CE-25000-23-26-000-1993-08868-01(17557)-2011

CONTRATO DE SUMINISTRO - Objeto. De traviesas de concreto para carrilera / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra acto administrativo que declara la caducidad del contrato e impone multa al contratista / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA CADUCIDAD - Falta de competencia pro tempore / NULIDAD DE ACTO QUE IMPONE MULTA - Falta de competencia de Ferrovias / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - De la entidad contratante al no recibir las traviesas que cumplían con las calidades contratadas Se tiene que las partes se vincularon por contrato de suministro No. 03-0051-0-91 suscrito el 21 de junio de 1991 en virtud del cual, el contratista se obligó a suministrar 20000 traviesas de concreto para carrilera, de acuerdo con el texto del contrato aclaratorio suscrito el 2 de julio de 1991. El plazo de entrega se estableció en seis meses contados a partir de los 15 días calendario siguientes a la cancelación del anticipo, mediante entregas quincenales según programa de trabajo presentado por el contratista. Se convinieron dos prórrogas por 4 meses cada una (3 de enero y 30 de abril de 1992). El 27 de agosto de 1992, antes del vencimiento de la segunda prórroga, Ferrovías firmó nueva prórroga por 4 meses, pero el contratista se negó a suscribirla. El 15 de diciembre de 1992, Ferrovías decretó la caducidad del contrato a través de la resolución 2001 de 1992, confirmada por resolución 467 de 1993. (…) En la demanda principal el contratista

arguye que Ferrovías incumplió el contrato al no recibir las traviesas que cumplían con las calidades contratadas. En la demanda de reconvención, Ferrovías endilga el incumplimiento en cabeza de la empresa contratista, por no entregar las traviesas objeto del contrato y por no cumplir la calidad pactada. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Régimen legal de los contratos / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Se aplica régimen excepcional de derecho privado para los contratos suscritos en desarrollo de su actividad económica / CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Posibilidad de incluir cláusulas exorbitantes que permitieran proteger el patrimonio público / CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Facultad de pactar cláusula de caducidad del contrato El legislador pretendió dar a los contratos suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado, un tratamiento legal propio de las relaciones entre particulares, con el objetivo de otorgar agilidad al desarrollo de sus actividades. No obstante, al tenor de lo estipulado por el Decreto 01 de 1984 y su modificación a través del Decreto 597 de 1988, se otorgó, nuevamente, la posibilidad de incluir en los contratos suscritos por dichas empresas, cláusulas exorbitantes que permitieran proteger el patrimonio público al señalar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en los siguientes términos: Artículo 132 numeral 8, modificado por el artículo segundo del Decreto 597 de 1988. (…) En

efecto, ni el Decreto 01 de 1984 ni la modificación introducida por el Decreto 597 de 1988 circunscribieron, como lo hizo el Decreto 222 de 1983 en su momento, la facultad de los establecimientos públicos de pactar cláusula de caducidad, sino que la extendió a las entidades descentralizadas, dentro de las cuales, para la época, incluían a las empresas industriales y comerciales del Estado. NULIDAD DE CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Por falta de competencia / FALTA DE COMPETENCIA - Improcedente. Las empresas industriales y comerciales del Estado tenían permitido pactar cláusulas de caducidad en sus contratos Dado que el contrato No. 03-0051-0-91 se suscribió en el año 1991, se entiende que las empresas industriales y comerciales del Estado tenían permitido pactar cláusulas de caducidad en sus contratos, motivo por el cual la Sub-Sección no accederá a declarar la nulidad de la cláusula décima quinta del contrato. CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Facultad de imponer multas no se extendió a los contratos regidos por el derecho privado / CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADOPosibilidad de pactar multar para garantizar el cumplimiento de las obligaciones convenidas, siempre que un juez constatara el retardo o incumplimiento / IMPOSICIÓN DE MULTAS EN CONTRATOS ESTATALESDe ser pactada su declaratoria procede únicamente por decisión de juez del

