CE-25000-23-26-000-1993-09305-01(24694)-2012

CONTRATO DE CONSULTORIA - Objeto. estudios y diseños de subestaciones del sistema de transmisión de energía eléctrica y labores de ingeniería requeridas / CONTRATO DE CONSULTORIA - Suscrito entre Sociedad de Interventorías y Estudios Técnicos y la Empresa de Energía de Bogotá / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CONSULTORIA - De entidad contratante por pago parcial de cuentas de cobro / PAGO PARCIAL DE CUENTAS DE COBRO - De la entidad contratante por glosar facturas y no resolverse las objeciones el contratista Previo concurso de méritos, el 20 de abril de 1988 la sociedad demandante y la Empresa de Energía de Bogotá celebraron el contrato de consultoría n.° 4725, por cuya virtud la contratista asumió los estudios y diseños de unas subestaciones del sistema de transmisión de energía eléctrica y las labores de ingeniería inherentes, por un total de $119.834.782, cuyo valor final resultaría de aplicar las tarifas pactadas para los salarios y alquiler de equipos, conforme con la metodología convenida para establecer los tiempos de los empleados, la jornada laboral y los demás factores que incidían en los costos reembolsables al contratista. (…) las partes convinieron en que la entidad procedería previa presentación de cuentas mensuales, que se entendían aprobadas si la misma no formulaba observaciones dentro de los 30 días siguientes a su presentación. (…) La ejecución del contrato se inició el 1º de agosto de 1988, de conformidad con el acta suscrita con ese objeto y el plazo, prorrogado en seis oportunidades, hasta el 31 de diciembre de

1992. Las sucesivas prórrogas dieron lugar a que se modificara, igualmente, el valor contratado.

SUSPENSION DE EJECUCION DE CONTRATO DE CONSULTORIA - Por la Sociedad contratista en razón de la negativa de la Empresa de Energía en cancelar la totalidad de los costos convenidos para la ejecución del contrato / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSULTORIA - Por la Empresa de Energía de Bogotá al inaplicar sistema de remuneración convenido / OBJETO DE CONTRATO DE CONSULTORIA - Contratista no concluyó su ejecución por suspensión de trabajos y vencimiento de plazo estipulado / CLAUSULA PENAL - Aplicada por el contratante por incumplimiento de la ejecución del objeto del mismo La contratista pidió una nueva prórroga, con modificación del valor del contrato y la suspensión de la ejecución mientras se decidía la solicitud; empero, la entidad demandada, se pronunció en contrario, exigiendo el cumplimiento del objeto, acorde con el plazo y valores convenidos. (…) La contratista presentó las cuentas de cobro por la ejecución del objeto, durante el periodo comprendido entre enero y agosto del mismo año, las cuales fueron glosadas el 29 de diciembre siguiente, es decir extemporáneamente por la administración, por razones que resultan contrarias al sistema de reembolso de costos directos pactado para la remuneración. De donde se colige que la administración se rehusó a cancelar los valores correspondientes que se entendían aceptados, de conformidad con lo pactado.(…) La suspensión de la ejecución por parte del contratista y la finalización del plazo sin la conclusión del objeto obedecieron a la negativa de la

entidad contratante a adicionar el valor inicialmente contratado y, en esas condiciones, no le era dado a la administración exigirle al actor el cumplimiento del objeto, sin remuneración, como lo dispuso caprichosamente en la resolución demandada. SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION - Excepción propuesta por el contratante al considerar que contratista no ejerció este derecho procesal / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUSTENTACION DEL RECURSO DE ALZADA - Acreditado al encontrarse como sustento dos motivos de inconformidad frente a la sentencia de primera instancia / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUSTENTACION - Excepción no probada Solicita la Empresa de Energía de Bogotá se declare desierta la apelación, por no cumplir el requisito de sustentación. Empero, observa la Sala que, por auto del 15 de mayo de 2003, se admitió y se lo consideró sustentado mediante decisión ejecutoriada; amén de que, como se constata en la foliatura que le antecede y efectivamente, al interponer la impugnación, la actora expresó dos motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia, suficientes para cumplir la carga que amerita su estudio y decisión (…) en tanto el recurso de apelación fue interpuesto y sustentado oportunamente, huelga concluir la improcedencia de la declaratoria de desierto, invocada por la empresa demandada. PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Limitación del juez ad quem para decidir recurso de apelante único / JUEZ AD QUEM AL DECIDIR RECURSO DE ALZADA - No puede agravar o desmejorar la situación del

