CE-25000-23-26-000-1993-08967-01(20910)-2012

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Por mora en el pago de las cuentas de cobro / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Por incumplimiento de contrato/ SANCIÓN PECUNIARIA POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATOEs un tema propio de los efectos y de la responsabilidad en materia contractual de la administración Observa la Sala que el primero de estos cargos está directamente relacionado con la validez de los actos administrativos que la demandante expidió para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, mientras que el segundo se orienta a cuestionar la tasación de la sanción y el pago de la misma, tema que fue objeto del negocio jurídico de liquidación bilateral del contrato celebrado entre las partes, razón por la que inicialmente se abordará lo relacionado con la falta de competencia y en el siguiente acápite, lo relativo a la tasación y pago de la cláusula penal. En el contrato sub judice las partes pactaron la cláusula penal pecuniaria remitiéndose al artículo 295 del Acuerdo 06 de 1985, por un monto equivalente al 10% del valor total del contrato, que la entidad contratante podía hacer efectivo mediante acto motivado. (…) Observa la Sala que la sanción pecuniaria por el incumplimiento es un tema propio de los efectos y de la responsabilidad en materia contractual de la administración, asuntos éstos que la Ley 19 de 1982 sometió a reserva del legislador y sobre los cuales el Distrito Capital, sujeto para entonces al mismo régimen de los municipios, tenía que

consultar las previsiones del Decreto 222 de 1983 –como lo exigía su artículo 1°-. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA PARA EL INCUMPLIMIENTO TOTAL DEL CONTRATO – Es una limitante que no contiene el estatuto contractual De la simple confrontación del artículo 295 del Acuerdo 06 de 1985 expedido por el Distrito Capital con el artículo 72 del Decreto 222 de 1983, se observa que aquél restringió la aplicación de la cláusula penal pecuniaria para el incumplimiento total del contrato, limitante que no contiene el estatuto general de contratación de la administración, razón que impone la inaplicación del calificativo “total” contenido en el artículo 295 del Código Fiscal del Distrito y así conducirse lo pactado en la citada cláusula decimotercera del contrato n.° 265 de 1990. El material probatorio que obra en el expediente da cuenta de que en el contrato n.° 265 de 1990 las partes convinieron una cláusula penal correspondiente al 10% del valor contratado; aplicable en caso de incumplimiento del contratista y, asimismo, el artículo 72 del Decreto ley 222 de 1983 facultaba a la entidad contratante para imponer la sanción.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTICULO 72

EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS – Cuando la entidad incumple gravemente el contrato pierda la facultad de declarar el incumplimiento del contratista La Sala ha señalado, con fundamento en la exceptio non adimpleti contractus prevista en el artículo 1609 del Código Civil, que cuando la entidad contratante incumple gravemente el contrato pierde la facultad de declarar el incumplimiento

del contratista, quedando este último legitimado para no ejecutar la obligación a su cargo. (…) LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICICOS – Se acordó por las partes Los medios de convicción obrantes en el proceso demuestran que las partes de común acuerdo prorrogaron el contrato en tres oportunidades y lo suspendieron de común acuerdo por una vez. Además de que, como se analizará en el acápite siguiente, la liquidación final del contrato fue acordada por ambas partes, con la aquiescencia del contratista, quien no presentó reclamación alguna y nada dijo sobre los sobrecostos que según la demandante le ocasionaron las prórrogas. Por estas razones no es posible concluir que la competencia de la entidad contratante para declarar el incumplimiento del contratista, con miras a imponer la sanción pecuniaria, se hubiere enervado por infracciones contractuales propias. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - El contratista la ejerció volviéndose contra su propio acto El material probatorio da cuenta de que el 20 de octubre de 1991, el Distrito Capital y el actor liquidaron, por acuerdo bilateral, el contrato n.° 265 de 1990, dejando el contratista como única salvedad. (…) De manera que las pretensiones de la demanda que versan sobre aspectos que el contratista no puso de presente al suscribir el Acta de liquidación, para el efecto i) su objeción a la sanción por incumplimiento y ii) el reconocimiento de sobrecostos e intereses moratorios, no serán atendidas, como pasa a explicarse.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Se acreditó que el actor aceptó incondicionalmente el pago del monto total de la sanción por incumplimiento En lo que se refiere al monto de la cláusula penal, la Sala ha reiterado que en virtud del principio de proporcionalidad el valor tasado como perjuicios por el incumplimiento tendrá que corresponder a lo realmente dejado de ejecutar. (…) En el sub judice se conoce, porque la resolución 402 del 14 de marzo de 1991 demandada así lo expresa, que al 8 de febrero de 1991 –día en que venció el plazoel contratista había entregado el 60% del objeto contratado en lo relativo al barrio Timiza (A y B), faltando las entregas relativas al 40% restante y al 100% del censo de los predios ubicados en los barrios Villa del Río y Madelena; razón por la que la entidad contratante se pronunció sobre el incumplimiento e impuso la cláusula penal pactada. Posteriormente, en la liquidación final del contrato n.° 265 de 1990 efectuada el 20 de octubre de 1991, las partes declararon que i) el censo de los cuatro barrios objeto del servicio contratado estaba formado, ii) la contratante recibió los trabajos correspondientes a estos barrios, conformados por 7.337 unidades de propiedad no horizontal, 4.510 unidades de propiedad horizontal y 120,19 hectáreas en predios de mayor extensión, iii) el valor final de los trabajos ejecutados fue de $74.994.200, iv) la sanción por incumplimiento del contratista, liquidada en un valor de $7.499.420 –equivalente al 10% del valor de

