CE-25000-23-26-000-1993-3412-01(13412)-2003

ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Excepciones / CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Cómputo del término de caducidad para obligaciones posteriores a la liquidación Conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, las acciones relativas a contratos caducaban a los dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvieran de fundamento, y si bien, en jurisprudencia reiterada, esta Sala señaló que las acciones contractuales debían ser formuladas a más tardar dentro de los dos años siguientes a la terminación del negocio, cuando éste no requiriera de liquidación, o dentro de los dos años siguientes a ésta última, cuando la misma resultara necesaria, o al vencimiento del término que se tenía para llevarla a cabo, cuando no se hubiere realizado, criterio que fue recogido por la citada ley, es claro que éste no es aplicable en los eventos en que se trata de obligaciones que deben ser cumplidas con posterioridad a la liquidación, como ocurre en este caso con aquéllas que, conforme a lo alegado en la demanda, fueron pagadas con retardo. Y debe llamarse la atención en el sentido de que el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 consagra, en términos similares, la regla general prevista en el artículo 136 del C.C.A., antes de la vigencia de aquélla, en el sentido de que en la acciones relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, y se contará a partir del días siguiente de la ocurrencia de los motivos de

hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, de manera que las hipótesis reguladas en los literales a, b, c, d, e y f de la norma constituyen excepciones, como lo entiende la Sala en la jurisprudencia citada, según la cual resulta procedente aplicar dicha regla general, y no la previsión contenida en el literal c), tratándose de contratos que requieren de liquidación, cuando se trata de obligaciones que deben ejecutarse con posterioridad a ésta última. Nota de Relatoría: Sobre este punto resulta pertinente la sentencia proferida el 15 de octubre de 1998, Exp. 11966 DIA HABIL - Contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Plazo en días El plazo de días debía entenderse hábil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, según el cual “en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario...”. No cabe duda de que un contrato estatal constituye un típico acto oficial, en cuanto emana de la autoridad derivada del Estado y no es un acto particular o privado. INTERESES MORATORIOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES - Evolución jurisprudencial / INTERESES MORATORIOS - Contratación estatal / CONTRATO ESTATAL - Intereses moratorios El Decreto 222 de 1983, derogado por la ley 446 de 1998, no contenía una previsión dirigida a regular la tasa de interés aplicable cuando resultara procedente castigar la mora en la que hubiera incurrido una entidad estatal, en

virtud del incumplimiento de un contrato. Por ello, correspondió a la jurisprudencia determinar la forma en que debía interpretarse la falta de regulación. Distintas fueron, entonces, las posiciones adoptadas. En una primera época, como lo registra la Corte Constitucional en la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, “...se le reconocía a la Administración el privilegio de no pagar intereses de mora, amparándose en el criterio de la inexigibilidad de lucrum cessans...”, bien por la semejanza que se encontraba entre el fisco y los menores de edad, en el derecho regio, bien por la necesidad que luego planteó la jurisprudencia de considerar los principios del control parlamentario del gasto público, de la especialidad de las partidas y de la inexistencia de la mora culposa por retardo en el pago. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a finales de la década de los setenta, entendió, sin embargo, que nada impedía a las entidades estatales pactar intereses de mora. Como lo explica la Corte Constitucional en el fallo citado, “...este privilegio fiscal de no pagar intereses de mora tuvo sus primeros reveses.. con la necesaria implementación del régimen de la contratación pública, por cuanto resultaba contrario a la estructura sinalagmática que tenían y tienen los contratos estatales y, en consecuencia, violatorio de los principios consubstanciales al contrato como son los de reciprocidad o equivalencia económica y buena fe”, luego de la entrada en vigencia del Decreto 222 de 1983, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil consideró que, por no existir

