CE-25000-23-26-000-1994-00466-01(13325)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

ALCANCE DE CONTROL DE TUTELA / CONTROL DE TUTELA

ADMINISTRATIVA / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS /

LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO /

LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA PÚBLICA / REQUISITOS PARA LA

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL

SERVICIO / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA

[E]l Ministerio de Obras Públicas ejerció, como debía, el control de tutela sobre la sociedad NAVENAL, para los cual trató de adoptar medidas correctivas de su funcionamiento interno e hizo gestiones dirigidas a refinanciarla; ello demuestra que conocía la situación de la compañía antes de la visita de la Superintendencia de Sociedades, y que la decisión de su liquidación no fue una decisión sorpresiva y apresurada, como ha pretendido presentarlo la parte actora. Respecto del contrato celebrado entre las sociedades demandantes y NAVENAL, no obra en el proceso ninguna prueba que permita arribar a alguna conclusión acerca de si el Ministerio de Obras, a través de la junta directiva de la compañía, autorizó en debida forma su celebración, que era el control que le correspondía en concreto, conforme a los estatutos de la sociedad. Tampoco se podría establecer la responsabilidad de la entidad demandada por el simple hecho que ejercía control de tutela sobre NAVENAL. Dicho vínculo legal no da lugar a imputar el daño al

órgano que ejerce el control […]. [P]or la sola existencia del control de tutela no podía deducirse responsabilidad a la demandada. En todo caso, no se acreditó la posible falla en el ejercicio de ese control y, menos aún, respecto del contrato cuyo pago se reclama en la demanda. Finalmente, no sobra advertir que los mecanismos a través de los cuales se expresa el control de tutela, han de estar consagrados de manera expresa, pues, no se puede olvidar que las entidades sobre las cuales se ejerce tienen personería jurídica y gozan de autonomía legal. Al contrario del control jerárquico que, por ser de derecho común, se presume, de modo que no requiere de consagración expresa, el de tutela, que es de excepción, no existe si expresamente no aparece previsto. Por ello era menester destacar los mecanismos de tutela que se habían previsto en la ley o de conformidad con ella; solo en relación con ellos se puede predicar omisión o falla en su ejercicio, lo cual no ha sido posible en este caso. Por el contrario, todo indica que los medios de control se utilizaron y tal cosa se hizo oportuna y adecuadamente.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la responsabilidad de la entidad que ejerce control de tutela, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de septiembre de 2000, rad. 13138, C. P. Ricardo Hoyos Duque; providencia de 22 de octubre 1997, rad. 11464; C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros; y sentencia de 6 de agosto de 1998, rad. 11181.

ALCANCE DE CONTROL DE TUTELA / CONTROL DE TUTELA

ADMINISTRATIVA / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA PÚBLICA /

ACTOS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO /

CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL

ESTADO / JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL

DEL ESTADO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO

[E]l alcance del control de tutela que ejercía el Ministerio de Obras Públicas y Transporte sobre la desaparecida Compañía Nacional de Navegación S.A., NAVENAL lo cual se hará en dos niveles: uno general, a partir de los decretos 1050 y 3130 de 1968, y otro concreto con la ley 31 de 1975 y el decreto 800 del mismo año que reformaron la naturaleza y estatutos de la sociedad, normas que estaban vigentes al momento de su liquidación. Su objeto social era la prestación de servicio de transporte fluvial y marítimo; con el primero se buscaba integrar los “territorios nacionales”, especialmente la Orinoquía y la Amazonía, a la vida económica del país, y ejercer soberanía en regiones fronterizas, estimulando el comercio; con el segundo, el desarrollo de zonas costaneras, facilitando el intercambio de productos entre los dos litorales, Atlántico y Pacífico, por medio de sus servicios de cabotaje, así como fomentar el comercio exterior (artículo segundo, ley 31 de 1975). NAVENAL fue creada mediante la ley 20 de 1944, modificada por la ley 31 de 1975, y sus estatutos fueron aprobados por el decreto