los trabajos ejecutadosse resta de las sumas pendientes por pagar y v) el saldo final a favor del contratista es de $15.183.652. Esto es así, no sólo porque las partes suscribieron de común acuerdo el acta, sino porque adicionalmente el contratista expresó estar de acuerdo “con las operaciones matemáticas de la presente acta”, sin reserva alguna sobre la resta del valor correspondiente a la pena pecuniaria por su incumplimiento. Para la Sala el hecho de que con posterioridad a la declaratoria de incumplimiento y a la imposición de la cláusula penal, la entidad contratante haya recibido los trabajos que el contratista no entregó antes del vencimiento del plazo, no demuestra que los supuestos fácticos que fundamentan los actos demandados no hayan existido. Por el contrario, el acta de liquidación del contrato demuestra que después de expedidos las resoluciones demandadas la entidad contratante accedió a recibir y pagar los trabajos entregados extemporáneamente por el contratista, sin renunciar a la cláusula penal y el contratista aceptó entregarlos bajo la imposición de esta sanción. Conteniendo el acta de liquidación del contrato un acuerdo debidamente celebrado, que vincula a las partes en lo relativo al monto de la cláusula penal impuesta, no puede el contratista desconocer su aplicación, ni exigir la rebaja del monto que aceptó pagar por su incumplimiento, descontándolo de los valores a su favor. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Se aceptó no reclamar sobrecostos ni perjuicios de mora Demostrado como está que el contrato n.° 265 de 1990 fue liquidado por las

partes el 20 de octubre de 1991, para que el contratista pueda acudir ante la jurisdicción en procura del reconocimiento de sobrecostos e intereses de mora, era menester que en el acta de liquidación se hubiere dejado constancia u observación al respecto, empero, como ello no ocurrió, la firma del contratista se traduce en su plena aceptación del contenido del acta de liquidación y en la imposibilidad de volverse sobre su propio acto, conforme con la reiterada jurisprudencia de la Corporación. En el acta de liquidación bilateral del contrato las partes acordaron lo relativo a los barrios formados, la suma total contratada - $65.920.560-, el valor final de los trabajos ejecutados y recibidos en desarrollo del contrato n.° 265 de 1990 -$74.994.200-, los pagos realizados -$65.920.560-, la multa por incumplimiento -$7.499.420y el saldo final a favor del contratista - $15.183.652-, valores determinados considerando las prórrogas y la adición de trabajos efectuadas. También el contratista dejó a salvo su derecho a reclamar por trabajos ejecutados no comprendidos en el objeto del contrato n.° 265 de 1990, empero, nada dijo respecto de intereses de mora sobre las cuentas de cobro pagadas, ni en relación con sobrecostos ocasionados por las prórrogas del contrato. (…) no obstante la salvedad, en la demanda nada se pretende al respecto, pues no se mencionan los trabajos ejecutados y no convenidos en el contrato, sin que, en el entendido de la Sala, los sobrecostos equivalgan a

