CE-25000-23-26-000-1993-09056-01(17667)-2010

PRUEBA DEL CONTRATO - Inexistencia / COPIA SIMPLE - Ineficacia probatoria Al efectuar el análisis del material probatorio obrante en el plenario, la Sala advierte que no se aportó el contrato administrativo celebrado entre las partes y cuyo incumplimiento habría sido declarado a través del acto administrativo demandado, pues tan sólo se allegó por la parte actora –defecto que se advirtió respecto de varios de los documentos allegados por ellauna fotocopia que supuestamente corresponde al Contrato No. UAI-0080-92, marcada con sello de la Notaría 26 del Círculo de Santafé de Bogotá, en el cual consta que esta fotocopia corresponde “(…) a copia que se ha presentado”; es decir, que a pesar de este sello notarial, en realidad se trata de una copia simple de documento público, toda vez que la constancia notarial no hace referencia a la constatación de la identidad de la copia con un documento original o con una copia auténtica que hubiere tenido a la vista el funcionario autenticador, tal y como lo advierte el artículo 254 del C. de P. C. El anterior defecto resulta trascendental para la solución del litigio sometido a consideración de la Sala, toda vez que, al no obrar en estado de valoración -por no tratarse de un ejemplar original o de una copia auténticael contrato que la Administración declaró incumplido mediante la Resolución No. 00011010-050 del 29 de marzo de 1993, confirmada mediante Resolución No. 00011010-201 del 18 de junio del mismo año, resulta imposible constatar cuáles fueron los términos del negocio jurídico celebrado entre las partes, cuál fue el

objeto contractual consignado en el mismo, las obligaciones de las partes, los requisitos de ejecución del contrato, la vigencia, los plazos para cumplir las obligaciones, las sanciones pactadas, etc. etc., para, a partir de ellos, poder verificar, con fundamento en el análisis de los cargos esgrimidos en la demanda y la valoración del restante material probatorio obrante en el proceso, la veracidad y validez de los actos administrativos acusados o, en su lugar, la precisión de los hechos afirmados por el demandante, que permitieren la prosperidad de sus pretensiones. Observa la Sala que cuando se incoa, como en el sub-lite, la acción relativa a controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, a través de su ejercicio se busca el reconocimiento de pretensiones derivadas de un contrato estatal. PRUEBA DEL CONTRATO ESTATAL - Presupuesto para la prosperidad de las pretensiones en contra de los actos administrativos contractuales En relación con esas otras declaraciones y condenas a las que alude la norma, se tiene que en las mismas quedan comprendidas las pretensiones anulatorias de los actos administrativos contractuales, es decir aquellas decisiones proferidas por la entidad contratante con posterioridad a la celebración del contrato y con ocasión del mismo, como son las correspondientes al ejercicio de la facultad de interpretación, modificación o terminación unilateral, la declaratoria de caducidad, la imposición de multas, la liquidación unilateral, etc., actos administrativos respecto de los cuales procede el ejercicio de la acción contractual, mediante la presentación de una demanda que dada su finalidad, debe revestir la forma de cualquier demanda de impugnación de actos administrativos, es decir que debe

contener la expresión de las normas que se consideran violadas y el concepto de la violación, marco dentro del cual debe decidir el juez sobre su validez. Es claro entonces que un presupuesto obligado e indispensable para la prosperidad de las pretensiones aducidas en ejercicio de la acción contractual, lo constituye la acreditación del contrato estatal del cual aquellas se derivan, teniendo en cuenta que, tanto a la luz de las normas actuales como de las contenidas en el Decreto Ley 222 de 1983, aplicable en el sub-lite por ser el estatuto contractual que se hallaba vigente cuando se produjeron los hechos origen del litigio, el contrato de la Administración es solemne, en la medida en que su existencia depende del cumplimiento de los requisitos formales contemplados en la ley. CONTRATO ESCRITO - Requisito ad substantiam actus / REQUISITO AD SUBSTANTIAM ACTUS - Contrato escrito / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Debe consultarse el contrato En materia de contratación estatal, la exigencia del contrato escrito constituye un requisito ad substantiam actus, puesto que un contrato de la Administración sólo surge al ámbito jurídico en la medida en que las partes efectivamente lo suscriben y se cumplen los requisitos de perfeccionamiento, tal y como ordena la ley; e implica así mismo un requisito ad probationem, puesto que para acreditar su existencia sólo es admisible la aportación del o de los documentos contentivos del contrato escrito, tal y como sostiene la doctrina sobre los contratos solemnes. Volviendo al presente caso, observa la Sala que el acto administrativo acusado es aquel mediante el cual TELECOM declaró el incumplimiento del Contrato UAI-0080-92 suscrito con la firma TELECTRONICA

LTDA., pues según se afirma en la respectiva Resolución, el término convenido para la ejecución del contrato venció sin que la contratista hubiere prestado el servicio objeto del referido contrato. En tales condiciones, resulta evidente la necesidad de consultar el contrato en cuestión, para establecer las obligaciones en él contenidas y las condiciones para su cumplimiento, porque de lo contrario, sólo obra la aseveración de la entidad demandada en su acto administrativo, el cual se encuentra amparado por las presunciones de veracidad y legalidad que pretende desvirtuar el demandante. CARGA DE LA PRUEBA - Incumplimiento / EXISTENCIA DEL CONTRATOFalta de prueba Al respecto es necesario recordar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del C. de P. C., que consagra el principio de la carga de la prueba, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, principio que se traduce en el deber de las partes de asumir las consecuencias que se deriven para ellas si no aportan las pruebas que le sirvan de soporte al fundamento fáctico de su demanda o de su defensa, respectivamente. Lo expuesto anteriormente, aunado a la comprobación de la inexistencia de la prueba del contrato en el plenario, puesto que la copia aportada por la parte actora no cumple con los requisitos exigidos por la ley para otorgarle el mismo valor de su original, resulta suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda, fundadas en la afirmación de la ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se declaró el incumplimiento, precisamente, del contrato cuya prueba se echa de menos en el sub-lite.

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Por parte del contratista / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / Facultó a la entidad para dar por terminado el contrato / COBRO DE LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIAMediante la declaratoria de incumplimiento una vez hubiere vencido el plazo para la ejecución del contrato No obstante lo expuesto, observa la Sala que, ahondando en las razones para confirmar la sentencia de primera instancia, aún en el evento en que se pudiere analizar el contenido de la copia simple del contrato aportada por la parte actora, es decir, en el hipotético caso de que el contrato correspondiere al contenido en la misma, tampoco habría lugar a acceder a las pretensiones, por cuanto lo que surge del análisis conjunto de la documentación aportada al proceso y que sí se encuentra en estado de valoración, es que, efectivamente, el contratista incumplió el contrato y con ello habilitó a la Administración para proferir el acto administrativo acusado. En efecto, tal y como lo estableció la jurisprudencia de la Sala al interpretar el contenido de la norma, el artículo 72 del Decreto Ley 222 de 1983 autorizaba a las entidades estatales para declarar el incumplimiento del contrato una vez había vencido el plazo estipulado para su ejecución, para los solos efectos de proceder al cobro de la cláusula penal pecuniaria. En el presente caso se desprende del material probatorio allegado al plenario, que el negocio jurídico celebrado por las partes tuvo por objeto la prestación de servicios para dictar un curso de operación y mantenimiento del equipo Scientific Atlanta Propagation Test Set Model 1695, el cual debía ser dictado en un plazo de 5 días hábiles, con una

intensidad de 8 horas diarias y en las fechas que determinare el Jefe de la División Académica del ITEC; el término para la ejecución del contrato, celebrado el 3 de septiembre de 1992, se pactó inicialmente en 2 meses, pero este plazo fue adicionado en 2 ocasiones a solicitud del contratista, por lo cual la fecha final de vigencia fue el 3 de marzo de 1993. Consta en el plenario que el Interventor del Contrato UAI-0080-92 fue el ingeniero LUIS FERNANDO GONZALEZ BUSTAMANTE, quien el 15 de febrero de 1993, cuando ya el contrato había sido prorrogado en dos ocasiones sin que se hubiera obtenido la ejecución del objeto contractual, anunció al contratista que la capacitación debía dictarse entre los días 22 y 26 de febrero de ese año, puesto que el ITEC no autorizaría prórrogas adicionales, sin que de otro lado se advierta en parte alguna del expediente, certificación o recibido a satisfacción del objeto contractual por parte del interventor designado por la entidad. En cuanto a la persona que informó por escrito sobre un curso que, aparentemente, se dictó por parte de TELECTRONICA LTDA., a funcionarios de TELECOM durante los días 22 a 25 de marzo de 1993, es decir cuando ya se había vencido el término del contrato, observa la Sala que se trató del ingeniero JOSE MARIA HOUGTON PEREZ, empleado de la entidad demandada, pero que no tenía a su cargo la labor de interventoría ni del recibo a satisfacción en relación con el objeto del Contrato UAI-0080-92; se probó además, que los funcionarios a quienes inicialmente estaba dirigido el curso programado y

contratado por TELECOM –ITEC con la firma TELECTRONICA LTDA., en varias ocasiones, durante el término para la ejecución del contrato, fueron citados para recibirlo sin que el mismo se hubiera dictado en las fechas programadas por el ITEC y no cuentan, por lo tanto, en sus respectivas “hojas de vida de capacitación”, con el registro de haber asistido a dicho curso, según constancia expedida por el Director del ITEC, quien además certificó que el evento en cuestión nunca se llevó a cabo y que en sus archivos no obra informe del curso, ni listas de asistencia ni de calificaciones. FUERZA MAYOR - Aunque no fue alegada por el contratista no se probó en el proceso / FUERZA MAYOR - Como eximente de responsabilidad Ahora bien, a pesar de que la parte actora alegó la existencia de una fuerza mayor que le habría impedido cumplir el contrato oportunamente, consistente en el hecho de que solamente técnicos de la fábrica en la que se construyeron los equipos respecto de los cuales se contrató el curso de operación y mantenimiento podían dictarlo y que los ingenieros encargados de viajar desde Estados Unidos para ello no pudieron hacerlo por razones que escapaban al control del contratista, observa la Sala que, en realidad, esta causal exonerativa de responsabilidad no se acreditó en el plenario, por cuanto como es bien sabido, la fuerza mayor, consagrada en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, es “…el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”, definición de la cual se

destacan los elementos que deben obrar para que pueda predicarse de un evento su carácter de fuerza mayor: la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho, que hace imposible el cumplimiento de la obligación, lo que descarta, por lo tanto, aquellos casos en los que dicho cumplimiento simplemente se dificulta o se hace más oneroso, pero se puede ejecutar la prestación a cargo del deudor. Efectivamente, la demandante afirmó que el curso o capacitación sobre el manejo y mantenimiento de los equipos Scientific Atlanta Propagation Test Set Model 1695, tenía que ser dictado necesariamente por técnicos traídos de la fábrica de estos equipos ubicada en los Estados Unidos, pero en realidad esta afirmación se quedó sólo en eso, puesto que, de un lado, bajo la hipótesis manejada en el sublite en relación con la acreditación del contrato celebrado por las partes mediante la copia del mismo aportada al proceso, se observa que en parte alguna del negocio jurídico se incluyó exigencia en tal sentido y el objeto del contrato se limitó a establecer que “El Contratista se compromete para con TELECOM a prestar sus servicios para dictar el curso ‘Operación y mantenimiento del equipo Scientific Atlanta Propagation Test Model 1695’.” FUERZA MAYOR - No se acreditó que sólo determinadas personas podían dictar la capacitación objeto del contrato De otro lado, no obran en el proceso pruebas concluyentes en tal sentido, es decir, demostrativas de que únicamente los ingenieros y técnicos de la fábrica en cuestión podrían dictar tal capacitación y, más aún, que sólo las personas que dejaron de viajar desde los Estados Unidos para dictar el curso en las fechas programadas por la entidad demandada estaban en condiciones de hacerlo, por

ser las únicas con los conocimientos necesarios para ello y, en consecuencia, al no contar con su participación dentro del plazo contractual, se habría hecho imposible cumplir oportunamente con las obligaciones de la contratista. Al respecto se advierte, inclusive, que uno de los dos ingenieros norteamericanos que finalmente viajaron a Colombia desde la fábrica de Atlanta rindió su testimonio en el presente proceso y manifestó que vino en reemplazo del ingeniero Larry Cohen, quien, originalmente, se pensaba sería la persona que iba a impartir el entrenamiento en Colombia; manifestó así mismo el testigo, en forma reiterada, por demás, que él nunca tuvo problemas para venir a Colombia y que sólo vino una vez a efectuar el referido reemplazo, lo cual, a juicio de la Sala, resulta suficientemente demostrativo de que eran varias las personas que en dicha fábrica extranjera estaban en condiciones de viajar a dictar la capacitación ofrecida por TELECTRONICA LTDA., a TELECOM y no solamente los que se excusaron en varias oportunidades para venir; y en relación con la exclusividad de los conocimientos del personal de la fábrica, que haría que nadie más pudiera dictar la capacitación o curso, el declarante manifestó que él “asumía” que para esa época sólo Scientific Atlanta podría hacerlo, porque era líder en ese campo, explicación que, a juicio de la Sala, resulta insuficiente para edificar sobre ella una justificación del incumplimiento contractual de la sociedad demandante. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE LA ENTIDAD CONTRATANTEInexistencia / OBJETO CONTRACTUAL - No se cumplió dentro del plazo previsto / CAPACITACION GRATUITA - El contratista optó por concederla de

manera libre una vez expiró el plazo pactado sin cumplir el objeto contractual Finalmente, en relación con el supuesto enriquecimiento sin causa aducido en la demanda como último cargo en contra del acto administrativo demandado, se advierte que tal y como se acaba de concluir, en el plenario se acreditó que la sociedad contratista no incurrió en un “atraso” o mora en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que definitivamente incumplió el contrato al dejar vencer el plazo para su ejecución sin haber dictado la capacitación objeto del mismo, razón suficiente para que la entidad demandada procediera a declarar tal incumplimiento y a ordenar hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, teniendo en cuenta que la misma corresponde al cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que, para la entidad, representaba el incumplimiento del contratista respecto de sus obligaciones. Y si bien la demandante sostuvo que TELECOM recibió el curso objeto del contrato de manera gratuita y por lo tanto cobrar la cláusula penal pecuniaria representaría un enriquecimiento sin justa causa, en realidad, en el proceso no se probó que la entidad demandada hubiera recibido a satisfacción la capacitación requerida y contratada con TELECTRONICA LTDA., en forma tal que pudiera admitirse como cumplido el objeto contractual. Además de lo anterior, se observa que la decisión de dictar gratis el referido curso, una vez se advirtió la imposibilidad de dictarlo en forma oportuna, se originó en la voluntad unilateral de la sociedad demandante como una mera liberalidad suya, la cual constituye causa suficiente de la labor de instrucción que hubiere podido impartir por fuera de los términos contractuales, sin que por otro lado, conste en parte

alguna del expediente que TELECTRONICA hubiere condicionado tal instrucción y que TELECOM así lo hubiere aceptado, a la abstención de esta última respecto de su derecho de imponer sanciones por el incumplimiento contractual. En tales condiciones, considera la Sala que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la decisión administrativa impugnada, razón por la cual resulta procedente la confirmación del fallo de primera instancia y, en tal sentido, se resolverá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-09056-01(17667)

Actor: SOCIEDAD TELECTRONICA LTDA.

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES-TELECOM Referencia: APELACION SENTENCIA CONTRACTUAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 10 de junio de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual negó sus pretensiones.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 4 de agosto de 1993, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad TELECTRONICA LTDA., presentó demanda en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM –en adelante TELECOM- (fl. 2, cdno 1), en la cual se adujeron las

siguientes 1.1. Pretensiones “PRIMERA: Se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 00011010050 del 29 de marzo de 1993, 00011010-200 del 18 de junio de 1993 y 00011010-0201 del 18 de junio de 1993, todas proferidas por el Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones ITEC de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento contractual de TELECTRONICA LTDA., se dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y se confirmó tal decisión, por las consideraciones que haré en la parte pertinente de esta demanda.

SEGUNDA: En virtud de la declaratoria anterior, se condene a la parte demandada al pago de todos los perjuicios patrimoniales directos e indirectos causados a mi mandante, por la imposibilidad de participar en procesos licitatorios en TELECOM y de obtener las correspondientes utilidades, tal y como se comprobará en el proceso.

TERCERA: Como consecuencia de la primera pretensión, se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones al pago de los perjuicios morales causados a mi mandante, con la declaratoria ilegal de incumplimiento, lo que afectó el derecho a su buena reputación y a su buen nombre.

CUARTA: Se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso

Administrativo”. 1.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso, en resumen, los siguientes hechos:

1. El 8 de julio de 1992, TELECOM le solicitó a la sociedad TELECTRONICA

LTDA., la presentación de una cotización para dictar el curso de Operación y Mantenimiento del equipo Scientific Atlanta Propagation Test Set Model 1965, con una intensidad de 35 horas.

2. La demandante presentó la cotización requerida el 28 de julio de 1992, en la cual señaló las características de la capacitación ofrecida.

3. El 3 de septiembre de 1992, se suscribió el contrato administrativo No. UAI0080-92 entre las partes, el cual quedó perfeccionado el 22 de septiembre del mismo año.

4. El curso contratado debía ser dictado por un técnico norteamericano de la firma Scientific Atlanta y estar especializado en los equipos indicados y debía dictarse dentro de la vigencia inicial del contrato, es decir en el mes de noviembre de 1992.

5. El 11 de noviembre de 1992, la demandante recibió comunicación de la firma extranjera anunciando que el personal técnico no había podido salir del país pues requería un permiso especial de su gobierno.

6. Por lo anterior, las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 1, el 20 de noviembre de 1992, por medio del cual se prorrogó la vigencia del contrato principal hasta el 31 de enero de 1993.

7. En virtud de nuevos inconvenientes, especialmente por la época de vacaciones en Colombia, los técnicos extranjeros tampoco viajaron en diciembre, por lo cual la contratista solicitó nuevamente prórroga del contrato, la cual se produjo hasta el 2 de marzo de 1993 –Contrato

adicional No. 2 del 28 de enero de 1993-.

8. El ingeniero extranjero anunció que tampoco podía venir en febrero, situación que fue comunicada a TELECOM por la contratista, quien era

ajena a tal circunstancia que se salía de sus manos, no obstante lo cual, ante las demoras, ofreció dar el curso gratis.

9. TELECOM ITEC autorizó el curso entre el 10 y el 12 de marzo.

10. El ingeniero de SCIENTIFIC ATLANTA anunció que por incapacidad médica de los 2 técnicos, éstos no podían viajar según lo acordado y que darían el curso a partir del 22 de marzo siguiente.

11. Durante los días 22, 23, 24 y 25 de marzo de 1993, los técnicos norteamericanos ingenieros Bill Bonilla y Robert Palmer, acompañados de ingenieros de TELECTRONICA LTDA., impartieron el curso sobre los equipos indicados a 10 ingenieros y técnicos de TELECOM, “(…) curso a entera satisfacción de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones”.

12. No obstante lo anterior, el 29 de marzo de 1993 la entidad profirió la Resolución No. 00011010-0050, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato administrativo y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, decisión que fue confirmada a través de la Resolución 0011010-201 y negó la solicitud de revocatoria directa a través de la Resolución 00011010-200, ambas del 18 de junio de 1993.

Sostuvo la actora que, con los anteriores actos ilegales, se le están ocasionando graves perjuicios de orden patrimonial y moral. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación: En la fundamentación jurídica de la impugnación de los actos administrativos demandados, la actora se refirió, en primer lugar, al principio de la buena fe en los

contratos consagrado en el artículo 1603 del Código Civil y la procedencia de su aplicación a los contratos de la Administración; afirmó que la sociedad TELECTRONICA LTDA., obró de buena fe pues siempre estuvo dispuesta a dar cumplimiento al contrato de la mejor manera posible, comunicó siempre los problemas que se presentaron con los técnicos extranjeros y nunca rehuyó sus responsabilidades; incluso ofreció dictar el curso objeto del contrato, sin costo alguno. Por otra parte, sostuvo que el retardo en el cumplimiento del contrato obedeció a razones ajenas a su voluntad, dado que el curso tenía que ser dictado por el técnico de la planta Scientific Atlanta, experto en los equipos fabricados por esa firma y ninguna otra persona ajena a esa fábrica podía dar tal curso, por lo cual TELECTRONICA no podía contratarlo con terceras personas. Aseguró la demandante que no podía predicarse lo mismo de la entidad contratante, quien no obstante recibir el curso de manera gratuita, finalmente procedió a declarar el incumplimiento contractual; manifestó que “Si el Instituto de Telecom quería declarar el incumplimiento del contrato a Telectrónica Ltda. ha debido hacerlo antes de que se hubiere dictado el curso, y no después de haberse cumplido el objeto del contrato, así hubiere sido un cumplimiento tardío e inculpable a Telectrónica”. TELECTRONICA LTDA., adujo que para la fecha en la que se declaró el incumplimiento contractual, ya se había dictado el curso y se había cumplido a cabalidad el objeto del contrato, razón por la cual carecía de sustento fáctico y jurídico dicha declaratoria. De otra parte, alegó la existencia de una fuerza mayor que impidió el cumplimiento

del contrato, pues a su juicio se dieron los tres requisitos necesarios para que tal eximente de responsabilidad opere: exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad, pues el hecho fue completamente ajeno a la voluntad de la contratista, ya que “(…) el retardo en la venida del técnico norteamericano se produjo por causas ajenas tanto a la voluntad de Telectrónica Ltda., como también a los mismos funcionarios de Scientific Atlanta (…)”; así mismo, el hecho fue imprevisible para la contratista, quien tampoco pudo hacer nada para evitar los retardos de los técnicos extranjeros, quienes eran los únicos que podían dictar el respectivo curso. Sostuvo la actora que, en realidad, lo que se presentó fue un retardo de 10 días en la ejecución del contrato, ya que el objeto finalmente se cumplió, al haberse dictado el curso sin costo para TELECOM. Además, manifestó que al haber dictado el curso sin costo alguno, evitó a TELECOM cualquier perjuicio, razón por la cual no se entiende que hubiere hecho efectiva la cláusula penal pecuniaria; “La organización del curso, según el contrato suscrito, le costaría a TELECOM la suma de cinco millones ochocientos mil pesos, mientras que la cláusula penal pecuniaria que se pretende cobrar ilegalmente asciende a un millón ciento sesenta mil pesos”, lo que significa que “(…) en el caso hipotético que le asistiere razón al ITEC TELECOM, lo cual no es cierto, ante el ofrecimiento de TELECTRONICA LTDA, TELECOM se estuviere enriqueciendo por lo menos en CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($4.640.000).

En cuanto a las normas violadas por los actos administrativos demandados, el demandante adujo los siguientes:

Cargos contra las resoluciones: Primer cargo: Violación de los artículos 71 y 72 del Decreto Ley 222 de 1983 por improcedencia de la declaratoria de incumplimiento total, en desarrollo del artículo 84 del C.C.A.

Explicó la diferencia existente entre multas y cláusula penal pecuniaria, procedentes las primeras –por montos generalmente equivalentes al 1% o 1.5% del valor del contratofrente a la mora o incumplimiento parcial del contrato y la segunda –que se tasa normalmente entre el 10% y el 20% del valor total del contrato-, frente a la declaratoria de caducidad del contrato o de incumplimiento total del mismo y consideró que, en el presente caso, al presentarse apenas un retardo en el cumplimiento del contrato, la Administración sólo podía haber sancionado con la imposición de multas y que si quería declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, sólo habría podido hacerlo entre el 11 y el 22 de marzo de 1993, pero no después de que el objeto contractual efectivamente se cumplió.

Segundo cargo: Violación del artículo 1604 del Código Civil y del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, al desconocer la entidad demandada la existencia de la fuerza mayor como factor exonerativo de responsabilidad de TELECTRONICA LTDA., teniendo en cuenta que a lo imposible nadie está obligado y que en el presente caso, la demandante no podía ser sancionada por una circunstancia completamente ajena a su voluntad, como fue la inasistencia oportuna de los ingenieros extranjeros que

debían dictar el curso objeto del contrato y que eran los únicos que podían hacerlo.

Tercer cargo: Violación de los artículos 71 y 72 del Decreto 222 de 1983, por incompetencia de la entidad demandada para imponer la sanción a través de los actos impugnados, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 84 del C.C.A.

El demandante sostuvo que la entidad demandada no podía declarar el incumplimiento del contrato cuando éste ya se había ejecutado, así hubiera sido por fuera del término pactado y que para la fecha en la cual profirió el acto administrativo respectivo, la única facultad sancionatoria que podía ejercer era la de imponer multas.

Cuarto cargo: Enriquecimiento ilícito de la entidad pública, al cobrar unos perjuicios presuntos a pesar de la renuncia de TELECTRONICA LTDA., al cobro del curso y vulneración de varios de los principios generales del derecho contenidos en los artículos 1600, 1601, 1604, 1614 y concordantes del Código Civil.

La sociedad demandante sostuvo que actuó de buena fe a tal punto que, ante el retardo, ofreció prestar el servicio en forma gratuita, de modo que “(…) cualquier posible y eventual perjuicio que hubiere sufrido TELECOM quedaba completamente resarcido con el no cobro del valor del curso, en cuantía de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS. El costo del curso, así como el desplazamiento de los técnicos norteamericanos, corrió exclusivamente por cuenta de TELECTRONICA LTDA.,” y al ordenar la entidad el pago de la cláusula penal pecuniaria de manera ilegal, por valor de $ 1’160.000, se está enriqueciendo

ilícitamente y está vulnerando el principio de la equivalencia entre el daño y su reparación. Solicitud de suspensión provisional. En capítulo aparte de su demanda, la actora solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, por infracción manifiesta del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y de los artículos 71 y 72 del Decreto 222 de 1983, por cuanto en el presente caso sólo hubo un retardo en el cumplimiento del contrato de cerca de 10 días frente al plazo otorgado; se cumplió a satisfacción el objeto del contrato y, en el peor de los casos, la Administración sólo podía imponer multas por el retraso y no declarar, 4 días después de realizado el objet