800 de 1976. En los artículos primeros, tanto de la ley como del decreto, se indicaba que se trataba de una sociedad de economía mixta, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. Mientras la ley ordenaba su “adscripción” al Ministerio de Obras Públicas, el decreto establecía que estaba vinculada a ese mismo organismo, aunque, ambas normas preceptuaban, expresamente, que estaba sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, dado que más del 90% de su capital social era de origen estatal, en cumplimiento del artículo tercero del decreto 3130 de 1968 y tercero del decreto 130 de 1976. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta son organismos descentralizados de los diferentes ordenes territoriales, en este caso es del orden nacional, dedicados a actividades de naturaleza industrial y comercial, regidas por el derecho privado, con autonomía administrativa y financiera ; están sometidas al control de tutela gubernamental que “[e]s aquel que ejerce el poder central sobre las entidades y autoridades descentralizadas, tanto territorialmente como por servicios”. […] [E]n el artículo 41 del decreto 3130 de 1968, se establecían dos mecanismos adicionales de control: el de vigilancia de la gestión fiscal, que correspondía a la Contraloría General de la República, y el administrativo indirecto, de acuerdo con las funciones asignadas a la Superintendencia de Sociedades. De otra parte, los artículos 25 y 28 del decreto 1050 de 1968, establecían que además de la junta directiva las empresas estaban a cargo de un

gerente, su representante legal, quien era nombrado por el Presidente de la República. Según el artículo 27, del mismo decreto, los gerentes estaban encargados de las funciones señaladas en los estatutos y los reglamentos respectivos y en particular de: “a) dirigir, coordinar, vigilar y controlar el personal de la organización y la ejecución de las funciones o programas de ésta y suscribir, como represente legal, los actos y contratos que para tales fines deban celebrarse”. Además, debían rendir los informes que las autoridades del sector central les solicitaran, deber que se reiteraba en el artículo 11 del decreto 3130 de

1968. Por último, el artículo 22, del mismo decreto, señalaba que aparte de las funciones establecidas en la ley y los estatutos, los gerentes cumplirían “todas aquellas funciones que se relacionen con su organización y funcionamiento y que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1050 DE 1968 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 1050

DE 1968 - ARTÍCULO 28 / DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 1050 DE 1968 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 1050 DE 1968ARTÍCULO 22 / DECRETO 130 DE 1976 / DECRETO 800 DE 1976 / LEY 31 DE 1975 - ARTÍCULO 2 / LEY 20 DE 1944

ALCANCE DE CONTROL DE TUTELA / CONTROL DE TUTELA

ADMINISTRATIVA / CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ADMINISTRACIÓN DE

LA ENTIDAD ESTATAL / ADMINISTRACIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA

[E]l control de tutela que ejercía el Ministerio de Obras Públicas sobre NAVENAL, se desarrollaba dentro de los marcos establecidos por los decretos 1050 y 3130 de 1968, los cuales prescribían que debía estarse a lo regulado en la ley que la creaba y a los estatutos de la sociedad, ley 31 de 1975 y decreto 800 de 1976, respectivamente. En esta normación estaban previstos los mecanismos de control, cuyo ejercicio estaba atribuido al Ministerio de Obras Públicas, quien presidía la asamblea de accionistas y la junta directiva, órganos encargados de vigilar el funcionamiento general de la sociedad y su conformidad con las políticas gubernamentales. En lo que tenía que ver con los contratos de la sociedad, la junta autorizaba la celebración de aquellos superiores a $ 500.000.oo o que por su naturaleza lo requirieran. En lo demás, la sociedad tenía funcionamiento autónomo y su gerente la dirigía y ejercía el control administrativo interno. Respecto de los contratos, como representante legal de la compañía, los celebraba y ejecutaba. Si bien es cierto el artículo primero de la ley 31 de 1975 establecía que NAVENAL era una sociedad “adscrita” al Ministerio de Obras Públicas, tal previsión no

conduce a concluir que estuviera sometida a un régimen especial consistente en una especie de “coadministración”, como lo quiere el apoderado de la actora. Como se ha visto, de acuerdo con el contenido de las normas que la regulaban, la sociedad estaba sometida al mismo régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, porque los aportes estatales a su capital social eran superiores al 90%, según la regulación de los decretos 1050 y 3130 de 1968, de los cual no se apartaba la ley que la creaba ni sus estatutos.