apelante único decidida en primera instancia / PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS - No es absoluto, debe haber apelante único o de ser varios perseguir un mismo interés e integrar una misma parte en la litis La competencia del superior funcional está delimitada, entre otros, por los principios dispositivo, de congruencia y de la no reformatio in pejus, por cuya virtud, en segunda instancia, solo se puede conocer de los aspectos que fueron objeto del recurso, en el entendido que cada una de las partes recurre aquello que le resulta desfavorable y que siendo apelante única no será desfavorecida, en todo caso. NOTA DE RELATORIA: En relación con el principio de la no reformatio in pejus, consultar sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 18894 CONTRATOS DE ENTIDADES TERRITORIALES - Establecimientos públicos descentralizados del orden distrital / ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS DESCENTRALIZADOS DEL ORDEN DISTRITAL - Regulación legal. Código Fiscal del Distrito / CODIGO FISCAL DEL DISTRITO - Normas de regulación presupuestal y celebración de contratos con entidades de nivel territorial / CONTRATO DE CONSULTORIA - Objeto. Estudios previos de diagnóstico y factibilidad para la ejecución de proyectos de inversión La Empresa de Energía de Bogotá, en calidad de “Establecimiento Público Descentralizado del Orden Distrital”, organizado por los Acuerdos n.° 18, 30 y 129 de 1959 y 34 de 1967 de Concejo Distrital de Bogotá, con sujeción al Código Fiscal del Distrito, celebró con la sociedad Interventoría y Estudios TécnicosINTEC S.A. el contrato n.° 4725 del 20 de abril de 1988 (…) La referida

codificación distrital, adoptada mediante el Acuerdo 06 de 1985 del Concejo Distrital, contiene las normas que rigen los aspectos presupuestales y de celebración de los contratos de las entidades de este nivel territorial, que en lo sustancial reproducen las previsiones del Decreto ley 222 de 1983. Específicamente, en lo relativo a las potestades excepcionales de interpretación, modificación y la terminación unilateral, el Código Fiscal del Distrito remite expresamente al aludido estatuto contractual (…) Al tenor del artículo 115 del Decreto 222 de 1983, el de consultoría es un contrato que tiene como objeto “… los estudios requeridos previamente para la ejecución de un proyecto de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos especificados así como las asesorías técnicas y de coordinación

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 115

CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Sanción contenida en contrato de consultoría / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Valoración anticipada de los perjuicios, establecida por las partes frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Puede hacerse efectiva por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento de las obligaciones del contratista Acorde con las cláusulas vigésima séptima y trigésima cuarta del contrato sub judice las partes convinieron en una cláusula penal pecuniaria, que la entidad contratante podía hacer efectiva mediante acto motivado, con sujeción a lo dispuesto en la materia por el Código Fiscal. Dicen así las estipulaciones

pertinentes (…) Cláusula que la Empresa de Energía de Bogotá debía pactar conforme al artículo 295 del referido Código Fiscal y hacer efectiva, directamente, en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total de las obligaciones del contratista (…) en lo que tiene que ver con la aplicación de la cláusula penal, la jurisprudencia ha sostenido, reiteradamente, que, en vigencia del Decreto 222 de 1983, la administración podía declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la sanción, una vez vencido el plazo de ejecución del contrato, por tratarse de la valoración anticipada de los perjuicios, establecida por las partes frente al incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. NOTA DE RELATORIA: En relación con la cláusula penal pecuniaria aplicada en caso de incumplimiento por parte del contratista, consultar sentencia del 23 de julio de 2010, Exp. 17667