autorización expresa en el régimen de contratación, las entidades estatales no podían pactar intereses en los contratos administrativos, de manera que, frente al incumplimiento de aquéllas, el contratista particular estaba obligado a acudir ante las autoridades judiciales competentes, a fin de solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados como consecuencia de la mora. Consideró, en efecto, que “...los intereses moratorios no constituyen un factor determinante de los costos, ni, estrictamente, forman parte del equilibrio financiero, tal como está regulado por el Estatuto Contractual vigente.” Por su parte, la Sección Tercera en sentencia del 13 de mayo de 1988 (expediente 4303), optó por la aplicación tanto del artículo 1617 del C.C., como del artículo 884 del C. de Co., normas que permitían llenar los vacíos de la legislación especial, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. Nota de Relatoría: Ver conceptos 1141 de 29 de marzo de 1977 y 115 del 10 de agosto de 1987 INTERESES DE MORA EN LA CONTRATACION ESTATAL - Aplicación de los artículos 884 del Código de Comercio y 1617 del Código Civil / INTERESES MORATORIOS - Contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Tasa de interés de mora aplicable En materia de intereses de mora debidos por las entidades estatales cuando obran como contratantes, la Sala considera necesario abordar el tema, con el fin de replantear la última posición asumida, partiendo de las siguientes consideraciones: a. Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de

1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo que se trate de aquéllas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o de las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado. En este último evento, en efecto, la infracción “será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. Así las cosas, es improcedente la aplicación del numeral 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 para liquidar el interés de mora debido por una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato celebrado antes de su vigencia, a menos que el retardo se hubiera producido con posterioridad a la fecha en que la misma comenzó a regir. Por la misma razón, no cabe duda de que resulta inocua la circunstancia de que la respectiva controversia no se hubiere definido antes de la fecha indicada, por lo cual su consideración constituye un criterio inapropiado para determinar cuál es la norma aplicable al caso concreto. b. En el Decreto 222 de 1983 no se incluyó norma alguna dirigida a regular el interés moratorio aplicable en caso de retardo en el pago de las obligaciones surgidas de los contratos administrativos. Sin embargo, como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 1988, Exp. 4303, es claro que dichos contratos no se regían integralmente por las normas del decreto mencionado, el cual se limitaba a regular los aspectos tocantes con la naturaleza especial de los mismos, como lo es, por ejemplo, el ejercicio de los poderes exorbitantes que tienen las

entidades estatales en el campo de la contratación pública. El tema del interés de mora constituía, entonces, simplemente, uno de los varios aspectos que, tratándose de un contrato administrativo, debía regirse por el derecho privado, en cuanto relacionado con los efectos generales de las obligaciones. Podían las partes, entonces, incluir en el contrato, al respecto, las estipulaciones usuales que resultaran conformes con su naturaleza y, a falta de convención expresa, debían buscarse en los códigos Civil y de Comercio las disposiciones que suplieran su voluntad: el artículo 1617 en el primero, y el 884 en el segundo. c. La legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil. Así, tratándose de comerciantes y de actividades mercantiles, y a falta de estipulación expresa de las partes, la norma aplicable para efectos de establecer la tasa de interés de mora debido es el artículo 884 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 1617 del Código Civil estaría dirigido a regular, de manera subsidiaria, las relaciones contractuales civiles entre particulares, cuando éstas no deban regirse, conforme a lo expresado, por la legislación comercial. d. Los principios de reciprocidad y buena fe, fundados, a su vez, en los principios de justicia conmutativa, igualdad y garantía de los derechos adquiridos, rigen las relaciones contractuales, tanto de los particulares como del Estado. Teniendo en cuenta todo lo expresado, concluye la Sala que, tratándose de contratos estatales celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en los que no se ha incluido estipulación alguna en

relación con los intereses que deben pagarse en caso de incumplimiento, cuando la persona afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para ella de carácter mercantil, no existe justificación alguna para aplicar una tasa distinta a la regulada en el artículo 884 del C. de Co., a fin de sancionar la mora en que ha incurrido uno de los contratantes, aun cuando éste es una entidad estatal. Distinta, sin duda, es la situación en la que el contratista no tiene la condición de comerciante, o el contrato celebrado no tiene para él carácter mercantil, evento en el cual sería aplicable el artículo 1617 del Código Civil, o aquélla en la que el contrato en el que se guardó silencio se celebró después de que la Ley 80 de 1993 comenzó a regir, o aun antes, siempre que la mora se hubiere presentado durante su vigencia, caso en el cual, según lo explicado, su aplicación estaría autorizada por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. No puede olvidarse que el Decreto 01 de 1984, por el cual se expidió el C.C.A., que regula los procedimientos que deben adelantarse para el ejercicio de las funciones administrativas y para exigir su cumplimiento, previó expresamente que las entidades estatales estarían obligadas a pagar intereses moratorios comerciales, cuando incurrieran en retardo en el pago de las obligaciones de pagar las condenas que, en cantidades líquidas, les fueran impuestas mediante sentencia. Así, no existiendo norma en el Decreto 222 de 1983 que regulara expresamente el interés aplicable en caso de silencio de las partes, el recurso al Código de