contrato La facultad para imponer multas prevista en el Decreto Ley 222 de 1983 no se extendió a los casos en los que el contrato se rige por derecho privado, ni a los celebrados por otras entidades descentralizadas, dentro de las que se encuentran, las empresas industriales y comerciales del Estado. No obstante, éstas podían pactar multas con el objetivo de que el contratista cumpliera con las obligaciones convenidas, siempre que un juez constatara el retardo o incumplimiento, evitando así, dotar a la administración del poder exorbitante de actuar como juez y parte frente al eventual incumplimiento parcial, por cuanto se trata de una facultad que debe estar contemplada en la ley. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad para imponer multas en cabeza de las entidades estatales, consultar sentencia de 21 de octubre de 1994, Exp. 9288, CP. Daniel Suárez Hernández. ACTO ADMINISTRATIVO DE IMPOSICIÓN DE MULTA A CONTRATISTAExpedido por fuera de competencias de Ley conferidas a la Administración / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE IMPOSICIÓN DE MULTAProcedente por comprobarse vicio de incompetencia / FALTA DE COMPETENCIA - Al expedirse actos administrativos que imponen multa por empresa industrial y comercial del Estado, Ferrovias La decisión relacionada con la imposición de una multa del contrato No. 03-00510-91, contenida en las Resoluciones Nos. 001086 del 19 de diciembre de 1991 y 561 del 3 de abril de 1992, se fundamentó en el informe de la interventoría realizado con corte a 30 de noviembre de 1991. Al respecto, esta Sub-Sección

encuentra que éstas fueron promulgadas de manera ilegal por falta de competencia. (…) Ferrovías no tenía competencia para imponer multa al contratista, y al hacerlo, el acto está viciado de nulidad, la cual será declarada en esta providencia. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA CADUCIDAD DEL CONTRATOExpedido por fuera de competencias temporales de Ley conferidas a la Administración para tal efecto / NULIDAD DE DECLARACIÓN DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Procedente por comprobarse vicio de incompetencia / FALTA DE COMPETENCIA PRO TEMPORE - Al expedir actos administrativos que declaran caducidad del contrato sin encontrarse vigente el plazo contractual En cuanto a la decisión relacionada con la declaración de caducidad del contrato No. 03-0051-0-91, contenida en las Resoluciones Nos. 2001 del 15 de diciembre de 1992 y 467 de 31 de marzo de 1993, esta Sub-Sección encuentra que éstas fueron promulgadas de manera ilegal por falta de competencia pero por razones distintas a las recién argüidas. En efecto, se tiene que el contrato se suscribió el 8 de julio de 1991 con un plazo de seis (6) meses contados a partir de los 15 días calendario siguientes a la entrega del anticipo, y que el mismo se prorrogó el 3 de enero de 1992 por cuatro (4) meses, y el 30 de abril del mismo año, por cuatro (4) meses más, extendiéndose, en consecuencia, hasta el 30 de agosto de 1992. Si bien Ferrovías suscribió una nueva propuesta de prórroga el 27 de agosto de 1992

que extendería el plazo del contrato hasta el 18 de diciembre, lo cierto es que el contratista no la suscribió por no compartir su contenido, negativa que el contratista motivó en comunicación fechada 23 de septiembre de 1992 dirigida a Ferrovías. Siendo que la tercera prórroga nunca se suscribió, se concluye que el contrato venció el 30 de agosto, fecha en la que también venció la oportunidad de la administración para hacer uso del poder exorbitante de declarar la caducidad del contrato, que de manera extemporánea intentó el 15 de diciembre del mismo año. Lo anterior, trae como consecuencia la ilegalidad de las resoluciones proferidas, por tratarse de actos viciados de nulidad por extemporáneos, la cual será declarada por esta Sub-Sección. REPARACIÓN DEL DERECHO - No procede al acreditarse que el multado no pagó la sanción / REPARACIÓN DEL DERECHO - Improcedente al no acreditarse perjuicios que se hayan causado por la declaración de caducidad Se tiene que el multado no pagó la sanción ilegalmente impuesta, y en consecuencia, no existen perjuicios demostrados que hayan sido causados por este concepto. Adicionalmente, en lo que se refiere a las consecuencias de la declaración de caducidad, en el acervo probatorio no consta prueba alguna que permita reconocer y tasar los perjuicios causados, y por no encontrarse demostrados, no habrá lugar a declararlos. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - De la entidad contratante al no cumplir con la obligación de recibir los elementos fabricados / INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRATANTE - Ante la exigencia de nuevas especificaciones ilegales

