CE-25000-23-26-000-1993-08859-01(14834)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA /

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / CRITERIO DE PRUEBA

TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE

LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA /

NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA

PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA /

JUSTICIA PENAL MILITAR / FALTA DE JURAMENTO / PRUEBA

TESTIMONIAL / DILIGENCIA DE INDAGATORIA / VALOR PROBATORIO DE

LA DILIGENCIA DE INDAGATORIA

[L]a Sala discrepa del criterio según el cual, las pruebas practicadas por la justicia penal militar no pueden ser tomadas en cuenta en el presente proceso. De acuerdo con reiterada jurisprudencia, las pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada, que provienen de procesos tramitados en esa instancia pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron con audiencia de la parte contra la que se aducen. (…) son valorables los testimonios y documentos que se encuentran en el proceso adelantado por el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar. Debe anotarse, sin embargo, que en relación con la indagatorias de los agentes de la policía que obran en dicho proceso, no puede ser trasladadas al proceso contencioso administrativo, ya que no pueden valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a

ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, del 20 de febrero de 1989, rad. 4655; del 16 de junio de 1997, rad. 10024; de 14 de junio de 2001, rad. 12696 y respecto a la valoración de la prueba trasladada, consultar sentencia de 19 de septiembre de 2002, rad. 13399; del 4 de diciembre de 2002, rad. 13623; de 29 de enero 2004, rad. 14018; de 29 de enero de 2004, rad. 14951; del 19 de septiembre de 2002, rad. 13399 y del 4 de diciembre de 2002, rad. 13623.

DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE

DE CIVIL / EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / CARGA DE LA

PRUEBA

[L]a muerte [la víctima] fue causada con arma de dotación oficial, disparada por miembros de la fuerza pública que se encontraban prestando servicio de vigilancia

en la embajada de los Estados Unidos en la ciudad de Bogotá. El daño por el cual se demanda es imputable a la administración, lo cual es suficiente para declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda. (…) [L]a conducta de los miembros de la fuerza pública no tiene ninguna justificación. Es cierto que se trataba de una zona restringida para parquear, por lo que la ubicación del vehículo, en el que se desplazaba el occiso, en ese sitio, configuraba una infracción de tránsito; así mismo, la actitud grosera del conductor del vehículo, contra los agentes de policía y de tránsito, podía dar lugar a una medida correccional de policía; lo mismo se podría decir de la conducta asumida por el conductor, al huir del lugar, sin que acatara las ordenes de pare, tanto de agentes de policía como de soldados. También es claro es claro que se trataba de una zona de riesgo de atentados dinamiteros y que para su prevención era adecuado prohibir el estacionamiento de automotores en ese sitio. Sin embargo, en lo que tiene que ver con el caso concreto, se trata de dos situaciones diferentes. De ninguna manera puede llegarse a la conclusión de que toda infracción de tránsito que se presentara en ese lugar, autorizaba, a quienes prestaban servicio de vigilancia en él, a utilizar sus armas de dotación. (…) De lo anterior se concluye que no se probó la causal de exoneración alegada por la demandada, cuando le correspondía la carga de hacerlo. Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “[i]ncumbe a las partes probar

el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA / CONDENA AL LLAMADO EN

GARANTÍA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN /

DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO

DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL AGENTE DEL ESTADO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE /

DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO En cuanto a la situación de los soldados (…) llamados en garantía por la demandada, la Sala estima que la conducta de los dos miembros de la fuerza pública fue culposa. Se entiende que hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto habiendo podido preverlos, o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos. Después de intentar inútilmente parar el vehículo, los dos utilizaron sus armas de dotación, apuntando, supuestamente, a las llantas traseras, con los resultados ya conocidos (…) [E]sta conducta de los dos llamados en garantía configura culpa grave. El artículo 63 del Código Civil establece que la culpa grave consiste "en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia

suelen emplear en sus negocios propios". En este caso, está demostrado que la única razón que tuvieron los soldados, para realizar los disparos, fue el hecho de que el vehículo no se detuviera; si bien manifestaron que trató de atropellarlos, los disparos no los hicieron para defenderse de tal situación, pues los realizaron después de que el vehículo había pasado. Ninguno de los dos sabía del incidente de la infracción de tránsito, como tampoco que los ocupantes del vehículo estuvieran armados, pues ni siquiera tuvieron contacto con ellos (…) [L]os soldados (…) sin prever que con sus disparos podían herir mortalmente a los ocupantes del vehículo, incurrieron en culpa grave. La demandada podrá repetir, contra los dos llamados en garantía, por el 50 % de la condena.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

PARÁMETROS PARA LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO /

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL APLICACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / ARBITRIO JUDICIAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL Debe notarse, inicialmente, [uno de los demandantes] no acreditó su parentesco con el occiso ni probó su condición de damnificado en el presente caso; se negará, entonces, lo solicitado por él en la demanda. (…) Demostradas [las]

relaciones de parentesco [del resto de los accionantes], alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores citados tenían un nexo afectivo importante con la víctima, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste. Pueden considerarse suficientes, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, y la declaración referida para tener demostrado el daño moral reclamado por los mencionados demandantes. Sin embargo, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado . No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que, en este caso, se solicita en el libelo condenar a la entidad demandada al pago, por este concepto, en la suma equivalentes a mil gramos de oro, para cada uno de las demandantes, según lo indicado atrás, y dado que, en la fecha de esta sentencia, dicha suma, correspondiente a $34.479.200.oo para los mil gramos de oro, equivalente a 96.31 salarios mínimos legales, es inferior a aquélla que equivale al

número de salarios mínimos antes indicados, se accederá a la petición formulada, a fin de respetar el principio de congruencia, y la Sala se limitará a expresar su valor en pesos, en la parte resolutiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la tasación del perjuicio moral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre del 2001, rad. 13232 –

15646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL / PROCEDENCIA DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL LUCRO

CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / CLASES DE LUCRO

CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE FUTURO / LUCRO

CESANTE DEBIDO / LUCRO CESANTE PASADO / RECONOCIMIENTO DEL

LUCRO CESANTE CONSOLIDADO / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO

CESANTE FUTURO / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA

MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO LEGAL

[S]e accederá a reconocer la indemnización solicitada en favor de las demandantes [esposa e hijas menores de edad] al momento de su deceso. No ocurre lo mismo con [una de las demandantes] dado que, si bien era hija del afectado, al momento de su deceso era mayor de edad y no obra ninguna prueba en el proceso de que dependiera económicamente de él. (…) De las (…) pruebas no se puede deducir el monto exacto de los ingresos del occiso, dado que no tiene ningún fundamento fáctico la certificación del contador público y la certificación de la empresa se ve desvirtuado por lo manifestado por quien la suscribió; tampoco se puede deducir un ingreso cierto de los extractos bancarios. No hay prueba que permita deducir el porcentaje que, de sus ingresos, dedicaba el occiso a gastos personales y familiares; por lo tanto, es necesario aplicar las reglas de la experiencia, como tradicionalmente ha venido haciéndolo la Corporación. En efecto, aplicando dichas reglas, no se puede afirmar que la víctima dedicaba todos sus ingresos a las sobrevivientes, pues el sentido común indica que debía dedicar algún porcentaje de ellos a la propia subsistencia. No hay un principio exacto para determinar el porcentaje que debería descontarse por gastos personales, asunto que depende del número de personas a cargo; en este caso, tratándose de la esposa y dos hijas, se ha dicho que destinaría el 25 % de sus ingresos a su manutención y aportaría el porcentaje restante a gastos familiares, como lo ha reconocido la jurisprudencia en reiteradas oportunidades. De otra parte, si bien se