Comercio, tratándose de contratistas comerciantes o de operaciones mercantiles, según el caso, resultaba, además, coherente con el criterio adoptado por la ley especial respecto de otras obligaciones a cargo de las entidades estatales, que sólo se distinguían por su fuente de aquéllas surgidas como consecuencia del incumplimiento de un contrato. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-892/01, C367/95, C-188/99 y T-531/99 de la Corte Constitucional; conceptos 1141 del 3 de junio de 1977, 115 del 10 de agosto de 1987; Exp. 4303 del 13 de mayo de 1988, Exp. 8092 del 28 de octubre de 1994, Exp. 14855 del 29 de abril de 1999 y 13635 del 17 de mayo de 2001 TASA DE INTERES DE MORA - Legislación aplicable / INTERES MORATORIO - Aplicable a contratos estatales En el caso concreto, se trata de un contrato de obra pública celebrado por una entidad del orden distrital, en vigencia del Decreto 222 de 1983, por lo cual, en relación con sus efectos, su terminación y las responsabilidades derivadas de su celebración y ejecución, así como con los principios generales, entre otros aspectos, aquél resultaba regido por dicho estatuto. Se advierte, de otra parte, que no se incluyeron en el contrato estipulaciones dirigidas a regular las consecuencias del retardo por parte de la EAAB en el pago de las cuentas presentadas por el contratista. Adicionalmente, está demostrado que el retardo en el pago de las cuentas 037 y 039 de 1990, que, conforme a lo expresado en los

acápites anteriores de estas consideraciones, resulta imputable a la entidad demandada, se presentó durante los años 1990 y 1991, esto es, cuando no había comenzado a regir la Ley 80 de 1993. Esta última, por lo tanto, en cuanto regula la tasa de interés de mora aplicable en caso de incumplimiento, no resulta aplicable. Debe, entonces, recurrirse a las normas del derecho privado, para suplir la voluntad de las partes. Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 10, 13 numeral 1, 20 numeral 15, y 22 del Código de Comercio, citados en el literal c del presente acápite, no cabe duda de que las sociedades demandantes, que formaban el consorcio contratista, tenían la condición de comerciantes y que la actividad por ellas desarrollada tenía carácter mercantil. Así las cosas, el contrato de obra pública que celebraron con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá debía regirse, en lo no previsto por el Decreto 222 de 1983, por el Código de Comercio, y no por el Código Civil. Nota de Relatoría: Nota de Relatoría: Ver sentencia 4303 del 13 de mayo de 1988 y C-357/95 de la Corte Constitucional Sentencia 03412 del 03/10/09. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ

ENRÍQUEZ. Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA. Y OTRA.

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-03412-01(13412)

Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA. Y OTRA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Revisa la Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y en grado jurisdiccional de consulta, la sentencia del 7 de noviembre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, por la cual se decidió lo siguiente: “PRIMERO: Declárase probada la excepción de caducidad respecto de la cuenta No. 125461, deniégase en relación con las demás.

SEGUNDO: Declárase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ incumplió el contrato de obra pública No. 724/88.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ a pagar a favor del consorcio integrado por las sociedades CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA. con domicilio en Santafé de Bogotá y

DOMÍNGUEZ SAIEH LTDA., la suma de OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($8.670.605,15) por concepto de capital y de CUATRO MILLONES

SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($4.743.722,73) como intereses.

La primera suma, $8.670.605,15 deberá actualizarse a la fecha de ejecutoria de la sentencia y devengará un interés del 6% anual desde el día siguiente de esta providencia hasta la fecha de ejecutoria de la misma.