prórrogas e intereses de mora sobre cuentas pagadas, respecto de los que sí se refieren las pretensiones y hechos de la demanda. (…) Efectivamente, los actores pretenden el pago de sobrecostos fundados, no en trabajos no convenidos, sino en las modificaciones del plazo y es a los mayores valores por dichos trabajos a lo que se refiere las observaciones plasmadas en el acta de liquidación final. Por tanto, debe concluirse que no le asiste derecho al actor para reclamar por vía judicial el pago de sobrecostos y de intereses moratorios, porque aceptó la liquidación final del contrato sin reservas alguna sobre estos aspectos. (…) Habiéndose establecido que i) las partes en el contrato n.° 265 de 1990 acordaron la cláusula penal pecuniaria ii) la entidad contratante tenía competencia para expedir los actos demandados después del vencimiento del plazo del contrato, iii) el actor no desvirtuó los hechos constitutivos del incumplimiento que le fue imputado con los actos enjuiciados; iv) con posterioridad a la expedición de estos actos el Distrito Capital aceptó recibir los trabajos entregados extemporáneamente por el contratista sin renunciar a la sanción y el contratista aceptó entregarlos y pagar los perjuicios por su incumplimiento y v) el actor también se avino a la liquidación final del contrato, sin reservas en lo relacionado con sobrecostos e intereses moratorios no reconocidos, se impone confirmar la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., 25 de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08967-01(20910)

Actor: INVERSIONES SAN REMO-INSAR LIMITADA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto, a través de apoderado por la demandante Insar Ltda., contra la sentencia del 19 de diciembre de 2000 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión–Sede Bogotá que negó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES La sociedad Inversiones San Remo Insar Limitada -Ingeniería, Sistemas Arquitecturaejerció la acción contractual contra el Distrito Especial de Bogotá- Departamento Administrativo de Catastro Distrital-1 para que i) se declare el incumplimiento del contrato de prestación de servicios n.° 265 de 1990, celebrado para la realización del censo de los predios comprendidos en los barrios Madelena, Tundama, Timiza y Villa del Río, ii) se anulen las resoluciones números 402 y 863 de 1991 expedidas con el objeto de declarar el incumplimiento del contratista y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y iii) se condene a la demandada al pago de los reajustes ocasionados por la prórroga del contrato, a la actualización monetaria y los perjuicios por la mora en el pago de las cuentas de cobro.

1. Primera instancia 1.1 La demanda

1.1.1 Pretensiones La Sociedad Inversiones San Remo Insar Ltda., a través de apoderado judicial, pretende que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 402 de 14 marzo y 863 de 1 La demanda fue presentada el 26 de agosto de 1993. 5 de junio, ambas de 1991 proferidas por el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, por medio de primera (sic) de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato No.265 celebrado con la sociedad INVERSIONES SAN REMO, INSAR Ltda., que le impuso multa de $20 000.00 pesos diarios y ordenó enviar copia a la Contraloría Distrital y al registro para lo de su competencia y la segunda, que revocó oficiosamente la sanción de multa y en su lugar ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del contrato debido al incumplimiento parcial. 2.- Que como consecuencia de la nulidad de las resoluciones anteriores, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, (Departamento Administrativo de Catastro Distrital) está obligado a hacer la restitución del valor de la multa, que tomó oficiosamente de los saldos a favor del contratista, con la actualización monetaria e intereses que se hubiesen causado hasta la fecha de su devolución. 3.- Que se declare el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato No. 265 de 21 de mayo de 1990 en que incurrió el Distrito Capital de Santafé de Bogotá (Departamento Administrativo de Catastro Distrital).

4.- Que se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá (Departamento Administrativo de Catastro Distrital) al pago de los reajustes del valor del contrato causados a raíz de la prórroga temporal de 11 meses en la ejecución, la reprogramación de los trabajos ya ejecutados debido a cambios de metodología con los reajustes en el A. I. U., que correspondan y la consiguiente actualización monetaria. 5.- Que se condene al Distrito Capital demandado al pago de la actualización monetaria y los intereses comerciales que se le causaron a mi poderdante con el retardo de más de 30 días en la cancelación de las cuentas de cobro durante la relación contractual. 6.- Se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá (Departamento Administrativo de Catastro Distrital) al pago de los gastos que ha generado para el actor tener que instaurar la presente acción, entre otros, la contratación de la suscrita apoderada para hacerse reconocer sus derechos al pago, de conformidad con la tabla actualizada de honorarios profesionales”. 1.1.2 Fundamentos de hecho La actora apoyó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes razones de hecho: 1.1.2.1 A solicitud del Distrito Capital la sociedad Insar Limitada le presentó una oferta para el plan de formación catastral en su etapa IIIA, en virtud de lo cual celebraron el contrato n.° 265 del 21 de mayo de 1990, por un valor de $65.920.560 y un plazo de ejecución de 90 días, que vencía el 21 de agosto, teniendo en cuenta que la iniciación tuvo lugar el 31 de mayo anterior.