encuentra acreditado el perjuicio material sufrido por las demandantes, no se encuentra acreditada su cuantía, lo que se explica por la actividad económica independiente a la que se dedicaba el [occiso], como abogado litigante, cuyos ingresos, generalmente, no son fijos. Se dará, entonces, aplicación a la tesis ya sostenida por esta Sala en otras oportunidades, presumiendo, con fundamento en el hecho probado de que la víctima se dedicaba a una labor productiva, de la cual derivaba el sustento para sí y para su familia, que obtenía de su trabajo una suma equivalente al valor del salario mínimo. (…) La indemnización a que tienen derecho la [cónyuge] comprende dos períodos: uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta el presente, para un total de 134 meses, y el otro, futuro o anticipado, que corre desde la presente fecha hasta el fin de la vida probable del occiso, para un total de 249.28 meses. En cuanto a las [hijas] conforme a las reglas de la experiencia se supone que dependerían económicamente de su padre hasta llegar a la mayoría de edad.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la presunción del salario mínimo legal para la tasación del lucro cesante, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de septiembre de 1995, rad. 8488; del 31 de enero de 1997, rad. 9849; del 2 de octubre de 1997, rad. 10246 y del 25 de mayo de 2000, rad. 12162.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08859-01(14834)

Actor: GUILLERMINA CARREÑO VIUDA DE LÓPEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de dos de octubre de 1997, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el ocho de junio de 1993 y corregida el primero de julio siguiente, José Obelio López Álvarez, Linda Liliana López Carreño, Guillermina Carreño viuda de López, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Andrea Carolina y Claudia Marcela López Carreño, solicitaron que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional patrimonialmente responsable por la muerte de su hermano, esposo y padre Saúl Hernando López Álvarez ocurrida en Bogotá, el ocho de marzo de

1993. Como consecuencia de esta declaración, pidieron que se condenara a pagar a la demandada el total de los perjuicios morales ocasionados a los demandantes; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro

cesante, se debía tener en cuenta que los ingresos mensuales del occiso ascendían a la suma de $1.220.000.oo y que, al momento de su muerte, tenía la edad de 43 años (folio 3 y 24, cuaderno 1). En respaldo de sus pretensiones los demandantes narraron que, el ocho de marzo de 1993, en la ciudad de Bogotá, entre las calles 37 y 38 con carrera 13, al lado de la embajada de los Estados Unidos, perdió la vida Saúl Hernando López Álvarez por herida producida con arma de dotación oficial, después de un incidente en el que participaron miembros de la Policía Nacional y la Policía Militar. El occiso se desplazaba en un vehículo Renault 4, conducido por su hermano José Obelio López Álvarez, quien estacionó en el costado occidental del sitio señalado, y descendió del automotor. Pocos minutos después regresó, momento en el cual fue abordado por dos agentes de la policía; uno de ellos le exigió los documentos del vehículo; el conductor exhibió su carné de policía retirado; el agente lo increpó, y el otro se desplazó al frente del vehículo, disparando contra el vidrio panorámico en dirección del puesto de acompañante, donde se encontraba el occiso. De inmediato aquél arrancó el vehículo, y dos soldados de la policía militar, que se encontraban al frente de la embajada, dispararon sus fusiles hacía la parte trasera del automóvil. Uno de los proyectiles atravesó el cuerpo de Saúl Hernando López Álvarez, entrando por la espalda y dejando un orificio de salida

de por lo menos 10 centímetros de diámetro en el abdomen, herida que causó su muerte, pocos minutos después, en el hospital San Ignacio de la misma ciudad. El hermano de la víctima también resultó herido en el glúteo izquierdo (folios 4 a 6, cuaderno 1).

3. La demanda fue admitida mediante auto del 22 de julio de 1993 y notificada en debida forma (folios 26 a 29, cuaderno1).