CUARTO: A esta sentencia se le dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el superior.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante escrito presentado el 25 de enero de 1993, las sociedades Construcciones Sigma Ltda. y Domínguez Saieh Ltda., obrando a través de apoderado, formularon demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en ejercicio de la acción contractual. Solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (folios 5 a 14): “PRIMERA.- Que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá debe pagar al consorcio formado por las sociedades demandantes, por concepto de INTERESES MORATORIOS, las siguientes sumas de dinero:

a. $1.758.603,33 UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS por retardo en el pago del acta de reajuste # 13, parte I, II, III y IV.

b. $2.164.063,74 DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS, por retardo en el pago del acta de reajuste # 13 parte VI. c. $3.709.280,46 TRES MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS, por retardo en el pago de la cuenta de retención de la garantía, partes I, II, III y IV. d. $272.174,73 DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS, por retardo en el pago de la cuenta de retención de garantía, parte V. e. $584.049,19 QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS, por retardo en el pago de la cuenta de retención de garantía, parte VI. f. $15.430.340,65 QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS, por retardo en el pago de la cuenta de corrección de actas de reajuste, partes I, II, III, IV. g. $721.030,97 SETECIENTOS VEINTIUN MIL TREINTA PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS, por retardo en le pago de la cuenta de corrección del acta de reajuste parte V.

h. $574.667,28 QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS

SESENTA Y SIETE PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS, por

retardo en el pago de la cuenta de corrección de acta de reajuste, parte VI.

1. $2.394.935,68 DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS, por retardo en el pago de una nueva corrección de acta de reajuste partes I, II, III y IV, radicada el 7 de diciembre de 1990. j. $1.088.111,75 UN MILLÓN OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO ONCE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS, por retardo en el pago de una nueva cuenta de corrección de acta de reajuste, parte V, radicada el 7 de diciembre de 1990. k. $2.628.007,40 DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL SIETE PESOS CON CUARENTA CENTAVOS, por retardo en el pago de una nueva cuenta de corrección de actas, parte VI, radicada el 7 de diciembre de 1990.

SEGUNDA: Que estas sumas de dinero las debe pagar la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a la sociedad demandante a valores presentes, es decir, corrigiendo su valor histórico, aplicando para tales efectos las reglas que se suelen utilizar al respecto. La actualización se realizará el día en el cual la demandada pague efectivamente las sumas mencionadas, y se tomará como tiempo de actualización el comprendido entre el día en el cual la Empresa de Acueducto pagó a la demandante cada una de las obligaciones relacionadas en el hecho # 8 de la demanda y el día en el cual la Empresa pague el valor de los intereses moratorios

solicitados en la petición anterior”. Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:

1. El 25 de febrero de 1988, CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA., en asocio con DOMÍNGUEZ SAIEH LTDA., previo proceso licitatorio, celebró un contrato de obra pública con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el cual se identificó con el No. 724.

2. Este contrato tuvo por objeto la construcción del sistema de bombeo del acueducto del barrio El Paraíso, de una tubería de impulsión para los barrios Pardo Rubio y El Castillo, y la renovación de redes de acueducto y alcantarillado sanitario y drenaje de aguas lluvias del barrio El Paraíso, y demás obras complementarias.

3. El precio inicialmente pactado fue de $281.562.638.oo.

4. En el contrato se convino que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pagaría las cuentas al contratista en un plazo máximo de 45 días, contados a partir de la fecha de su presentación.

5. También allí se estipuló que la entidad contratante retendría el 5% del valor de cada una de las cuentas de cobro presentadas con base en las actas de obra ejecutada y en las actas de ajuste correspondientes, porcentaje que se tendría como garantía de cumplimiento y se devolvería al finalizar y liquidarse el contrato.

6. Se convino, además, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pagaría al contratista, al terminar y liquidarse el contrato, los saldos y la retención del 5%, dentro de los 60 días siguientes a la fecha

del último o del único certificado de aceptación y entrega final y recibo de la totalidad de las obras, expedido por la dicha empresa.

7. El contratista presentó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en debida forma, las cuentas de cobro de las actas y conceptos que a continuación se discriminan, con indicación de sus cuantías (antes de amortizaciones de anticipos y retención de garantías y descuentos) y fechas de radicación.

