuerdo al programa de inversiones ajustado y debidamente aprobado por el IDU. En caso de que la interventoría se ejerza a través de un contratista interventor, la relación de gastos deberá autorizarse por la Subdirección de Construcciones. Cualquier diferencia entre los saldos bancarios que aparezcan en el extracto que el CONTRATISTA debe presentar al IDU y la relación de cuentas y gastos enviada para la aprobación de la interventoría, o cuando el IDU compruebe que a los dineros les fue dada una destinación diferente a la autorizada, será causal para hacer efectiva la garantía de manejo del anticipo y declarar la caducidad administrativa del contrato. La cuenta del anticipo será saldada conjuntamente por el Interventor y el CONTRATISTA, previa anulación de los cheques no utilizados. b) Saldo: El saldo será cancelado mediante la presentación de cuentas de cobro mensuales por obra ejecutada, descontando el cuarenta (40%) por ciento para amortizar el anticipo y el tres por ciento (3%) en calidad de retención, como garantía adicional, el cual será cancelado una vez quede en firme la liquidación del contrato, se hayan constituido y aprobado las garantías respectivas y haya sido presentada la cartilla de conservación de la obra.” (Subraya la Sala) (fols. 138 a 143 c. ppal) Respecto del reajuste del anticipo, consta en el pliego de condiciones: “15.8.3 Anticipo Se reconocerá un reajuste en el valor del anticipo a partir de la fecha de cierre de la licitación hasta la fecha de entrega del mismo.” (fol. 41 c. ppal)

b. El 26 de enero de 1990 se expidió la póliza para garantizar el buen manejo e inversión del anticipo; el valor asegurado es de $105’336.091,68. (fol. 161 c. 2) c. El 16 de febrero de 1990, el IDU remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el contrato N° 164 y los documentos relativos a su perfeccionamiento y legalización. (fols. 144 a 146 c. 2) d. El 15 de marzo de 1990, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró ajustado a derecho el contrato N° 164 del 28 de diciembre de 1989. e. El 20 de marzo de 1990, el contratista remitió a la entidad el programa per