La demandada manifestó que la muerte se produjo a consecuencia de la imprudencia de la víctima, pues no acató los requerimientos de los miembros de la policía, siendo que estaba estacionado en zona prohibida. En el sitio de los hechos se habían presentado atentados y existía advertencia de colocación de carros bomba; los ocupantes del automotor realizaron movimientos sospechosos y desacataron una orden de pare, circunstancias que contribuyeron al resultado conocido. Agregó que, en el evento en que se declarara la responsabilidad de la administración, debía darse aplicación al artículo 2357 del Código Civil, dado que concurría la culpa de la víctima en la producción del daño. Por último, señaló que el demandante José Obelio López Álvarez no había acreditado su condición de hermano del occiso (folios 35 a 37, cuaderno 1).

4. El Ministerio de Defensa llamó en garantía a los soldados de la Policía Militar, Oscar Hernández Malpica y Jhon Herrera Moreno; el llamamiento fue aceptado mediante auto del ocho de noviembre de 1993. Luego de intentar la notificación personal y realizado el emplazamiento de los llamados en garantía, se

les designó curador al litem (folios 33 y 34, 44 a 71, cuaderno 1). En la contestación al llamamiento, el curador ad litem manifestó que los soldados se encontraban en servicio activo cumpliendo ordenes de sus superiores que no podían desacatar, por lo que no podían asumir la responsabilidad que le correspondía a la demandada (folios 72 y 73, cuaderno 1).

5. Practicadas las pruebas decretadas mediante auto de 30 de septiembre de 1994 y fracasada la conciliación, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 75, 76, 110, 113 cuaderno 1).

La parte demandante manifestó que, de los testimonios que obraban en el expediente, se deducía claramente que la muerte del occiso fue ocasionada por personal uniformado que se encontraba en servicio activo y obedeciendo órdenes de superiores que no podían desobedecer ( folios 114 a 118, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia de dos de octubre de 1997, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda.

Consideró que las pruebas en las que se fundamentaban las pretensiones, especialmente los testimonios, no habían sido debidamente trasladados, ya que no fueron practicados con audiencia de la demandada en el proceso original ni fueron ratificados en este proceso(folios 120 a 135, cuaderno 1). Una de la magistradas del Tribunal salvó voto; en su criterio se debieron

decretar pruebas de oficio, dado que existían serios indicios que acreditaban la responsabilidad de la demandada (folios 137 a 139, cuaderno 1).

III. RECURSO DE APELACIÓN:

1. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (folio 149, cuaderno 1). En la sustentación manifestó que el Tribunal debió haber decretado pruebas de oficio, pues, del acervo probatorio trasladado del proceso penal, se apreciaban serios indicios de que los autores de la muerte de Saúl Hernández López fueron miembros de la fuerza pública, lo que se deduce de las pruebas practicadas en el proceso adelantado por la justicia penal militar

(folio 150 a 155, cuaderno 1).

2. El recurso fue concedido el 19 de febrero de 1998 y admitido el 22 de mayo siguiente (folios 144b y 157, cuaderno 1). En el traslado para alegar de conclusión, las partes presentaron sendos escritos y el Ministerio Público guardó silencio (folios 159, cuaderno 1).

El apoderado de la demandada manifestó que la conducta de la víctima fue imprudente, al no acatar los requerimientos de los miembros de la policía y al parquear en una zona prohibida, frente a la embajada de los Estado Unidos. Reiteró que las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para acreditar la responsabilidad de su representada. La apoderada de los demandantes manifestó que se encontraba acreditado que Saúl Hernando López fue muerto por miembros de la fuerza pública el ocho

de marzo de 1993, en la carrera 13 entre calles 37 y 38 de Bogotá, ya que los indicios de responsabilidad no fueron desvirtuados por la demandada. Además, se encuentran acreditados los perjuicios cuya indemnización se reclama (folio 164 a 166, cuaderno 1).

5. La doctora María Elena Giraldo Gómez, integrante de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se declaró impedida por haber conocido del proceso en primera instancia. El impedimento fue aceptado mediante auto del 15 de octubre de 1999 (folios 170 a 174, cuaderno 1).