1.1.2.2 El plazo del contrato se prorrogó, en tres oportunidades, por un total de 158 días adicionales, porque el Catastro Distrital se demoró en entregar los elementos, como cintas, formatos, instrucciones, planos y bases cartográficas, entre otros, requeridos para el desarrollo del objeto. 1.1.2.3 Adicionalmente, el contrato fue suspendido de común acuerdo con el fin de reajustar la metodología catastral y resolver dificultades en temas de notariado y registro, que no fueron solucionadas oportunamente por la entidad contratante. 1.1.2.4 La extensión del plazo contractual, imputable al Distrito, le ocasionó al contratista “(…) mayores costos en administración, utilidad e imprevistos, pagos de salarios a sus operarios y costos adicionales al cambiar la metodología de trabajo sobre la cual se produjo la cotización y que obligó a rehacer el trabajo ejecutado”. 1.1.2.5 El día 8 de febrero, cuando venció el plazo de la ejecución, el contratista estaba efectuando correcciones al material devuelto por la interventoría y contaba con autorización para entregar la información correspondiente al barrio Villa del Río por fuera del término convenido. 1.1.2.6 El Alcalde Mayor de Bogotá declaró el incumplimiento del contrato n.° 265 de 1990 por medio de la Resolución 402 de 1991 e impuso multas de $20.000 por cada día de mora en la entrega, sin tener en cuenta la etapa contractual para las correcciones del material devuelto, la suspensión del contrato, ni las modificaciones tardías que la entidad contratante hizo a los Manuales de

Especificaciones que entregó al contratista para el desarrollo del objeto. 1.1.2.7 El 5 de junio de 1991 el Alcalde Mayor de Bogotá revocó la decisión de imponer las multas al contratista y en su lugar ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria desconociendo el Acuerdo n.° 06 de 1985 que adoptó el Código Fiscal de Bogotá, porque el contratista no incurrió en incumplimiento total o definitivo del contrato. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación Sostiene el demandante que el Distrito Capital violó los artículos 1602, 1603, 1610, 1613 y 1615 del Código Civil, 2º, 3º y 87 del Código Contencioso Administrativo y 286, 294, 295 y 355 del Código Fiscal de Bogotá, así como las cláusulas decimoprimera y decimosegunda del contrato, porque i) no tenía competencia para declarar el incumplimiento y después de vencido el plazo contractual no procedía la caducidad; ii) impuso la cláusula penal sin existir incumplimiento total ni caducidad del contrato, como lo exige el artículo 295 del Código Fiscal y con fines distintos a los autorizados por la ley, en tanto aplicó esta sanción después del vencimiento del plazo para la ejecución del objeto e iii) incumplió el contrato, ya que por culpa suya le impuso al contratista prórrogas que desequilibraron económicamente el contrato y le pagó tardíamente las cuentas presentadas, sin reconocerle intereses de mora. 1.1 Intervención pasiva

El Distrito Especial de Bogotá-Departamento Administrativo de Catastro Distrital, por intermedio de apoderado, contestó la demanda aceptando como ciertos algunos hechos y pidió probar otros, a la vez que se opuso a las pretensiones por considerar que en las cláusulas decimoprimera y decimonovena del contrato n.° de 1990, las partes convinieron una cláusula penal pecuniaria en cuantía del 10% del valor total del contrato, conforme al art. 295 del Código Fiscal Distrital. Señala, además, que las resoluciones acusadas se ajustaron a derecho y a las cláusulas contractuales, por cuanto el incumplimiento se dio cuando el término del contrato 265 de 1990 había expirado, tal como lo ha manifestado esta Corporación en el sentido de que “la cláusula penal se hará efectiva en caso de incumplimiento parcial o total cuando al vencimiento del plazo, per-se, muestra que hubo un incumplimiento en determinado porcentaje”. 1.2 Alegatos de conclusión 1.2.1 Demandante La sociedad Inversiones San Remo Insar Ltda., a través de apoderado judicial, reitera se acceda a las súplicas de la demanda señalando que “(…) dentro de los poderes exorbitantes del Distrito no se encontraba la declaratoria de incumplimiento” y que, en vigencia del Acuerdo 06 de 1985, la administración no podía declarar el incumplimiento en forma autónoma e independiente de la caducidad -art. 286y solamente estaba facultada para exigir la cláusula penal en caso de inejecución total del contrato por parte del contratista –art. 295- (Folios