por solicitar condiciones no pactadas en el contrato / INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRATANTE - Impidió al contratista continuar con el desarrollo del objeto del contrato / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Por incumplimiento de la empresa que impidió la ejecución del objeto contractual Se encuentra demostrado, que la interventoría, vocera y representante de la empresa contratante, ordenó a la contratista suspender producción de las traviesas hasta tanto se encontraran “soluciones al inconveniente de resistencia estructural”, incumpliendo así, la obligación de adoptar las medidas necesarias para mantener, durante el desarrollo y ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, pues ordenada la suspensión de los trabajos, no se revisaron las nuevas condiciones recomendadas por los técnicos brasileros con las cuales se pretendía superar las pruebas de resistencia, labor que era indispensable para el éxito del proyecto, pues de esto dependía la reiniciación de la producción de las traviesas. Siendo la exigencia de nuevas especificaciones ilegal, por solicitar condiciones no pactadas, esta Sub-Sección considera que el incumplimiento de la empresa contratante es de una magnitud tal que impidió al contratista continuar con el desarrollo del objeto del contrato. Por lo tanto, éste deberá ser indemnizado. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Daño emergente / PERJUICIOS MATERIALES POR DAÑO EMERGENTE - Pago del valor de traviesas construidas por el contratista que no fueron recibidas De acuerdo con el dictamen pericial, el costo de las traviesas construidas por el contratista que no fueron recibidas pero que cumplieron con la calidad requerida, asciende a $87’183,637.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Lucro cesante / PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - Por el valor de las traviesas dejadas de fabricar por el contratista De acuerdo con el dictamen pericial, el valor del A.I.U. correspondiente a las traviesas dejadas de fabricar podría ascender a $12.634.679. Sin embargo, dicho monto no puede establecerse por cuanto no obran en el expediente, las pruebas que permitan determinarlo. Así las cosas, se tiene que Ferrovías deberá cancelar en favor del contratista la suma comprobada por daño emergente ($87’183,637) que a precios constantes de hoy, equivalen a $550’417,979.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08868-01(17557)

Actor: SOCIEDAD PUENTES Y PILOTAJES LTDA.

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS, FERROVÍAS (EN

LIQUIDACIÓN)

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sub-Sección los recursos de apelación interpuestos por las partes, y por el tercero llamado en garantía, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 19 de agosto de 1999, por medio de la cual se niegan las suplicas del demandante. La sentencia

será modificada.

ANTECEDENTES

I. EXPEDIENTE No. 8482

1. La Demanda El 18 de diciembre de 1992, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la SOCIEDAD PUENTES Y PILOTAJES Ltda., en calidad de contratista, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS (en adelante, Ferrovías), en calidad de entidad contratante del contrato de suministro No. 030051-0-91, suscrito por las partes el 21 de junio de 1991, solicitando: “2.1. Que se declare que la entidad demandada incumplió el contrato de derecho privado, celebrado entre las partes distinguido con el Número 030051-0-91, para el suministro de bienes muebles consistentes en 25.000 traviesas en concreto para carrilera, por valor de Doscientos veinticinco millones setecientos veinte mil pesos con 48/100 mcte, con un plazo de entrega de seis meses y vigencia del contrato de nueve meses; 2.2. Que como consecuencia de la declaración precedente si a ello se accede, se declare la responsabilidad derivada del incumplimiento de la demandada en contrato a que se refiere la petición anterior; 2.3. Que se condene a la demandada a pagar a la sociedad actora todas las sumas que se prueben por los siguientes conceptos: 2.3.1. Por daño emergente causado por la no capitalización de la inversión efectuada para