CUENTA VALOR RADICACIÓN Acta de reajuste #13, partes I a IV……………..………… $ 2.715.011,32 15-121989 Acta de reajuste # 13, parte VI..............................................$ 2.766.873,17 15-121989 Retención garantía, parte I a IV........................................$15.053.897,96 28-091990 Retención garantía, parte V................................................$ 1.038.146,40 28-091990 Retención garantía, parte VI...............................................$ 2.370.329,49 28-091990 Corrección actas de reajuste partes I a IV…………………………..$20.063.723,10 23-101990 Corrección actas de reajuste parte V........…………………………...$ 937.540,27 23-101990 Corrección actas de reajuste parte VI………………………..............$ 2.904.315,76 24-101990 Corrección actas de reajuste partes I a IV……………………………$ 3.876.136,73 07-121990 Corrección actas de reajuste parte V.............………………………...$ 1.761.078,57 07-121990 Corrección actas de reajuste parte VI............………………………...$ 4.385.860,15 07-121990 Los valores netos de las cuentas antes mencionadas son: CUENTA VALOR Acta de reajuste #13, partes I a IV……………..………… $ 2.727.675 Acta de reajuste # 13, parte VI..............................................$ 2.575.959 Retención garantía, parte I a IV........................................$14.752.819,96 Retención garantía, parte V................................................$ 1.017.383,94 Retención garantía, parte VI...............................................$ 2.322.923,49 Corrección actas de reajuste partes I a IV…………………………..$19.662.449,10 Corrección actas de reajuste parte V........…………………………...$ 918.790,27 Corrección actas de reajuste parte VI………………………..............$ 2.846.229,76 Corrección actas de reajuste partes I a IV……………………………$ 3.798.614,73 Corrección actas de reajuste parte V.............………………………...$ 1.725.856,57 Corrección actas de reajuste parte VI............………………………...$ 4.298.142,15

8. La empresa no pagó las sumas de dinero antes mencionadas en el término pactado, sino en las fechas que a continuación se determinan: CUENTA FECHA DE PAGO Acta de reajuste #13, partes I a IV……………..………… 26-01-1991

Acta de reajuste # 13,

parte VI.............................................. 08-04-1991 Retención garantía, parte I a IV........................................ 08-04-1991 Retención garantía, parte V................................................ 07-06-1991 Retención garantía, parte VI............................................... 08-04-1991 Corrección actas de reajuste partes I a IV, radicadas el 23-10-90 07-02-1992 Corrección actas de reajuste parte V, radicada el 23-10-90.......... 07-02-1992 Corrección actas de reajuste parte VI, radicada el 24-10-90......... 08-04-1991 Corrección actas de reajuste partes I a IV, radicada el 07-12-90 02-01-1992 Corrección actas de reajuste parte V, radicada el 07-12-90……... 02-01-1992 Corrección actas de reajuste parte VI, radicada el 07-12-1990..... 23-12-1991

9. El retardo en pagar obliga a la entidad demandada a pagar al contratista intereses moratorios a la tasa del doble del corriente bancario, desde el día en el que ha debido pagar conforme al contrato, hasta el día en que efectivamente pagó. 10.El contrato 724 se liquidó el 15 de septiembre de 1989, por acta final suscrita por las partes. 11.La Empresa efectuó retenciones del 5% sobre los valores de las actas de obra ejecutada y los reajustes, por un valor de $18.183.643,56. 12.La Empresa recibió las obras objeto del contrato, a satisfacción, el 15 de

septiembre de 1989, de lo cual se dejó constancia en acta suscrita por las partes. 14. (sic) El consorcio formado por las demandantes ha debido recibir, por la mora de la demandada, las siguientes sumas de dinero, aplicando el artículo 884 del C. Co. CUENTA DÍAS EN MORA VALOR INTERESES FECHA Acta de reajuste #13, partes I a IV 407 $1.758.603,33 26-011991 Acta de reajuste # 13, parte VI 479 $2.164.063,74 08-041991 Retención garantía, parte I a IV 192 $3.709.280,46 08-04-1991 Retención garantía, parte V $ 272.174,73 07-06-1991 Retención garantía, parte VI 192 $ 584.049,19 08-04-1991 Corrección actas de reajuste partes I a IV, rad. el 23-10-90 492 $15.430.340,65 07-02-1992 Corrección actas de reajuste parte V, radicada el 23-10-90 492 $ 721.030,97 07-02-1992 Corrección actas de reajuste parte VI, radicada el 24-10-90 166 $ 574.667,28 08-04-1991 Corrección actas de reajuste partes I a IV, rad. el 07-12-90 391 $2.394.93,68 02-011992 Corrección actas de reajuste parte V, radicada el 07-12-90 391 $1.088.111,75 02-01-1992

Corrección actas de reajuste parte VI, radicada el 07-12-1990 381 $2.628.007,40 23-12-1991

15. Como la Empresa aún no ha pagado los intereses moratorios, deberá hacerlo, teniendo en cuenta el valor presente que corresponda a las sumas citadas, el día en el cual realice el pago. Su cálculo debe hacerse tomando como tiempo de actualización, el transcurrido entre el día en que debió pagar el valor del interés de mora, según lo expresado en el numeral anterior, y aquél en el que se efectúe el pago.

Al exponer sus fundamentos de derecho, el apoderado de los demandantes consideró que el artículo 884 del C. Co. resulta aplicable para liquidar los intereses moratorios solicitados, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, dado que el estatuto de la contratación administrativa no regula el tema y que el contratista tiene la condición de comerciante. Agregó, dentro del mismo capítulo de la demanda, que la EAAB “se obligó a pagar al contratista sus cuentas de cobro de las actas mensuales y de las actas de reajuste dentro de un plazo máximo de 60 días contados desde la fecha de su presentación” y, de igual manera, se comprometió “a pagar dentro de ese mismo término y a partir de la fecha del último o único certificado de aceptación y entrega final de la totalidad de la obra, los saldos y la retención del cinco por ciento (5%) pactada como garantía, retenciones que efectuó sobre las diferentes actas pagadas”. Estas obligaciones, expresó, se incumplieron respecto de las cuentas

de cobro que se citan al presentar los hechos, por lo cual la demandada incurrió en mora y está obligada a pagar los intereses comerciales establecidos en el C. de Co.

2. Admitida y notificada en debida forma la demanda, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá le dio contestación (folios 102 a 118).

Consideró que son ciertos los hechos 1º a 6º, 10º y 12º, y aclaró, en relación con el 3º, que el valor del contrato se fijó en $281.562.638,20. Dijo atenerse a lo probado, en relación con los hechos 7º, 8º, 9º, 14º y 15º. Y finalmente, expresó que no es cierto el hecho 11º, toda vez que, de acuerdo con el acta de liquidación, la Empresa efectuó retenciones del 5%, como garantía, sobre las actas de obra ejecutada y de reajuste, por un valor total de $16.529.602,53. Por otra parte, formuló las excepciones de caducidad de la acción y de “aceptación sin reparos del acta de liquidación del contrato 724-88 por parte del pretenso (sic) accionante (sic)”. Sobre la primera, expresó que debe tomarse en cuenta que la liquidación del contrato se realizó el 15 de septiembre de 1989, dado que allí se fijan las cuantías por concepto de sanciones e indemnizaciones a aplicar o ya causadas, y respecto de la segunda, indicó que el contratista no hizo observaciones al acta citada, por lo cual es claro que aceptó su contenido y renunció tácitamente a toda facultad de impugnar ante la jurisdicción, cualquier

hecho relacionado con ella.

3. Practicadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto. Dentro del término respectivo, intervinieron éste último y la parte demandada, exponiendo los siguientes argumentos (folios 230, 231, 236 a 239, 242 a 249): La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá insistió en que la acción formulada está caducada, y al respecto, expresó: “...argumenta el actor que el recibo final de las obras se realizó el 25 de mayo de 1989, lo cual está plenamente probado... De acuerdo con lo anterior, el incumplimiento tuvo que haberse originado a partir del primer día hábil siguiente a la terminación de los sesenta (60) días pactados, razón por la cual, a partir de ese momento debió nacer la reacción del ordenamiento jurídico, debido al incumplimiento que se demanda, y es a partir de entonces en (sic) que empiezan a correr los dos (2) años de caducidad de la acción... ...los sesenta (60) días pactados para los pagos correspondientes vencieron el 17 de agosto de 1989, lo que quiere decir que el día 17 de agosto de 1991, se cumplieron los dos (2) años de haber ocurrido el hecho de incumplimiento de pago. Por consiguiente, en esa última fecha expiró la oportunidad para el actor de acudir ante la jurisdicción contenciosa...” Indicó, adicionalmente, que el demandante olvida que el daño causado

debe probarse, así como la relación de causalidad con el hecho o incumplimiento que se arguye; no estando probado el daño, no hay lugar a la rep