CE-25000-23-26-000-1994-00225-01(16367)-2010

LEGITIMACION EN LA CAUSA - Por pasiva / FERROVIAS - Liquidación / MINISTERIO DE TRANSPORTE - Sucesor procesal de FERROVIAS Toda vez que la entidad pública contratante fue FERROVÍAS, y que esta se suprimió mediante el decreto 1.791 de 2003 -“Por el cual se suprime la Empresa Colombiana de Vías Férreas-Ferrovías y se ordena su liquidación”-, se debe determinar entonces cuál entidad la sucedió procesalmente. Para esto es necesario tener en cuenta el art. 60 CPC. Según esta norma, en uno de sus supuestos -el que interesa a este caso-, en el evento que se extinga la persona jurídica que es parte en el proceso, el sucesor de ésta deberá continuar con la posición procesal que ocupaba aquella. Incluso, si no comparece al proceso este continuará y producirá sus efectos, como si hubiere hecho parte del mismo. En el caso concreto, para establecer cuál entidad pública la sucedió en el proceso por pasiva, basta analizar el artículo 19 del decreto 1.791, que reguló expresamente el tema, incluso con independencia de la entidad estatal que recibió la infraestructura férrea a cargo de FERROVÍAS. Por tanto, liquidado FERROVÍAS será el Ministerio de Transporte quien se vincule a los efectos de esta decisión. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Improcedencia / RECURSO DE APELACION - Competencia / RECURSO DE APELACION - Interpretación / REDUCCION DE LA CONDENA - Improcedencia porque se solicitó en los alegatos de conclusión / REDUCCION DE LA CONDENA - Debe intentarse a

través del recurso de apelación por parte del demandado / REDUCCION DE LA CONDENA - No fue solicitada por medio del recurso de apelación La Sala se circunscribirá a estudiar los aspectos apelados por la parte actora, toda vez que no procede el grado jurisdiccional de consulta en favor del Ministerio de Transporte –antes FERROVÍAS-, porque la condena no superó los 300 SMLMV que exige la norma -$61’147.800 para el año de 1998-, aquella sólo ascendió a $4’535.533 en la fecha en que se expidió la sentencia –octubre 29 de 1998-. En conclusión, el estudio se limitará a los temas frente a los cuales el apelante se mostró inconforme. Sin embargo, para asumir la tarea es necesario interpretar el recurso, ya que el actor, por falta de claridad, no distinguió con precisión las decisiones cuestionadas, porque controvirtió algunos aspectos, sin hacer mayores distinciones. De allí que la Sala infiere lo siguiente: 1). En relación con las pretensiones indemnizatorias concedidas en primera instancia, el apelante se mostró conforme. De lo contrario, debió expresar por qué las sumas indicadas en la sentencia no compensan el daño, lo cual no hizo. Por esta razón, la Sala mantendrá lo decidido, pero actualizará los valores correspondientes a los primeros dos conceptos que se relacionan a continuación: i) $1’236.000, por stand by de maquinaria, imputable a la parálisis en que incurrió el contratista, durante 20 días, por la falta de material para trabajar, y que no se pudo transportar por causas

imputables a FERROVÍAS; ii) “Sobre costos por horas extras y festivos del personal empleado en los descargues”, por $716.787, porque el contratista tuvo empleados durante 8 días festivos pendientes del descargue del material; y iii) La orden de liquidar el contrato, en caso de que la entidad aún no lo hubiera hecho. Del igual forma, y pese a que el tribunal negó el pago de otras pretensiones indemnizatorias, el recurrente tampoco manifestó su inconformidad con ello –tal es el caso de: i) “obra contratada, evaluada y pendiente de pago $13’050.884”, pues no se indicó cuáles fueron las obras, ni era posible deducirlas de las pruebas del proceso; y ii) “devolución de los cánones de arrendamiento”, porque se trata de un contrato diferente al de obra, el cual no fue demandado ni hace parte de este-. La Sala entiende que aceptó la decisión frente a estos aspectos. 2). En cambio, se cuestionó clara y contundentemente la decisión que conservó la validez de los actos administrativos demandados, expresando varias razones: la violación al debido proceso, el incumplimiento de FERROVÍAS de algunas obligaciones –en particular, el transporte de materiales, que hubiera permitido terminar oportunamente los trabajos-, la falta de competencia temporal para imponer la sanción pecuniaria, y la reducción de la sanción penal -en proporción al cumplimiento del contrato-. Al segundo aspecto se circunscribirá el estudio del recurso. Finalmente, recuérdese que al presentar sus alegatos de conclusión en esta instancia, FERROVÍAS solicitó que se reduzca la condena, porque no le

causó perjuicios al actor. La Sala aclara que no estudiará esta solicitud, porque se trata de una inconformidad frente a la decisión del a quo, que debió expresarse a través del correspondiente recurso de apelación –que no presentó la entidad estatal-, con el fin de darle el trámite de segunda instancia que correspondía. De allí que los alegatos de conclusión no constituyen la etapa procesal adecuada para formular inconformidades con la sentencia, y por eso desestima la solicitud. DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Régimen jurídico / DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Marco jurídico a través del tiempo / DEBIDO PROCESO - En actuaciones administrativas / ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Debido proceso / DEBIDO PROCESO - Garantía y aplicación Para enmarcar el estudio del recurso de apelación, es necesario hacer unas precisiones teóricas sobre el alcance y el contenido del derecho al debido proceso en materia administrativa, como quiera que constituye la ratio para estudiar el cargo más importante del apelante contra la decisión del a quo, y que habrá de prosperar. En este sentido, se advierte que entre los derechos fundamentales que hacen presencia directa y constante en la contratación estatal se encuentra el debido proceso, cuya consagración constitucional no ofrece reparo ni duda en el art. 29. En efecto, dispone este precepto que el procedimiento debido rige tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, además de que enuncia las garantías que lo integran. No obstante la afirmación categórica que pronuncia el inciso primero, y que parece no dar espacio a la duda sobre el ámbito general de

aplicación de este derecho, lo cierto es que su evolución se puede vislumbrar en el tiempo de la siguiente forma, para mostrar la importancia simbólica y práctica que representó la expedición de la Constitución Política, en función de esta garantía. En la primera etapa, que comprende el período anterior a la Constitución Política de 1991, el derecho administrativo -incluida la contratación estatal-, ofrecía varias garantías al debido proceso, pese a que ni para las actuaciones sancionatorias ni en las no sancionatorias, existía fundamento Constitucional en favor de esta área del derecho. En efecto –en aras de la claridad y la precisión-, durante ese largo lapso algunas leyes ofrecieron garantías a las personas vinculadas a un procedimiento administrativo, de manera que el panorama preciso de esa época exige reconocer algunos momentos históricos especiales, para mostrar las subetapas en que se aplicó un naciente derecho al debido proceso administrativo. Entre ellas se destacan dos momentos: i) el período anterior a 1984 –año de expedición del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA.)-, ii) y el que inicia desde allí y avanza hasta la Constitución Política de 1991. Sobre el primero, se sabe que antes de 1984 las garantías del debido proceso prácticamente no existían, porque no se trataba de un derecho con presencia fuerte en materia administrativa; pero sobre el segundo se tiene que el nuevo código de procedimiento administrativo introdujo varios e importantes derechos que hacen parte del debido proceso, es el caso del derecho a que se comunique la iniciación de un procedimiento administrativo –arts. 14 y 28 CCA.-; el derecho a impugnar

las decisiones administrativas, a través de la denominada vía gubernativa –arts. 23 y 49 y ss. CCA.-; el derecho a un procedimiento previo a la toma de una decisión, en la medida en que se proscribieron las decisiones de plano –art. 35 CCA.-; el derecho a presentar pruebas y a controvertirlas –arts. 34 y 56 CCA.-; entre otras. No obstante, estas disposiciones son insuficientes, en comparación con el universo de garantías que contempla el artículo 29 CP., con el que inició el actual período de la evolución del derecho al debido proceso; esta norma es sustancialmente más prolija en cuanto a los derechos que recoge. En efecto, las garantías que ofrece la Constitución vigente superan ampliamente, en número e intensidad, lo que en el pasado ofreció el derecho público a los procedimientos administrativos, de ahí su importancia histórica. Por eso, el siguiente período importante en esta historia empieza con la actual Constitución. Su característica esencial es que a partir de ella no se discute la aplicación de este derecho en las actuaciones administrativas. Sin embargo -se verá durante los años posterioresuna cosa es la afirmación por vía normativa del derecho, y otra la aceptación y aplicación concreta. Por eso la nueva época –que es la actualofrece al juez, y también al común de los operadores jurídicos –sobre todo a la administración pública-, desafíos en materias como la concreción de los derechos que hacen parte del debido proceso, en el campo específico de los procedimientos administrativos. DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Matices y Aplicación Ahora bien, se debe hacer otra precisión, en el sentido de que los derechos que

integran el debido proceso no se circunscriben a los que enuncia el art. 29 – aunque por sí mismos son bastante numerosos-, ya que por fuera de ese dispositivo existen otros derechos que hacen parte del mismo. Se trata de los que contemplan los artículos 30, 31, 33 y 229 que se refieren, respectivamente: al habeas corpus, la doble instancia y la no reformatio in pejus, a no declarar contra sí mismo y contra los parientes, y al acceso a la administración de justicia. ¿Qué duda cabe que estas garantías hacen parte del derecho al debido proceso, pese a que están por fuera del artículo 29 CP.? En todo caso, en primer lugar, la evaluación que hoy se hace del tema conduce a admitir, de un lado, que el número de derechos que integran el debido proceso supera con creces los que en el pasado conoció el derecho administrativo legislado –especialmente el CCA.-, y en esa medida se fortaleció la posición de las partes involucradas en una actuación administrativa con las nuevas garantías. De otro lado, pese a que la Constitución no estableció limites a la vigencia plena del derecho, la jurisprudencia y la doctrina se resisten a aplicar en forma pura y simple algunas garantías que lo integran; por último, y del mismo modo que frente a las garantías de las cuales admite su vigencia, introduce una técnica de incorporación al procedimiento administrativo conocida como la de los “matices”. Lo segundo, alude a la negación de ciertos derechos del debido proceso, sencillamente porque no tienen cabida en los procedimientos administrativos, como sí la tienen en otras materias sancionatorias, especialmente la penal, de donde proceden estos derechos. A este grupo pertenece el derecho a la defensa técnica, del cual se afirma que no

rige en materia administrativa. Sin embargo, algunos procedimientos, como el sancionatorio disciplinario y fiscal, lo garantizan aunque con restricciones, lo que sugiere que de una negación absoluta se transita ahora, aunque muy lentamente, a una negación con excepciones. Lo tercero -es decir, los maticesda cuenta de una evolución del debido proceso que acepta la aplicación de ciertos derechos que lo integran, pero con la peculiaridad de que se someten a un proceso de depuración bastante intenso, para decantarlos del contenido fuerte que traen desde el derecho penal, hasta verificar su posibilidad de aplicación al procedimiento administrativo, quien finalmente los recibe desprovistos de la intensidad fuerte con que se formularon originalmente. Para algunos, matizar el derecho lo debilita, por la pérdida de una parte del contenido que necesariamente se sacrifica; para otros se trata de un paso necesario que permite implementar racionalmente su aplicación a los procedimientos de la administración pública. De este modelo de derechos hacen parte, por ejemplo: el principio de legalidad de la falta y de la sanción, porque en muchos casos se admite que el reglamento -no sólo la leycree faltas y sanciones; la impugnación de la decisión condenatoria, porque algunas decisiones administrativas no admiten recursos; entre otros. No obstante, otros derechos del debido proceso se encuentran en un tercer estadio de evolución. Se trata de aquellos que se aplican de manera pura y simple, como los contempla la Constitución -e incluso como los concibe el derecho penal-, sin atenuarles el rigor e intensidad del contenido, tal es el caso del principio de la favorabilidad, la no reformatio in pejus, las formas propias de cada juicio, la

presunción de inocencia, el non bis in idem, la posibilidad de controvertir las pruebas y el juez competente; frente a los cuales todos los ordenamientos jurídicos especiales –como el administrativoven y toman de la Constitución un mismo contenido, de allí que no existe diferencia en la aplicación. DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Evolución Lo expuesto no es más que un mapa conceptual y general del estado del debido proceso administrativo, en términos de visión de conjunto. Sin embargo, vale la pena destacar ese desarrollo lineal, ascendente y exponencial -en buena hora-, cuya evolución es heterogénea o dispar entre los distintos procedimientos administrativos, de donde se puede concluir que: i) Algunos han alcanzado un formidable desarrollo, similar al del derecho penal, donde cada garantía rige en forma absoluta –tal es el caso de los procedimientos sancionatorios disciplinarios y fiscales-; mientras que, ii) En otros, la evolución continúa siendo precaria. El letargo es tan fuerte en este grupo de procedimientos, que muchas garantías no rigen; sin embargo, iii) El común de los procedimientos administrativos están a medio camino de las dos situaciones descritas, es decir, no rige el derecho con las máximas garantías; pero tampoco se encuentran completamente estancados. Tal es el caso de los procesos sancionatorios académicos, de imposición de medidas restrictivas a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, entre otros, donde cada vez más se incrementa el nivel de protección del debido proceso. Como tendencia jurídica, se observa que el paso del tiempo y de la jurisprudencia ha fortalecido este derecho, empezando en un punto de profunda postración hasta

acercarse a un nivel superior de implantación de los distintos derechos que conforman el art. 29 CP. –y los concordantes-. Sin embargo, se trata de un progreso que no ha sido uniforme para todos los procedimientos administrativos, sino desigual y marcadamente aislado entre ellos. Pero lo común a todos es que existe una especie de inclinación hacia el desarrollo, la evolución y el crecimiento en el garantismo administrativo. A efectos de particularizar y especializar este análisis -porque constituye la base para resolver el recurso de apelación-, a continuación se analizará el estado de desarrollo de este derecho, pero exclusivamente al interior de los procedimientos administrativos contractuales. DEBIDO PROCESO EN MATERIA CONTRACTUAL - Evolución jurisprudencial Descendiendo de la teoría general al procedimiento contractual estatal, se encuentra que esta área del derecho administrativo no ha sido ajena a la situación descrita. De hecho, aquí tienden a mantenerse las mismas etapas y épocas indicadas, como por ejemplo: la negación implícita del debido proceso, pues antes de 1991 sólo regían los derechos que introdujo el CCA., que no eran suficientes para hablar de un debido proceso administrativo en esa época, sino únicamente de un procedimiento administrativo, inspirado en los principios del art. 3 CCA., pero no en los del debido proceso. Fue por eso que las sanciones se imponían, en veces, de plano, es decir, sin fórmula de juicio, actuando la administración con el convencimiento de que tenía la razón, y que las dudas se podían despejar a través del derecho ciudadano a interponer los recursos de la vía gubernativa. Incluso, la Corte Constitucional no fue ajena a esta actitud regresiva, porque recién expedida

la Constitución expresó frente a una sanción contractual –sentencia T-565 de 1992que: “Esta Corporación encuentra que en lo que hace a las actuaciones administrativas señaladas no existe violación al Derecho Constitucional Fundamental al debido proceso administrativo, ya que los actos en los que se manifiesta la voluntad de la administración fueron proferidos cumpliendo las formalidades a ellos exigidas, como son las de la publicidad y la contradicción. En efecto, al peticionario no se le ocultó la actuación y se le dió la oportunidad de ser oído y vencido en la misma por virtud del ejercicio de los recursos correspondientes en vía gubernativa y señalados por la ley.”. Con el paso de los años se avanzó en las garantías exigibles, pero como aconteció en la mayoría de los procedimientos administrativos generales, la incorporación de los derechos que forman parte del debido proceso ha sido gradual: frente a unos excesivamente lenta, y frente a otros un poco más ágil. El ritmo de ese movimiento lo ha marcado la jurisprudencia de las Altas Cortes, toda vez que a veces, en forma resuelta, impone contenidos progresistas frente a lo que históricamente ha sido el derecho administrativo, pero en otras ocasiones mantiene una reserva y precaución asfixiante, so pretexto de que ciertos derechos no rigen en materia administrativa, sino tan sólo en lo penal. Si se hace un balance del tema, al interior de esta área del derecho administrativo, resulta satisfactorio apreciar que desde el decreto 01 de 1984, y en forma importante con la Constitución de 1991, hasta hoy, no sólo éste como género, sino la contratación estatal como especie, han recepcionado las distintas garantías del debido proceso, elevando la protección a favor del

ciudadano, pero también la que requiere el Estado. Sin embargo, a nivel de conclusión informada y detallada del tema, hay que precisar de qué manera y qué derechos, en concreto, se han incorporado a los procedimientos contractuales, así como también se deben identificar aquéllos sobre los cuales persisten las dudas en integrarlos a esta área del derecho. DEBIDO PROCESO EN MATERIA CONTRACTUAL - Ley 1150 de 2007 / DEBIDO PROCESO - Principio rector en materia contractual / DEBIDO PROCESO - Rige en todos los procedimientos administrativos Para empezar, se destaca la introducción positiva, en el art. 17 de la ley 1.150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratación estatal. Su propósito fue el de afirmar lo que constitucionalmente es indiscutible, pero que materialmente ofrece dificultades. Sin embargo, la inclusión en la ley no supone que sólo a partir de ese momento la contratación estatal debió ajustarse a este derecho, en virtud a que de ninguna manera una norma inferior a la Constitución tiene la posibilidad de hacerla regir, sobre todo porque ella misma no pidió la colaboración legislativa para tal efecto. Este precepto exhorta a incrementar, en materia administrativa contractual, las garantías que integran el debido proceso, tomando el legislador partido por esa situación histórica deplorable que ha vivido este derecho fundamental, y que urge introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso que reafirma –no creael canon constitucional que impone la razón y el juicio en las actuaciones administrativas. Visto así, surge para la contratación pública la necesidad de incrementar las garantías del debido proceso, tratando de evolucionar hacia los

procedimientos más progresistas en este campo. En tal sentido, de la norma se desprenden varias ideas, que explican su contenido: En primer lugar, señala que “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”, de allí que su contenido no rige solamente los temas puntuales que mencionará y desarrollará a continuación –la multa y la cláusula penal-, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de caducidad, la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado, entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora. De hecho, no podría entenderse ni admitirse que esta garantía sólo rija en las sanciones que regula el artículo 17 –la multa y la cláusula penal-, pues constitucionalmente hablando sería injustificado. De entenderse en sentido restringido su ámbito de aplicación, se vulneraría el art. 29 de la Constitución Política, que no distingue entre las diversas actuaciones administrativas. En segundo lugar, el mismo aparte citado produce otra perplejidad, que solo se resuelve acudiendo al art. 29 CP. Indica que el debido proceso es un principio rector de las actuaciones sancionatorias contractuales, de allí que, por oposición, no regiría en las actuaciones no sancionatorias, es decir, aquellas donde se asignan o niegan derechos, o se imponen obligaciones. A esta clase pertenecen: los procesos de selección de contratistas -cuya naturaleza de procedimiento es innegable-, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la liquidación unilateral, entre muchos otros. Para la Sala no cabe duda que el

debido proceso rige en todos los procedimientos administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no. Esta clasificación tiene incidencia para otros efectos, por ejemplo para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones, como quiera que es indiscutible que las garantías se potencializan en las primeras y se reducen en las segundas, por razones obvias. Así, en las actuaciones sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las no sancionatorias carece de espacio. Lo mismo aplica para el derecho a la presunción de inocencia, ya que en los procedimientos sancionatorios tiene aplicación plena, mientras que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque allí no se imputa nada a quienes participan de ellos. COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACION PARA IMPONER MULTASArtículo 17 de la Ley 1150 de 2007 / MULTAS - Competencia de la Administración para imponerlas / CLAUSULA PENAL - Facultad de imposición por parte de la entidad contratante / DEBIDO PROCESO - Debe garantizarse / IMPOSICION DE MULTAS Y CLAUSULA PENAL - Sujeción al debido proceso / DEBIDO PROCESO - Aplica frente a cualquier otra sanción o carga derivada de la relación contractual / ARTICULO 17 DE LA LEY 1150 DE 2007 - Interpretación / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL - Improcedencia de establecerlo mediante normas internas / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Se aplica mientras la ley no determine el procedimiento sancionatorio contractual En tercer lugar, el art. 17 asigna la competencia a la administración para imponer

las multas pactadas en los contratos, pero “… Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista…”. La misma potestad se establece, a continuación, para imponer la cláusula penal, respetando las mismas garantías. La Sala también impondrá a esta norma una interpretación conforme a la Constitución, similar a la que se acaba de hacer, esto es, exigiendo la aplicación de estas garantías no sólo cuando se impone la multa o la cláusula penal, sino cuando se imponga cualquier otra sanción o carga derivada de la relación contractual. En este horizonte, carece de justificación que la caducidad se pudiera declarar sin audiencia del afectado, o sin adelantar un procedimiento previo, aduciendo que el art. 17 sólo alude a las multas y a la cláusula penal. El mismo razonaminto aplica a la declaración de un siniestro, o a cualquier otra decisión que imponga cargas o gravámenes a los involucrados en la contratación estatal. Entre otras cosas, recientemente concluyó esta Sala, al juzgar la validez del artículo 87 del decreto 2.474 de 2008, que no es posible que mediante normas internas se establezca el procedimiento sancionatorio contractual. Se fundamentó en que sólo la ley puede regular el tema, por tratarse de una materia reservada al legislador, y que mientras esto no ocurra se deben aplicar las reglas del Código Contencioso Administrativo. En conclusión, se reitera que el debido proceso rige en las actuaciones administrativas contractuales por disposición constitucional – art. 29-, de allí que el art. 17 debe apreciarse como un impulso, exhortación y

respaldo que el legislador le ofrece para que, sin más demora, se introduzca con toda la fuerza en este ámbito del derecho administrativo, que históricamente ha sido reacio a protegerlo sin condiciones especiales. Así, las dudas que injustificadamente mantienen algunos, sobre la necesidad de aplicar este derecho en materia contractual, quedaron despejadas.

NOTA DE RELATORIA: Fuente formal, artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la vigencia y alcance, en materia contractual, de cada una de las garantías del debido proceso administrativo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. 18.394.

GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Vigencia y alcance en materia contractual / CREACION DE FALTAS Y SANCIONES - Reserva legal / FALTAS Y SANCIONES CONTRACTUALES - También se pactan en los contratos / DERECHO SANCIONADOR - Principio de legalidad En este lugar se analizará la manera como rigen los derechos que integran el debido proceso en los distintos procedimientos que se originan con ocasión de la contratación estatal, teniendo en cuenta que la historia ha sido problemática. Sobre el derecho a “no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, la contratación estatal ofrece varios problemas cuya precisión y solución explican mejor la garantía. En términos estrictos, esta protección asegura a los ciudadanos para que sólo la Ley, en sentido formal o material –es decir, los decretos con fuerza de ley-, establezca las faltas y las sanciones por las que se reprocha una conducta, tal es el caso del derecho penal -el más emblemático de

todos-, pero también del derecho disciplinario o del fiscal, donde la garantía rige en forma fuerte. Desde una perspectiva negativa, esta disposición no permite que los reglamentos, y menos aún normas de inferior rango normativo, creen faltas y sanciones, pues el principio de legalidad que contiene el artículo 29 es el más riguroso de todos: sólo una norma que tenga fuerza de ley puede regular el tema. Se trata de una típica reserva legal de la materia. En la contratación estatal esta protección tiene una aplicación variable, es decir matizada, porque: i) Es absolutamente rigurosa en varios procedimientos, es decir, exige que la ley y sólo la ley contemple la falta y la sanción, como en la caducidad, donde los arts. 14 y 18 de la ley 80 de 1993 establecen los supuestos que la configuran y los contratos donde se incluyen. De allí que, no es posible hacerlo en otros negocios jurídicos – salvo que otra ley lo autorice-, ni se permite variar los supuestos que configuran su aplicación. En la misma lógica se inscriben algunas causales de multa por el incumplimiento de ciertas obligaciones surgidas del contrato, porque la ley contempla directamente varios supuestos de hecho que las originan, de modo que las partes no pueden omitir su inclusión, al igual que ocurre con los poderes exorbitantes en determinados contratos, donde la ley los entiende pactados. En verdad se trata de elementos de la naturaleza del contrato. ii) En el común de los casos esta garantía no es tan intensa como se acaba de mostrar. Casi siempre las faltas y las sanciones contractuales las contempla el mismo contrato –no una la ley en sentido formal o material-, apoyados en la autorización que procede del

derecho civil y del comercial, donde se permite pactar multas y cláusulas penales, como las sanciones contractuales más frecuentes. Pero la Sala debe analizar si se vulnera esta garantía del derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que la Constitución Política exige, como parte del debido proceso, el principio de legalidad estricto. En esta hipótesis, los denominados matices o relajamientos válidos rigen la situación. Es así como, la Corte Constitucional expresa, en la sentencia SU-1010 de 2008, que “Por su parte, como principio rector del derecho sancionador, la legalidad significa específicamente que tanto la conducta como la sanción misma deben estar predeterminadas; en este sentido, es necesario que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción y que ésta contenga una descripción precisa de la acción u omisión objeto de reproche y de la sanción que ha de imponerse. No obstante, debe recordarse que en materia administrativa esta garantía, así como todas aquellas que hacen parte del derecho al debido proceso, tienen una aplicación más flexible, en atención a las características especiales que presenta la Administración Pública.” FALTAS Y SANCIONES CONTRACTUALES - No todas devienen de la ley / MULTAS Y CLAUSULA PENAL - Pueden ser pactadas por las partes con fundamento en la autonomía de la voluntad / CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES - Las partes no pueden pactar conductas sancionables Por tanto, en materia contractual es jurídicamente posible que la ley no contemple todas las faltas y las sanciones que se derivan del comportamiento contractual, sino que, tratándose por lo menos de las multas o de la cláusula penal, las partes

tienen la facultad de hacerlo, por autoriz