FUENTE FORMAL: LEY 31 DE 1975 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 3130 DE 1968 / DECRETO 1050 DE 1968 / DECRETO 800 DE 1976

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00466-01(13325)

Actor: SOCIEDAD FERROSTAAL AKTIENGESELSCHAFT FERROSTAAL A.G.

Y OTRA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 21 de noviembre de 1996, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las súplicas de la

demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. Lo que se demanda Mediante demanda presentada el cinco de diciembre de 1994, las sociedades Ferrostaal Aktiengeselschaft (Ferrostaal A.G) y Tortona S.A., solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Transporte, por los perjuicios ocasionados por la falla en el ejercicio y cumplimiento de la tutela administrativa a su cargo, sobre Compañía Nacional de Navegaciones (NAVENAL), sociedad de economía mixta liquidada el 23 de noviembre de 1993. Como consecuencia de esta declaración, pidieron que se condenara a pagar los perjuicios materiales que se determinaran por medio peritos.

Subsidiariamente, solicitaron que se declara a la Nación - Ministerio de Transporte patrimonialmente responsable de las obligaciones insolutas a cargo de NAVENAL, vinculada a la entidad demandada, y a favor de las sociedades demandantes, a causa de la disolución y liquidación de aquélla, sin que se hubiera podido cancelar la totalidad de su pasivo. Como consecuencia de la anterior declaración, pidieron el pago de esas obligaciones, con la corrección monetaria y los intereses correspondientes que se determinarían por peritos.

2. Fundamentos fácticos En apoyo de sus pretensiones los demandantes relataron que la Compañía Nacional de Navegación S.A., NAVENAL, fue creada por la ley 20 de 1944, reformada por la ley 31 de 1975, y sus estatutos fueron aprobados por el decreto 800 de 1976. Se trataba de una sociedad de economía mixta “adscrita” al

Ministerio de Obras Públicas, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, dado que su capital social estaba compuesto, en proporción superior al 90 %, por aportes estatales. El ocho de junio de 1978, la parte actora y NAVENAL celebraron un contrato de fletamento, en el cual la primera arrendaba una motonave denominada “Bachué”, y la segunda pagaría la suma de US $ 2.500.oo diarios, durante 2.920 días. La nave fue entregada y se inició la ejecución del contrato. Entre el 20 de septiembre y el 23 de noviembre de 1979, la Superintendencia de Sociedades realizó una visita de inspección a la sociedad NAVENAL. En el acta de la misma, del 21 de febrero de 1980, se concluyó que: “Existe una desorganización administrativa, que al parecer, HA OPERADO DURANTE LA VIDA DE LA SOCIEDAD, habida cuenta la serie de funciones que desempeñan los empleados a nivel directivo sin ninguna coordinación, con los consiguientes perjuicios para el normal desarrollo de la sociedad...” (folio 31, cuaderno 1); agregó que la compañía se encontraba en causal de disolución y liquidación, por superar las pérdidas el 224% del patrimonio neto, a 30 de junio de 1979. El 14 de marzo de 1980 se celebró una asamblea extraordinaria de accionistas que, con base en el acta citada, resolvió disolver la sociedad anticipadamente; circunstancia que generó la siguiente manifestación de la actora: “14. Así, en esta oportunidad y en esa fecha, 14 de marzo de 1980, se

concretó una conducta administrativa de parte del Ministerio de Obras Públicas, a cuyo cargo estaba el control y vigilancia de “NAVENAL”, conducta que ocasionó daño o perjuicio a las sociedades demandantes. Y así, por medio del Decreto No 763 del 1º de abril de 1980, el Gobierno aprobó la disolución de “NAVENAL”. En el proceso de liquidación se reconoció a las sociedades demandantes como acreedoras de la sociedad, por la suma de $1.152.785.720.56, de la que se pagaron $114.425.194.70, quedando un saldo insoluto de $ 1.038.360.525.86; De ello concluye: “20. Por todo lo anterior la Nación debe a las firmas demandantes, el crédito no pagado en la liquidación de la sociedad estatal, que asciende hoy a una cantidad muy superior al saldo anotado, deuda ocasionada por la mala administración del ente y la falta de ejercicio de la tutela administrativa. “21. A todo el desgreño y mala administración producto entre otros a (sic) la falta de control y vigilancia de la Nación, debe agregarse el incumplimiento del propio Estado y a la sazón (sic) y a los propios accionistas de NAVENAL de carácter oficial, en el oportuno aporte de capital” (folio 34, cuaderno 1). La demanda fue admitida por auto de 19 de enero de 1995 (folio 62, cuaderno No 1).

3. Contestación de la demanda El Ministerio de Transporte se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuánto la decisión de disolver y liquidar la Sociedad Navenal se debió a su difícil

situación financiera, que no le permitió seguir desarrollando su objeto social. En todo caso, se ejerció el control normal sobre la empresa. La sociedad tuvo 35 años de existencia y solo hasta 1979 se presentó una situación de crisis, debido a la competencia privada en los territorios nacionales, y a otros factores propios de la concurrencia económica. Además, se confunde el control administrativo interno, que correspondía a la gerencia de NAVENAL, cuyas deficiencias fueron establecidas en el acta de visita de la Superintendencia de Sociedades, con el control de tutela administrativa. Éste fue ejercido de manera adecuada por el Ministerio, lo que se demuestra con la larga existencia de la compañía, los aportes al presupuesto nacional y los esfuerzos del gobierno nacional para recuperar la empresa, tales como su refinanciación y reestructuración interna cuando se presentó la crisis, como lo acreditan las actas de la junta directiva. Por último, se hicieron todos los esfuerzos para pagar los créditos a favor de las sociedades demandantes, se realizaron los abonos correspondientes entre 1978 y 1979 y, en el proceso de liquidación, se reconoció su acreencia y se canceló, dentro de las posibilidades económicas de la compañía (folios 65 a 76, cuaderno 1). El Ministerio de Transporte formuló llamamiento en garantía al Ministerio de Defensa Nacional y al Ministerio de Desarrollo Económico. Mediante auto de 22 de junio de 1995, el Tribunal negó tal solicitud y dispuso la adición del auto admisorio de la demanda, con el fin de vincular a las dos entidades citadas (folios 1a 4, 7 a

18, 23 y 24, cuaderno 3, y 86, cuaderno 1). El Ministerio de Defensa manifestó que no podía atribuírsele ninguna falla del servicio, dado que lo reclamado por la parte actora se refería a contratos celebrados por NAVENAL, sociedad de economía mixta, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio (folios 96 a 99, cuaderno 1). El Ministerio de Desarrollo señaló que no se encontraba probado ninguno de los elementos de la responsabilidad del Estado por falla del servicio, ya que, en ejercicio del control de tutela, se liquidó la sociedad, y el proceso de disolución y liquidación se ajustó a lo prescrito en la ley (folios 100 a 107, cuaderno 1).

4. Alegatos de conclusión Practicadas las pruebas decretadas, mediante auto de 12 de octubre de 1995 (folios 120 y 121, cuaderno 1) y fracasada la conciliación ( folios 165 a 168, cuaderno 1), se dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (folio 176, cuaderno 1).