FUENTE FORMAL: CODIGO FISCAL – ARTICULO 295 / DECRETO 222 DE

1983 EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - La ejerce quien ha ejecutado las obligaciones a su cargo o quien se ha visto en imposibilidad de hacerlo por culpa grave o dolo de la contraparte Para que la excepción del contrato no cumplido enerve la facultad de la entidad pública de declarar el incumplimiento se requiere i) que el contrato genere obligaciones recíprocas, ii) que el incumplimiento de la administración sea cierto, real, grave, determinante y de gran significación, de tal manera que se traduzca en una razonable imposibilidad de cumplir para el contratista y iii) que este último no

haya tenido a su cargo la ejecución de una prestación primeramente incumplida.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la excepción de contrato no cumplido, consultar sentencia del 13 de septiembre de 2001, Exp. 12722

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSULTORIA - Por no pagar cuentas de cobro glosadas fuera de término / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSULTORIA - Inexistente por acreditarse que la entidad contratante pagó los valores objetados y corregidos oportunamente por el contratista Las facturas por el periodo comprendido entre enero y agosto de 1992 fueron glosadas en tres oportunidades y por las mismas razones, aunque la tercera vez lo hizo la Empresa de Energía de Bogotá por fuera del término de treinta días convenido. Empero, de esto último no puede concluirse el incumplimiento que le enrostra la actora a la contratante, si se considera que no existen elementos de juicio que acrediten que el 29 de diciembre de 1992 la demandada haya glosado esas cuentas por razones distintas a los reparos formulados oportunamente en las dos primeras oportunidades y que, habiendo atendido el contratista la observaciones formuladas, la contratante se haya negado a pagar los valores objetados oportunamente. (…) contrario a lo afirmado en la demanda, es dable sostener que en cuanto la Empresa de Energía de Bogotá glosó en los términos convenidos las cuentas de cobro n.° 42 a 49, correspondientes a los primeros 8 meses de 1992 y el contratista no satisfizo las observaciones, no incurrió en el incumplimiento de la obligación de pago que le tilda la actora.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSULTORIA - Entidad contratante glosó en tres oportunidades las facturas de cobro argumentando las mismas razones / OBJECION DEL CONTRATANTE - En tres oportunidades, pero la última fuera de término es irrelevante por presentación de las primeras en tiempo / OBJECIONES A CUENTAS DE COBRO - Hechas oportunamente no fueron atendidas por el contratista por lo que el no pago se fundó en dicha omisión / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Ejecutada por la entidad contratante se ajustó a lo pactado en el contrato y al régimen legal contractual No resultan de recibo los planeamientos de la actora relativos al incumplimiento de la demandada, como quiera que si bien la entidad no pagó algunas de las facturas presentadas, las que además no glosó oportunamente, lo cierto tiene que ver con que no tenía que pagarlas, sin perjuicio de su deber de responder por los perjuicios que su demora hubiere causado, los que, en todo caso aunado a que no se alegaron, tampoco fueron probados. (…) Habiéndose establecido que i) la cláusula penal pecuniaria, acordada en el contrato n.° 4725 de 1988, responde a lo previsto en el ordenamiento, ii) el actor no desvirtuó los hechos constitutivos del incumplimiento que le fue imputado con los actos enjuiciados y iii) no se acreditó que la entidad contratante hubiera incumplido la obligación de pagar el precio convenido, se impone confirmar la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre (09) de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-09305-01(24694)

Actor: SOCIEDAD INTERVENTORIAS Y ESTUDIOS TECNICOS

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de febrero de 2003, para negar las pretensiones.

I. ANTECEDENTES La sociedad Interventorías y Estudios Técnicos-Intec S.A. y la Empresa de Energía de Bogotá suscribieron el contrato n.° 4725 el 20 de abril de 1988, para la prestación de los servicios de ingeniería requerida en la construcción y modificación de unas subestaciones eléctricas y otros diseños. El contratista pretende que i) se anule la resolución n.° 22474 de 1993 proferida por la administración para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal, ii) se declare que la contratante incumplió las obligaciones a su cargo, iii) se la condene al pago de las cuentas de cobro insolutas, por el periodo comprendido entre enero y diciembre de 1992, con los intereses moratorios y iv) se liquide el

contrato.