construir la planta de producción en el porcentaje previsto por la ejecución del contrato según la propuesta del demandante, calculada en la suma de Cuarenta millones de pesos calculados a razón de $ 2.000.oo. por traviesa a fabricar; 2.3.2. Por el lucro cesante de las sumas a que se refiere el ítem precedente; 2.3.3. Por concepto del no pago por falta de recibo de 9656 traviesas de concreto fabricadas por la sociedad actora, la suma de ochenta y siete millones doscientos diez mil seiscientos sesenta y un pesos mcte, actualizada según la ley, mas [sic] intereses del 6% anual hasta la fecha de pago; 2.3.4. Por concepto de valor de fabricación y utilidad dejada de percibir por la cantidad de 10.334 traviesas no fabricadas poro [sic] causa de la entidad demandada, calculadas en la fecha de ese escrito en la suma de noventa y tres millones cuatrocientos veinticuatro mil quinientos pesos actualizados según la ley y sus intereses a la tasa del 6% anual; 2.4. En subsidio de lo pedido en el numeral 2.3 inmediatamente anterior solicito que se condene a la entidad demandada a pagar las sumas por concepto de daño emergente y lucro cesante causados a la actora y que se prueben en el proceso, o que fueren predicables conforme a lo que disponga el H. Tribunal para reparar el daño causado”. Para fundamentar el anterior petitum, el actor se basó en los elementos fácticos que se resumen a continuación:

1. El 2 de abril de 1991, el actor presentó la propuesta de cotización No. 002-91

para el suministro de 25.000 traviesas de concreto en atención a la solicitud efectuada por Ferrovías el 21 de febrero de 1991, advirtiendo que no tenía experiencia en la fabricación de traviesas de concreto y que en caso de que su propuesta fuera seleccionada, se construiría una planta especial para el cumplimiento del objeto contractual.

2. El 21 de junio de 1991 se suscribió el contrato 03-0051-0-91 entre el actor y Ferrovías, para el suministro de 25.000 traviesas de concreto para carrilera, contrato que quedó perfeccionado el 5 de julio 1991 (folio 119 del expediente 8482) y cuya acta de iniciación se firmó el 24 de julio del mismo año (folio 145 expediente 8482). No obstante la ley del contrato debía ser la civil y comercial por ser la parte contratante una empresa industrial y comercial del Estado, en opinión del actor, la cláusula décima quinta estableció, de manera ilegal, lo siguiente: “CADUCIDAD: Ferrovías podrá declarar la caducidad administrativa de este contrato por medio de resolución motivada en los siguientes casos: a) en los eventos contemplados en el artículo 62 del Decreto 222 de 1983; b) por suspensión injustificada de las labores; c) por mala organización de los trabajos, si éstos a juicio de FERROVÍAS operan en perjuicio de la ejecución del contrato; d) si los trabajos y labores realizados y bienes suministrados no fueren aceptables a juicio de la Empresa; e) cuando se descubra falsedad en los documentos del Contrato, o cualquier fraude a la Empresa por parte del

CONTRATISTA; f) cuando el CONTRATISTA no se presente en la fecha señalada para suscribir el contrato adicional de plazo que hubiere solicitado oportunamente o no presente la documentación requerida para el efecto; PARÁGRAFO Los hechos sujetos a comprobación de las causales de caducidad serán establecidos unilateralmente por FERROVÍAS, ejecutoriada la Resolución de declaratoria de caducidad, FERROVÍAS procederá a la liquidación del contrato y hará efectivas las garantías a que hubiere lugar, las multas que se hubieren impuesto y se hallen pendientes de pago y la cláusula Penal Pecuniaria Correspondiente”.

3. El 2 de julio de 1991, se suscribió el aclaratorio número uno (1) al contrato 030051-0-91, mediante el cual se disminuyó el suministro contratado en 5.000 traviesas, para un valor total del contrato de $161’231,400 sin incluir el IVA

(folio 120 del expediente 8482).

4. El 15 de julio de 1991 Ferrovías comunicó al contratista que ofrecería asistencia técnica del fabricante de las fijaciones metálicas. Como consecuencia de dicha asistencia, el actor considera que Ferrovías modificó las especificaciones técnicas de las separaciones entre las bases de la fijaciones que van incrustadas en las traviesas, por cuanto las dimensiones de dichas separaciones eran sustancialmente distintas a las recomendadas por el fabricante de las fijaciones metálicas. Lo anterior produjo la pérdida, por parte del contratista, de la fabricación de los fondos de las formaletas y obligó a construir unos diferentes adaptados a la nueva especificación, generando

sobrecostos, pues la resistencia mínima de comprensión a los 28 días de edad del concreto usado para traviesas de dicho material se propuso ser de 6000 p.s.i. y la interventoría solicitó que fuera de 8000 p.s.i.

5. Por circunstancias que impidieron al contratista adelantar la ejecución normal del suministro, se prorrogó el plazo y se aprobó un nuevo programa de suministro. Sin embargo, en opinión del actor, Ferrovías aún sin tener competencia para hacerlo, el 19 de diciembre de 1991, expidió la resolución 001086 por medio de la cual se impuso una multa, confirmada por la resolución 561 del 3 de abril de 1992.

6. El 3 de febrero de 1992 se perfeccionó la adición No. 03-0051-1-91 (folio 75 del expediente 8868); el 16 de junio del mismo año se perfeccionó la adición No. 03-0051-2-91 (folio 77 del expediente 8868); y finalmente, el 27 de agosto de 1992, Ferrovías envía para firma del contratista, la adición No. 03-0051-3-92

(folio 67 del expediente 8868) que éste se negó a firmar.

7. El 18 de junio de 1992, el interventor ordenó suspender el descargue de traviesas, “hasta tanto no corrijan la disposición de las actuales traviesas colocadas” (folio 11 del expediente 8868), sin que Ferrovías ni el interventor explicaran la correcta manera de disponer las traviesas.

8. El 3 de agosto de 1993 el interventor informó al actor “que uno de los

principales motivos por los cuales se suspendió la orden de fabricación de las traviesas fue que éstas no pasan uno de los ensayos, la prueba de momento positivo en el asiento del riel” (folio 11 del expediente 8868). De acuerdo con el actor, “las traviesas fueron ejecutadas y fabricadas conforme lo instruían las especificaciones técnicas, pero al probarlas no cumplen una de las pruebas. El error, si lo hay, no es atribuible al demandante, sino a las especificaciones técnicas suministradas por Ferrovías” (ídem). Con el objetivo de demostrar lo anterior, adjuntó las siguientes pruebas documentales: propuesta presentada por el demandante a Ferrovías; cotización número 002-91; especificaciones técnicas suministradas por Ferrovías para traviesas de concreto; copia autenticada del contrato 03-0051-0-91; correspondencia cruzada entre Ferrovías y el actor, y entre éste y las empresas de interventoría. Adicionalmente solicitó i) oficiar a la parte demandante para que arrime al expediente copia de la totalidad de los antecedentes del contrato; ii) decretar un dictamen pericial para que identifique si el cambio de especificaciones de la resistencia de los concretos a utilizar de 6000 a 8000 p.s.i., encarecen el producto final de la traviesa; iii) recibir unos testimonios. Ninguna de las pruebas fue objetada.

2. La contestación de la demanda El 15 de junio de 1993, Ferrovías contestó la demanda (folio 329 del expediente 8482), oponiéndose a todas las pretensiones, por considerar que “no hubo cambio

de especificaciones como se sugiere en este hecho y, en todo caso, por ese motivo no se produjo retardo perjudicial para la contratista, dada su permanente situación de incumplimiento. (…) El relato contenido en este hecho olvida que las partes convinieron libremente que se impusieran multas y que derechamente, prevalecieran y se incluyeran en el contrato principios y normas de derecho público, que no son ilegales, sino que buscaban la protección de los intereses públicos, con las cuales se relacionaba directamente el contrato celebrado. (…) la “orden de suspensión” del descargue de las traviesas que no reunieran las especificaciones técnicas en el patio del kilómetro 5, a que alude el hecho 3.9., no constituía una orden para que dejaran de fabricarse las traviesas de conformidad con las especificaciones legales, y se desprende del contrato que la Empresa no estaba obligada a recibir aquellos bienes que no se acomodaran a las condiciones y especificaciones determinadas, ni aceptar su descargue de cualquier modo, sino de conformidad con las mejores formas y modalidades de colocación de las mismas, para su propia preservación y protección. (…) Las traviesas elaboradas por la sociedad “CONTRUCTORA DE PUENTES Y PILOTAJES”, no pudieron satisfacer las exigencias de los distintos ensayos a que debían someterse, pues la sola aprobación de uno de ellos no era suficiente para su aceptación por la empresa FERROVÍAS”. Para demostrar lo anterior solicitó tener como prueba: los pliegos de condiciones; el contrato con sus adiciones y modificaciones; la correspondencia cruzada entre las partes y los interventores; así como toda la documentación relacionada con los

hechos y el contrato a que se refiere la demanda. Adicionalmente solicitó recibir unos testimonios, y realizar un dictamen pericial para verificar si las traviesas entregadas por el actor, cumplen las especificaciones contenidas en el pliego de condiciones, cuyo contenido fue aclarado y adicionado por petición de la parte actora.

II. DEMANDA DE RECONVENCIÓN

1. La demanda El 15 de junio de 1993, por intermedio de apoderado judicial, Ferrovías en calidad de empresa contratante, interpuso demanda de reconvención ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra de la SOCIEDAD PUENTES Y PILOTAJES Ltda., en calidad de entidad contratista del contrato de obra No. 030051-0-91, suscrito por las partes el 21 de junio de 1991, solicitando: “PRIMERA. Que la demandada, “CONSTRUCTORA PUENTES Y PILOTAJES”, incumplió la ejecución en buena y debida forma del contrato distinguido con el No. 03-0051-0-91, y sus actas o acuerdos aclaratorios y modificatorios del plazo, celebrado con la “EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS”, FERROVÍAS, Empresa industrial y Comercial del Estado, consistente en el suministro de 20.000 traviesas para vías férreas, las cuales debía elaborar y entregar en el plazo de seis meses, contados a partir de la fecha de iniciación de su ejecución.

SEGUNDA. Que, en caso de prosperar la precedente solicitud, se declare a la demandada “CONSTRUCTORA PUENTES Y PILOTAJES LTDA.”, responsable del incumplimiento en la entrega de las traviesas a que se

obligó en virtud del contrato mencionado y de sus aclaratorios y adicionales. TERCERA. Que como consecuencia de la anterior declaración, la demandada “CONSTRUCTORA PUENTES Y PILOTAJES LTDA.”, deberá reconocer y pagar a la “EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS”, FERROVÍAS, en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C., las siguientes sumas que correspondan por los siguientes conceptos: a) El valor del anticipo concedido y pagado a la demandada “CONSTRUCTORA PUENTES Y PILOTAJES LTDA.”, en cuantía de CIENTO OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL ($108.347.500) QUINIENTOS PESOS, la cual deberá actualizarse para establecer su real expresión en pesos al momento de la sentencia, para lo cual se deberán tener en cuenta los elementos de matemáticas financieras y las fórmulas de actualización de precios, de modo que se establezca la equivalencia de esa suma para ese momento, teniendo en cuenta la tasa de los intereses corrientes y los moratorios, y/o la tasa de inflación, a partir de la fecha en que la devolución del anticipo debió tener lugar. b) El valor del daño emergente y del lucro cesante, provenientes de la pérdida de las fijaciones suministradas por FERROVIAS para la fabricación de las traviesas que resultaron de calidad deficiente para el uso a que las destinaba la demandante; para ese efecto se debe tener presente que el número de fijaciones perdidas es de CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTAS OCHENTA Y OCHO (41.888.oo), cuyo valor unitario actual es de DOS MIL CUATROCIENTOS (2.400.oo)

PESOS, Moneda legal; la condena que por este motivo se determine, se actualizará en valor presente al momento del fallo y a esa suma se aplicarán los factores de corrección monetaria y de intereses comerciales corrientes y moratorios, si a ello hubiere lugar. c) El valor correspondiente a los costos de las interventorías que debió contratar la Empresa FERROVIAS, los cuales se estiman provisionalmente en TREINTA MILLONES ($30.000.000.oo) DE PESOS actuales, y los cuales se habrán de actualizar en su valor real al momento del fallo que ponga término al proceso, de acuerdo con los criterios y técnicas financieras mencionados en los numerales precedentes. d) El valor correspondiente al daño emergente y al lucro cesante proveniente de los costos de operación de la vía férrea a la cual se destinaban las traviesas cuya fallida entrega impidió la utilización oportuna y adecuada de dicha vía para su explotación; tales perjuicios se estiman en la suma de TRESCIENTOS MILLONES ($300.000.000.oo) DE PESOS actuales, los cuales deberán actualizarse al momento del fallo, de acuerdo con los criterios y técnicas arriba mencionados. En defecto de las sumas a que se refieren los numerales precedentes, pido que se condene a la compañía contratista “PUENTES Y PILOTAJES LTDA”, al pago de las que resulten probadas en el plenario. Igualmente pido se condene en costas a la demandada si se opusiere a las pretensiones de este libelo”. Para fundamentar el anterior petitum, el actor se basó en los elementos fácticos

que se resumen a continuación:

1. Entre las partes se suscribió el contrato No. 03-0051-01-91, para el suministro de 20.000 traviesas en concreto para la red férrea en la línea Santafé de Bogotá – Santa Marta. El valor unitario de las traviesas fue de $8.143, para un total de $180.579.168 incluido el IVA, con un plazo inicial para la entrega de 6 meses contado a partir de los quince (15) días calendario siguientes a la entrega del anticipo, la cual ocurrió el 8 de julio de 1991; en consecuencia, el comienzo del plazo se establece para el 24 de julio de 1991 y su vencimiento, el 23 de enero de 1992.

2. El contrato previó que los bienes objeto del mismo deberían ser de primera calidad, listos para su normal funcionamiento y utilización; la contratista se comprometía a reemplazar cualquier parte o partes que resultaran con defectos de fabricación, malos materiales o un mal diseño, tratándose entonces de una obligación de resultado.

3. A pesar de que el anticipo se le entregó a la demandada el 5 de julio de 1991, ésta sufrió atrasos imputables a su propia conducta, y para buscar que cumpliera con su obligación, la entidad pública le concedió varias prórrogas.

4. La falta de cumplimiento del contratista se evidencia si se tiene en cuenta que “en comunicación 00018 remitió un programa” para despachar el producto, en el que indicaba que iniciaría con la producción de 2.500 traviesas a partir de la sexta quincena, y que terminaría con la producción de 5.000 traviesas en la

doceava quincena, estimando que para la segunda quincena de enero de 1992, estaría terminada la producción de las traviesas.

5. El 19 de diciembre de 1991 la empresa por resolución No. 1086 del mismo año, impuso multa por incumplimiento.

6. En comunicación de 26 de marzo de 1992, dirigiéndose a la interventoría, la empresa contratista acepta que, “con respecto a la fabricación de traviesas, después de haber superado toda la cantidad de tropiezos por ustedes y FERROVÍAS conocidos, finalmente pudimos iniciar la fabricación de estos elementos, aunque a un ritmo muy bajo por tratarse de una planta que apenas ponemos en funcionamiento y en la cual por lo tanto, aun debemos resolver algunos aspectos de equipamiento, organización de personal y en general todo aquello que tiene que ver con tiempos y movimientos”.

7. La compañía proveedora procedió a fabricar traviesas en número cercano a las 10.000 unidades, las cuales al ser sometidas a las pruebas de resistencia de flexión exigidas por la técnica para garantizar su idoneidad para el uso a que se han de destinar, no pudieron dar resultados aceptables para FERROVÍAS.

8. Por tal motivo no se pudieron recibir legalmente las piezas producidas por la demandada, y para solucionar en parte su problema, la empre