CONSIDERACIONES:

1. PARÁMETROS PARA EL JUZGAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD En relación con el sistema de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 14 de junio de

2001. Manifestó la Sala en aquella oportunidad: “Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: “...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza

recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.1 “Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. “A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad. “Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y

anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.2 La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último. “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez. 2 Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024. le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”3.

La Sala ha considerado necesario presentar, previamente, estas reflexiones, que serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandada.

2. PRUEBA TRASLADADA En cuanto a la razón por la que el Tribunal negó las suplicas de la demanda, la Sala discrepa del criterio según el cual, las pruebas practicadas por la justicia penal militar no pueden ser tomadas en cuenta en el presente proceso. De acuerdo con reiterada jurisprudencia4, las pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada, que provienen de procesos tramitados en esa instancia pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron con audiencia de la parte contra la que se aducen. En efecto, la Sala ha dicho lo siguiente: “Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigación disciplinaria que, si bien no fueron ratificados en el presente proceso contencioso administrativo, sí pueden ser válidamente considerados en éste, por cuanto se trata medios de prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada, esto es, la Policía Nacional y, que por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento, cuya incorporación al proceso se decretó y efectuó a petición de la parte demandante”.5

En el mismo sentido se ha manifestado: “Sobre este punto, es pertinente advertir que, si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso

Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento, los mismos que luego, a petición de la parte demandante (fl. 19 cdno. ppal.), fueron allegados en copias auténticas como prueba trasladada, pero que precisamente en torno a ellos, en primera instancia, tanto el Ministerio Público como el propio tribunal estructuran el 3 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente: 12.696, actores: José Tulio Timaná y otros. 4 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 2002, expediente: 13.399, actores: Raúl Alberto Dajil Rocha y Otros. En el mismo sentido se puede ver las sentencias: de cuatro de diciembre de 2002, expediente 13.623, actores: Bernardina Mendoza y otros; de 29 de enero 2004, expediente: 14.018 (R0715), actores: Eduardo Varón Caro y otros; de 29 de enero de 2004, expediente: 14.951, actores: María Leonor Ahumada de Castro y otros. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de septiembre de 2002, Exp. No. 13399. planteamiento de inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada”6.

En estas circunstancias, la Sala considera que son valorables los testimonios y documentos que se encuentran en el proceso adelantado por el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar. Debe anotarse, sin embargo, que en relación con la indagatorias de los agentes de la policía que obran en dicho proceso, no puede ser trasladadas al proceso contencioso administrativo, ya que no pueden valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento.

3. EL CASO CONCRETO Precisado lo anterior, con fundamento en las pruebas que obran en el

proceso, se tiene lo siguiente: a. El ocho de marzo de 1993, en Bogotá, murió Saúl Hernando López Álvarez, a causa de shock hipovolémico, por herida toraco-abdominal producida por proyectil de arma de fuego, según el certificado de necropsia del Instituto de Medicina Legal y el registro civil de defunción de la notaria octava de la misma ciudad (folios 18, cuaderno 1, y 134, cuaderno 2). b. Sobre la forma como sucedieron los hechos, del expediente se extraen estos aspectos: b.1. En la tarde del ocho de marzo de 1993, el occiso y su hermano José Obelio López Álvarez se desplazaban en un vehículo Renault 4, de propiedad del segundo, que tenía un letrero de “se vende”. A la altura del semáforo de la carrera 39 con carrera trece en dirección norte sur, el señor Carlos Alberto Hernández

Cruz, desde otro carro, le solicitó información y le manifestó que hablara con su conductor, pues su oficina quedaba al lado de la embajada de lo Estados Unidos en la siguiente cuadra. Pasaron el semáforo, el conductor del Renault se estacionó en el costado occidental de la carrera 13 entre calles 37 y 38, descendió del vehículo, pasó la calle, suministró la información y regresó, momento en le cual fue abo