1. Primera Instancia 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La sociedad Interventorías y Estudios Técnicos-Intec S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual demanda a la Empresa de Energía de Bogotá para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas1: 2.1. Que es nula la Resolución número 22474 de 1993 (julio 12), expedida por el señor Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá “por la cual se declara el incumplimiento parcial del contrato No. 4725 celebrado con la Sociedad Intec S.A. y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria. 2.2. Que la Empresa de Energía de Bogotá incumplió el contrato de consultoría No. 4725 de abril 20 de 1988, celebrado entre dicha empresa y la sociedad INTERVENTORÍA Y ESTUDIOS TÉCNICOS S.A-INTEC S.A., cuyo 1 La demanda fue presentada el 28 de octubre de 1993. objeto principal consistió en la prestación por parte de INTEC S.A. a la Empresa de Energía de Bogotá, de los servicios de ingeniería general y de detalle para la construcción de nuevas sub-estaciones de 230 kW y 115 kW, relacionados en los anexos del contrato, así como para la realización de otros diseños considerados necesarios por la Empresa. 2.3. Que como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de la Empresa de Energía de Bogotá y de la Resolución demandada, INTEC S.A. sufrió perjuicios económicos apreciables en dinero. 2.4. Que la Empresa de Energía de Bogotá es responsable de los perjuicios

causados a INTEC S.A., en la cuantía que se precise en la sentencia, conforme con las pruebas allegadas al proceso. 2.5. Que el monto de la liquidación a que se refiere el número anterior se actualizará hasta la fecha de ejecutoria del fallo. 2.6. Que la Empresa de Energía de Bogotá deberá cancelar a INTEC S.A. los intereses comerciales que se causen sobre la suma liquidada como perjuicios, a partir de la ejecutoria de la sentencia que se dicte en el proceso. 2.7. Que la Empresa de Energía de Bogotá debe cancelar a INTEC S.A. el valor de las siguientes cuentas, actualizado desde los ciento veinte (120) días calendario posteriores a su presentación a la Empresa y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia: Rad Fac INTEC Fecha Rad Mes-concepto Valor S.A. 70.199 1104-42 16.10.92 s/do ser ene 92 3.112.456 70.200 1104-43 16.10.92 s/do ser feb 92 2.721.879 70.201 1104-44 16.10.92 s/do ser mar 92 998.617 70.202 1104-45 16.10.92 s/do ser abr 92 1.316.922 70.203 1104-46 16.10.92 s/do ser may 92 5.766.660 70.204 1104-47 16.10.92 s/do ser jun 92 6.197.841 70.205 1104-48 16.10.92 s/do ser jul 92 5.212.141 70.206 1104-49 16.10.92 s/do ser ago 92 5.261.228

1104-50 26.2.93 septiembre 92 2.289.082 1104-51 26.2.93 octubre 92 1.898.037 1104-52 26.2.93 Noviembre 92 1.730.345 1104-53 26.2.93 Diciembre 92 4.005.298 2.8. Que la Empresa de Energía de Bogotá deberá cancelar a INTEC S.A. los intereses comerciales que se causen sobre las sumas actualizadas a que se refiere el punto anterior, a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando el pago se lleve a efecto. 2.9. Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca liquide el contrato No. 4725 de 1988 celebrado entre la Empresa de Energía de Bogotá y la sociedad INTERVENTORÍAS Y ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. INTEC S.A., teniendo en consideración los perjuicios causados y probados a esta última por razón del incumplimiento de la primera. 2.10. Que de conformidad con el artículo 140 del C.C.A. el señor Magistrado Ponente fije el monto de la caución que INTERVENTORÍA Y ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. debe prestar para garantizar el pago del valor correspondiente a la cláusula penal pecuniaria, en caso de resultar procedente la misma. 2.11. Que se me reconozca como apoderado de la parte demandante en los términos del poder conferido. 1.1.2. Fundamento fáctico La actora funda sus pretensiones, en síntesis, en la situación fáctica que a continuación se relaciona:

1.1.2.1. Previo concurso de méritos, el 20 de abril de 1988 la sociedad demandante y la Empresa de Energía de Bogotá celebraron el contrato de consultoría n.° 4725, por cuya virtud la contratista asumió los estudios y diseños de unas subestaciones del sistema de transmisión de energía eléctrica y las labores de ingeniería inherentes, por un total de $119.834.782, cuyo valor final resultaría de aplicar las tarifas pactadas para los salarios y alquiler de equipos, conforme con la metodología convenida para establecer los tiempos de los empleados, la jornada laboral y los demás factores que incidían en los costos reembolsables al contratista. 1.1.2.2. En cuanto al pago del precio, las partes convinieron en que la entidad procedería previa presentación de cuentas mensuales, que se entendían aprobadas si la misma no formulaba observaciones dentro de los 30 días siguientes a su presentación. 1.1.2.3. La ejecución del contrato se inició el 1º de agosto de 1988, de conformidad con el acta suscrita con ese objeto y el plazo, prorrogado en seis oportunidades, hasta el 31 de diciembre de 1992. Las sucesivas prórrogas dieron lugar a que se modificara, igualmente, el valor contratado. 1.1.2.4. El 16 de julio de 1992 la contratista pidió una nueva prórroga, con modificación del valor del contrato y la suspensión de la ejecución mientras se decidía la solicitud; empero, la entidad demandada, se pronunció en contrario,

exigiendo el cumplimiento del objeto, acorde con el plazo y valores convenidos. 1.1.2.5. El 16 de octubre de 1992, la contratista presentó las cuentas de cobro por la ejecución del objeto, durante el periodo comprendido entre enero y agosto del mismo año, las cuales fueron glosadas el 29 de diciembre siguiente, es decir extemporáneamente por la administración, por razones que resultan contrarias al sistema de reembolso de costos directos pactado para la remuneración. De donde se colige que la administración se rehusó a cancelar los valores correspondientes que se entendían aceptados, de conformidad con lo pactado. 1.1.2.6. El 23 de febrero de 1993, la actora presentó cuenta de cobro por el periodo transcurrido entre septiembre y diciembre de 1992, que la contratante pagó parcialmente, fundada en que “…el avance de los trabajos en desarrollo no se compadece con lo facturado por INTEC” –fl. 10-, es decir incumpliendo con el sistema de remuneración convenido, en función de las “hojas de tiempo”, el personal y los costos reembolsables e imponiendo unilateralmente un sistema de pago contra resultados específicos y concretos, propio de contratos distintos al celebrado. 1.1.2.7. La suspensión de la ejecución por parte del contratista y la finalización del plazo sin la conclusión del objeto obedecieron a la negativa de la entidad contratante a adicionar el valor inicialmente contratado y, en esas condiciones, no le era dado a la administración exigirle al actor el cumplimiento del objeto, sin remuneración, como lo dispuso caprichosamente en la resolución

demandada. 1.1.3. Los cargos contra el acto demandado Sostiene la actora que la entidad demandada expidió la resolución n.° 4725 del 20 de abril de 1988 con violación i) del artículo 295 del Código Fiscal del Distrito Capital, en cuanto hizo efectiva la cláusula penal sin existir incumplimiento total, como lo precisa esa norma para aplicar la sanción y ii) de los artículos 259 y 261 ibídem y 1602 del Código Civil, porque resulta contrario a sus disposiciones pretender que la obligación del contratista solo se satisface con el “total cumplimiento del objeto y alcance del contrato dentro del plazo y valor estipulados en el contrato principal y adicionales celebrados”, como se sostiene en los fundamentos del acto demandado. Asimismo, la actora apoyó sus pretensiones en las disposiciones de los artículos 1496, 1546, 1602 1603, 1604, 1605 y 1613 del Código Civil. 1.2. Intervención pasiva La Empresa de Energía de Bogotá, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones y dijo estarse a los hechos que resulten probados. Señaló que i) el plazo del contrato era de 36 meses, a partir del 1º de agosto de 1988, para llevar a cabo las obras de ingeniería general y de detalle para la construcción y ampliación de diez proyectos de subestaciones debidamente especificados; ii) durante la ejecución las partes suscribieron seis contratos adicionales, así: el primero por un valor de $31.186.817, para completar los diseños de los proyectos Noroeste, Calle 67, San Façon, Tunal y Veraguas

incluidos en el objeto; el segundo por $10.308.470 para el diseño de una subestación provisional en Noroeste; el tercero por la suma de $8.324.525 y una prórroga de 5 meses, con el fin de integrar las señales de las subestaciones de potencia al centro de control; el cuarto para extender el plazo en 8 meses; el quinto por valor de $18.478.247 para concluir los diseños de las subestaciones de Noroeste, Calle 67 y Tunal y el sexto para ampliar el plazo en cuatro meses, razón por la que al 31 de diciembre de 1992 el contratista debía entregar la totalidad del objeto; iii) con la última modificación del plazo –sexto contrato adicionalel contratista también solicitó incrementar el valor contratado, argumentando que había gastado más recursos en los diseños de la subestación Calle 67 y en la integración de las señales de las subestaciones de potencia al centro de control; empero, la contratante convino únicamente en la ampliación del plazo, dado que el contratista debía concluir los diseños faltantes con el valor pactado en el quinto contrato adicional, como se convino en esa oportunidad; iv) entre octubre y diciembre de 1993 las partes revisaron conjuntamente los mayores gastos incurridos, según la contratista, en el proyecto de la Calle 67 y en la integración de las señales de las subestaciones al centro de control, así como los recursos asignados y el avance del diseño de las subestaciones de Noroeste y Tunal, encontrando que lo ejecutado (41.2% y 29.8%) no guardaba relación con los

recursos facturados por el contratista; el balance arrojó un total de recursos adicionales gastados en la subestación de la Calle 67 y en la integración de las señales al centro de control, en favor de la contratista por la suma de $9.654.773 y de $19.274.241 en su contra por recursos asignados a las subestaciones del Tunal y Noroeste, sin que hubiera entregado los trabajos correspondientes, lo cual llevó a que la entidad demandada glosara las cuentas de cobro radicadas bajo los n.° 1104-42 a 1104-53, condicionando su pago a la entrega de los diseños completos y definitivos, como debía hacerlo la contratista en cumplimiento del contrato; v) los diseños de la subestación provisional de Noroeste y de la conversión de la ubicada en la Calle 67 entregados por la contratista no pudieron ser utilizados por la contratante, en tanto no cumplen las especificaciones técnicas y vi) la contratante no está obligada a pagar al contratista valores adicionales a los convenidos y que no fueron modificados de conformidad con lo establecido en el artículo 227 del Código Fiscal –fls. 62 a 70, c.p-. 1.3. Llamado en garantía La Empresa de Energía de Bogotá llamó a la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia y/o Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A., en su condición de garante del contrato n.° 4725 celebrado con la actora. La compañía aseguradora se opuso al llamado. Sostuvo que en tanto aseguró a la contratista, no le corresponde garantizar la condena que llegare a

imponerse a la llamante, por las pretensiones formuladas en su contra. Además de que propuso la excepción de inexistencia de la obligación, fundada en que la cobertura expiró el 28 de junio de 1993 y el siniestro amparado, esto es el incumplimiento del contratista, sobrevino el 12 de julio siguiente, cuando la entidad contratante expidió irregularmente, con ese objeto, la resolución cuya nulidad se demanda en el sub lite –fls. 24 a 31, cdn. llamamiento en garantía-. 1.4. Alegatos de conclusión 1.4.1. Demandante La actora reiteró que la resolución n.° 22474 de 1993 debe ser anulada, porque con ella la contratante exigió la cláusula penal, sin que existiera incumplimiento total del contrato, como lo disponía el artículo 295 del Acuerdo 6 de 1985 expedido por el Concejo Distrital de Bogotá para adoptar el Código Fiscal y, además, porque ella adquirió una obligación de medio que la administración transformó en de resultado para así, arbitrariamente, justificar el incumplimiento. En esta oportunidad la actora acusó de falsa motivación el acto demandado. Sostuvo que contrario a lo afirmado por la entidad no se abstuvo de entregar los planos, mientras que la demandada se negó a adicionar el contrato en el valor de manera que no resultó posible concluir el objeto contratado. Agregó que la contratante incumplió sus obligaciones, dado que no pagó las cuentas de cobro, valiéndose de glosas formuladas extemporáneamente que desconocían la remuneración, convenida en función de los costos incurridos y

sujetando, unilateralmente, los pagos a las unidades producidas. Finalmente, adujo que con el acto demandado la administración ordenó que el contrato se liquidara, sin que hubiera sobrevenido alguna de las causales previstas en la ley para tal fin –fl. 228 a 233-. 1.4.2. Demandada La Empresa de Energía de Bogotá, a través de apoderado, señaló que i) podía hacer efectiva la cláusula penal por el incumplimiento parcial, como procedió con la resolución demandada, de conformidad con lo convenido en la cláusula vigesimoséptima del contrato; ii) en tanto no formuló cargos de falsa motivación contra el acto sub judice, la demandada aceptó que efectivamente incurrió en el incumplimiento parcial; iii) no está obligada a pagar las cuentas de cobro por los diseños en cuanto el contratista no entregó los planos completos y definitivos como se obligó y iv) limitado el valor contratado y aceptado que concluiría el objeto con la suma adicionada en el quinto contrato, no le asiste derecho al actor para reclamar el pago de las cuentas presentadas, pues estas exceden el valor acordado –fls. 234 a 241-. 1.5. Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar las pretensiones. Al efecto consideró que i) si bien, de conformidad con el artículo 295 del Código Fiscal de Bogotá, la cláusula penal no puede hacerse efectiva sino frente al incumplimiento total, la administración podía proceder como lo hizo, dado que el contratista no entregó los planos

completos, con sujeción a las especificaciones técnicas y las partes así convinieron en los términos de la cláusula vigesimoséptima del contrato y ii) la contratante pagó las facturas n.° 42 a 49, correspondientes al objeto ejecutado y no estaba obligada a pagar las n.° 50 a 53, en tanto de una parte, exceden el valor contratado y de otra, el contratista no concluyó el objeto.

2. Segunda instancia 2.1 Recurso de apelación El apoderado de la parte actora impugna la decisión, para que sea revocada y se acceda a las pretensiones –fls. 262 a 263, c, ppal-. Al efecto sostiene que el Tribunal a quo i) dejó de aplicar las disposiciones del artículo 295 del Código Fiscal y de la cláusula trigesimocuarta que no permiten la aplicación de la sanción pecuniaria por el incumplimiento parcial y ii) no tuvo en cuenta que la contratante está obligada a pagar las cuentas de cobro que aceptó, al tenor de la cláusula sexta del contrato, en tanto transcurrió en silencio el término allí convenido para formular las glosas. 2.2 Alegatos finales 2.2.1 Demandante En esta etapa concurrió la actora, a través de apoderado, para reiterar que la resolución n.° 22474 de 1993 es ilegal, porque i) la contratante la expidió para hacer efectiva la cláusula penal, al margen de que solo procede cuando el incumplimiento es total, como lo prevé el artículo 295 del Código Fiscal de Bogotá,

norma que prevalece conforme con la cláusula trigesimocuarta del contrato, a cuyo tenor “…en caso de incongruencia entre las estipulaciones de este contrato y las disposiciones del código rigen estas últimas” y ii) el incumplimiento provino de la demandada, pues aprobadas las facturas n.° 50 a 53 -al vencer el término de 30 días sin glos