155 a 163 cuaderno 2). Agrega el apoderado i) que, cuando se profirieron las resoluciones acusadas, se encontraba vigente una autorización de la contratante para entregar el censo del barrio Villa del Río y el objeto restante del contrato estaba en etapa de revisión técnica, es decir en desarrollo de lo previsto en el contrato y ii) que en el acta de liquidación realizada en el mes de septiembre de 1991 se manifiesta que “(…) las obras contratadas fueron recibidas a entera y total satisfacción por parte del Distrito”. Asegura el demandante tener derecho al restablecimiento de la ecuación financiera, por cuanto la ejecución del contrato se prolongó injustificadamente por las sucesivas suspensiones y por el retardo de la entidad contratante en las etapas de determinación y revisión, sin que mediara culpa del contratista. Situación que incrementó los costos de ejecución, afectando su economía y en detrimento de su utilidad. Afirma que en cuanto a los intereses por la mora en que incurrió la entidad contratante en el pago de sus obligaciones, por tratarse de una relación contractual nacida antes de la Ley 80 de 1993, le son aplicables los artículos 1602, 1603 y 1609 del Código Civil y los artículos 20, 22 y 884 del Código de Comercio, conforme a la sentencia del 13 de mayo de 1988 de esta Corporación. Y sostiene que la demandada debe ser condenada a reconocer las costas procesales, por cuanto la contratista tuvo que incurrir en gastos judiciales para reclamar sus derechos contractuales. 1.2.2 Demandado

El Distrito Capital de Bogotá, por intermedio de apoderado, reitera su contestación de la demanda en lo que tiene que ver con la expedición de la resolución 863 de 1991, reafirmando que este acto se ajusta a derecho y que si declaró el incumplimiento ello aconteció “cuando ya había expirado el término de duración del contrato”, lo que demuestra que “el incumplimiento fue total” (Folio 171 cuaderno 2). 1.3 Sentencia de primera instancia La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión-Sede Bogotá, resolvió negar las pretensiones, considerando que i) el plazo de ejecución del contrato venció el 8 de febrero de 1991, antes de que la dirección del proyecto autorizara la entrega del trabajo contratado relativo al Barrio Villa del Río, como se lo informó al contratista el Jefe de la Unidad de Formación de Catastro, mediante oficio No. UF-204-91, ii) según el Acta de Liquidación el contratista estuvo “de acuerdo con las operaciones matemáticas del acta, pero se reservó la adición de valores correspondientes a trabajos ejecutados y no contemplados en el contrato No.265” y iii) el contratista cobró y la entidad reconoció y pagó $1 574 220 por concepto de mayor valor ejecutado. Señala el Tribunal a quo que “(…) el incumplimiento en el plazo contractual por el atraso en la ejecución de las obras es ostensible”, si se considera que no existe acta de recibo final y la demandante no justificó el retraso en la ejecución del objeto, pues sus manifestaciones se circunscriben a resaltar la extensión del plazo

imputable a la demandada y a poner de presente la demora en el pago de las cuentas de cobro. En cuanto a la competencia de la entidad contratante para declarar el incumplimiento e imponer la cláusula penal pecuniaria al margen de la declaratoria de caducidad, el a quo concluye que la Administración tenía la competencia para hacerlo, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación2. Señaló el Tribunal i) que conforme al artículo 2953 del Código Fiscal del Distrito Capital, en los contratos administrativos la cláusula penal pecuniaria es accesoria y procede cuando se declara la caducidad o el incumplimiento del contrato; ii) que establecido el incumplimiento la entidad podía, como en efecto ocurrió, expedir la resolución demandada –n.° 402-; y que la contratante revocó la resolución que imponía al contratista la multa, para en su lugar hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria como procedía, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia. En cuanto a su oportunidad, comoquiera que las resoluciones se expidieron vencido el plazo contractual, el a quo consideró que la entidad demandada actuó con competencia y dentro del término oportuno para hacerlo, si se tiene en cuenta que la liquidación se encontraba pendiente, como lo señala la jurisprudencia de 2 Cita la sentencia de esta Sección, proferida el 4 de junio de 1998: “(…) las potestades de autotutela de la administración pública. Definido como está que las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sanción ante el incumplimiento del contratista, el punto a considerar es si ese incumplimiento lo