La apoderada del Ministerio de Transporte manifestó que el acta de visita de la Superintendencia de Sociedades, que se aduce como prueba plena de falta de control de tutela por la demandada, se refiere exclusivamente a la organización interna de NAVENAL, en cuanto a la ausencia de un sistema de control contable y administrativo. El control gubernamental se dirigía a la coordinación de la sociedad con la política general del gobierno, asunto diferente al manejo general interno de la empresa. El Ministerio ejerció control de tutela sobre NAVENAL, mediante la

asamblea extraordinaria de accionistas, en la que se decidió su liquidación, con precisas instrucciones generales, y con la gestión de reestructuración de la sociedad. La crisis de la compañía se originó en la actividad comercial y tuvo como causa directa la competencia privada en el área de transporte marítimo, no en la falta de control de tutela que fue adecuadamente ejercido. La situación expuesta por la actora es una controversia contractual, sometida a un régimen privado de regulación, por lo que la acción de reparación directa no es la indicada para el reclamo de los perjuicios pretendidos (folios 177 a 183, cuaderno 1). El apoderado de la parte demandante manifestó que se encontraba acreditada en el proceso la negligencia en que incurrió la Nación - Ministerio de Transporte y que se concretó en la falta de control de tutela que debía ejercer sobre la sociedad. En efecto, no se cumplieron las obligaciones financieras porque el desorden contable impedía auscultar la situación real de la empresa, sin que se ejerciera el control sobre la entidad que la Constitución y la ley imponían al Ministerio de Transporte, como tampoco lo hizo la junta directiva, de la que hacían parte tres ministerios. Dicha situación causó perjuicios a la sociedades demandantes, como fueron las obligaciones impagadas por la entidad y que pasaron a la Nación (folios 189 a 192, cuaderno 1).

5. Sentencia de primera instancia La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 21 de noviembre de 1996, negó las súplicas de la demanda. El a quo señaló que, del acta de visita de la Superintendencia de Sociedades, que sirvió de

fundamento a la demanda, se infería que la desorganización administrativa de la sociedad se originaba en fallas internas, por la falta de administración de sus actividades mercantiles, pero no había prueba de la ausencia de control por parte del Ministerio de Transporte. NAVENAL era una sociedad de economía mixta que no requería de un control estricto, necesario para otras entidades descentralizadas. El alcance de dicho control se establecía en los estatutos de la sociedad, cuyo artículo 61 determinaba que la contabilidad de la compañía se sometía a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. Concluyó que no se encontraba probado que las circunstancias adversas que sufrió NAVENAL, se debieran a que la entidad demandada no hubiera ejercido el control de tutela adecuado. Se negó la pretensión subsidiaria por no existir prueba alguna que permitiera inferir que las obligaciones insolutas, cuyo pago se reclamaba, tuvieron origen en una falla en la prestación del servicio (folios 194 a 216, cuaderno 1).

6. Recurso de Apelación La parte actora interpuso recurso de apelación. El recurso fue concedido el 21 de febrero de 1997 y admitido el siete de julio siguiente (folios 218, 221 y 238, cuaderno 1).

En la sustentación de la apelación, el apoderado de las sociedades demandantes manifestó que existía en el expediente suficiente material probatorio que acreditaba el pésimo funcionamiento de la sociedad: su insolvencia, las irregularidades administrativas y fiscales que existieron antes de su liquidación, la ausencia de elementos contables y de estados financieros y de “un inexistente

control fiscal y administrativo por parte de organismos de la administración central”. La Nación estaba obligada a ejercerlo, pues se trataba de una entidad “adscrita” al Ministerio de Transporte, dos ministerios más hacían parte de su junta directiva, y se encontraba sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. Todo lo anterior quedó establecido en el acta de visita elaborada por la última entidad citada, lo que condujo a su liquidación. Por lo tanto, carece de fundamento la afirmación del Tribunal, en el sentido que no se probó la culpa del ente público, cuando lo que se reveló en dicho documento fue la extrema negligencia de los encargados del manejo de la sociedad (folios 229 a 237, cuaderno 1). En el traslado para presentar alegatos de conclusión, el apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico solicitó la confirmación del fallo apelado (folios 242 a 247, cuaderno 1). El apoderado de la parte actora manifestó que el servicio público que prestaba la sociedad NAVENAL era de tal importancia, que ella se encontraba adscrita, no vinculada, al Ministerio de Transporte, lo que implicaba que el control debía ser más riguroso; resulta absurdo que la tutela administrativa se redujera a una simple mención legal, su regulación se limitara a lo establecido en los estatutos de la sociedad y consistiera únicamente en la revisión y control jurídico excepcional de la Superintendencia de Sociedades. Por el contrario, tratándose de una entidad adscrita, los mandatos legales prescribían que la tutela se debía ejercer de manera permanente y continua para el correcto funcionamiento de la

sociedad, se trataba “casi” de coadministración para efectos de control y vigilancia de la empresa. Lo que significa que el ministerio debía advertir inmediatamente las fallas en el servicio a su cargo, para corregirlas, lo cual incluía, entre otras actividades, la de contratación pública o privada. Tampoco se puede confundir la tutela administrativa con el control administrativo interno de la empresa. Lo cierto es que ninguno de los dos controles se cumplió y el desgreño administrativo desencadenó la necesaria liquidación de la sociedad, por la pérdida de la casi totalidad de su capital. Respecto de la pretensión subsidiaria, la Nación es responsable de las obligaciones insolutas a cargo de NAVENAL, pues, una vez establecidas y reconocidas las obligaciones en la liquidación, es su deber asumirlas (folios 258 a 275, cuaderno 1).

II. CONSIDERACIONES: La Sala confirmará la sentencia apelada.

1. Antes de entrar a considerar la posible responsabilidad de la entidad demandada debe precisarse, en primer lugar, el alcance del control de tutela que ejercía el Ministerio de Obras Públicas y Transporte sobre la desaparecida Compañía Nacional de Navegación S.A., NAVENAL lo cual se hará en dos niveles: uno general, a partir de los decretos 1050 y 3130 de 1968, y otro concreto con la ley 31 de 1975 y el decreto 800 del mismo año que reformaron la naturaleza y estatutos de la sociedad, normas que estaban vigentes al momento de su liquidación.

Su objeto social era la prestación de servicio de transporte fluvial y

marítimo; con el primero se buscaba integrar los “territorios nacionales”, especialmente la Orinoquía y la Amazonía, a la vida económica del país, y ejercer soberanía en regiones fronterizas, estimulando el comercio; con el segundo, el desarrollo de zonas costaneras, facilitando el intercambio de productos entre los dos litorales, Atlántico y Pacífico, por medio de sus servicios de cabotaje, así como fomentar el comercio exterior (artículo segundo, ley 31 de 1975). NAVENAL fue creada mediante la ley 20 de 1944, modificada por la ley 31 de de 1975, y sus estatutos fueron aprobados por el decreto 800 de 1976. En los artículos primeros, tanto de la ley como del decreto, se indicaba que se trataba de una sociedad de economía mixta, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. Mientras la ley ordenaba su “adscripción” al Ministerio de Obras Públicas, el decreto establecía que estaba vinculada a ese mismo organismo, aunque, ambas normas preceptuaban, expresamente, que estaba sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, dado que más del 90% de su capital social era de origen estatal, en cumplimiento del artículo tercero del decreto 3130 de 1968 y tercero del decreto 130 de 1976. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta son organismos descentralizados de los diferentes ordenes territoriales, en este caso es del orden nacional, dedicados a actividades de naturaleza industrial y comercial, regidas por el derecho privado, con autonomía

administrativa y financiera1; están sometidas al control de tutela gubernamental que “[e]s aquel que ejerce el poder central sobre las entidades y autoridades descentralizadas, tanto territorialmente como por servicios”2. El profesor Álvaro Tafur Galvis, lo precisa: “La definición clásica, tradicional, de tutela, se debe a los profesores MASPETIOL Y LAROQUE3 para quienes la tutela “ es el conjunto de poderes limitados concedidos por la ley a una autoridad superior sobre agentes descentralizados y sobre sus actos con el fin de proteger el interés general...” “El art. 7° del Decreto 1050 de 1968 denomina como control o tutela gubernamental al conjunto de instrumentos y medidas que respecto de las entidades descentralizadas ejercen las autoridades centrales, con el fin de controlar su actividad y lograr su coordinación con la política general que haya adoptado el gobierno mismo”4. La tutela es control propio del fenómeno de la descentralización, tal como lo describe el mismo autor: “La doctrina moderna ha configurado el concepto de descentralización en torno a la existencia de persona jurídicas públicas distintas del Estado; con ese fundamento se enuncia una definición que ha llegado a ser clásica, según la cual la descentralización consiste en la transferencia de funciones del Estado a las demás personas jurídicas públicas.5 “Siguiendo esa formulación, el carácter de persona jurídica del sujeto pasivo de la atribución de competencia, se considera fundamental para el concepto de descentralización. Este no existe sin personas jurídicas. Con todo, la existencia de personas jurídicas distintas del Estado no es suficiente para que se dé la descentralización; son necesarios otros presupuestos para que

ese fenómeno organizativo se presente en su más pura expresión. 1 En la ley 489 de 1998, mediante la cual se reforma la organización y funcionamiento de las entidades de orden nacional, que deroga los decretos 1050 y 3130 de 1968, las empresas industriales y comerciales del Estado, conservan las misma características descritas (artículos 68 y 85). 2 Libardo Rodríguez R., Derecho Administrativo General y Colombiano, décima edición, Bogotá, Temis, 1998, p. 51. 3 La tutelle administrative, París, 1930, p.10. 4 Álvaro Tafur Galvis, Las entidades descentralizadas, Tercera edición, montoya y Araujo Ltda., Bogotá, 1984, p. 269 5 GASPAR ARIÑO ORTIZ, Descentralización y planificación, Madrid, Instituto de Estudios de Administración local, ps. 53 y ss. Este autor pone de relieve que AUCOC formuló técnicamente la definición a mediados del siglo pasado. “En la doctrina francesa, la descentralización administrativa se halla caracterizada por las siguientes notas: a) la existencia de asuntos propios a cargo de las corporaciones descentralizadas; b)que ésta gestionen, por ellas mismas, los asuntos a su cargo; c) que los órganos de las personas titulares de descentralización sean autónomos del poder central, salvo el llamado control de tutela, que asiste a éste, sobre aquéllas.6 “García Trevijano caracteriza la descentralización por los siguientes elementos: a) transferencia de poderes de decisión; b) a una persona jurídica distinta del Estado; c) la existencia de una relación de tutela y no de

jerarquía. Dentro de este aspecto es posible distinguir una descentralización mínima o ficticia (personas jurídicas sometidas a un control total del Estado), media (sujeción sólo a control de legalidad y titulares orgánicos no designados libremente) y plena (control de legalidad y elección representativa de las autoridades)7”.8 El profesor Jaime Vidal Perdomo precisa el alcance de ese control: “La noción de descentralización es prueba de autonomía, pero no de independencia; por tal motivo, las autoridades nacionales, que son guardianes del interés general, están facultadas para ejercer cierto control sobre las autoridades descentralizadas, con el fin de que estas no desborden los limites normales de su autonomía y causen agravios a los intereses nacionales o aún a los mismos locales. El control de tutela existe tanto respecto de las colectividades territoriales como de los establecimientos públicos, es naturalmente menor que el ejercicio por el poder central