debe declarar el juez o si puede hacerlo directa y unilateralmente la administración a través de la expedición de un acto administrativo. Para la sala la administración si tiene competencia para imponer por sí y ante sí, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos . (.i.) Si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y el efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista…” - expediente 13988-. 3 Artículo 295 Código Fiscal: “(e)n todo contrato que no fuere de empréstito deberá estipularse la cláusula penal pecuniaria que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total del contrato, la cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato. El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial de los perjuicios causados a la entidad contratante” esta Corporación.4 Finalmente, respecto de la condena de perjuicios dada la tardanza en el pago de las cuentas de cobro, el Tribunal condicionó su estudio a la prosperidad de la nulidad de los actos demandados, como lo ha expresado la jurisprudencia de esta

Corporación5 y concluyó que ante el fracaso de dicha pretensión, no era del caso estudiar las demás, pues debían correr igual suerte. 1.4 Segunda instancia El apoderado de la parte actora impugnó la decisión (folios 217 a 226, cuaderno 1). Señala que el Tribunal a quo i) no tuvo en cuenta que el contrato objeto de esta litis nació, se ejecutó y fue liquidado en 1991, en vigencia del Acuerdo 6 de 1985 del Distrito Capital y del Decreto Ley 222 de 1983, ii) desconoció que el contratista no incumplió ni siquiera parcialmente, porque la entrega del objeto contractual, aunque tardía, fue autorizada por la administración y iii) omitió aplicar la norma del Código Fiscal del Bogotá que exige el incumplimiento total del contrato, como condictio sine qua non, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. En opinión del recurrente, se encuentra acreditado que la entidad autorizó la entrega del censo del barrio Villa del Río por fuera del tiempo pactado y recibió a su entera y total satisfacción los trabajos contratados, como consta en el acta de liquidación. Por tanto, no puede imputarse al contratista incumplimiento total del objeto, ni cobrarle unos perjuicios que no causó. A juicio del apoderado del actor, el Alcalde Mayor del Distrito carecía de competencia cuando expidió las resoluciones acusadas, por haber vencido el plazo contractual, vicio éste que desvirtúa la presunción de legalidad de los actos e impone la declaratoria de nulidad, con la consecuente devolución actualizada de

los valores que la administración retuvo indebidamente al contratista, en razón de los mismos. A juicio del apoderado del actor “la sentencia niega sin fundamento jurídico las demás pretensiones indemnizatorias”, basándose simplemente en la no prosperidad de la pretensión anulatoria y omitiendo que en la demanda se solicitó expresamente “el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato”, rota por las imprevisiones técnicas y financieras de la entidad que se retardó en las etapas de determinación y revisión del censo predial, prolongando injustificadamente el plazo contractual, sin culpa del contratista. La demandante sostiene que el Tribunal a quo no valoró las pruebas allegadas al proceso que demuestran, con el grado de certeza exigido, que las conductas de la administración contratante tipifican el incumplimiento del contrato. 4 Cita sentencia del 29 de enero de 1988, en este sentido “(...) sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la administración podrá declarar el incumplimiento (o la Caducidad)? después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste” – expediente 3615-. 5 Sección Tercera, sentencia del 16 de abril de 1991 -expediente 6102-: “(l)a no prosperidad de la nulidad de los actos acusados impide, por tratarse de una acumulación condicional, entrar a estudiar la pretensión de incumplimiento de la administración con indemnización de perjuicios”. Por las anteriores razones, el apoderado de la sociedad actora encuentra

procedente que se declare el incumplimiento y se condene a la entidad contratante al pago de los reajustes ocasionados por la prórroga de 11 meses, la reprogramación de los trabajos, la actualización monetaria y los intereses ocasionados por haber incurrido en mora en el pago de las cuentas de cobro.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que negó a las pretensiones, dado que la cuantía de la demanda -26 de agosto de 1993alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 19886, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación. 2.2 Asunto que la Sala debe resolver Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación