CE-25000-23-26-000-1994-01834-01(19080)-2011

ACCIÓN CONTRACTUAL

APELACIÓN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C. veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-01834-01(19080)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES FONDO DE

COMUNICACIONES Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de agosto de 2000, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

Resolvió el Tribunal: Primero.- Declarar que el Fondo de Comunicaciones, establecimiento adscrito al Ministerio de Comunicaciones, incumplió el contrato interadministrativo 086 de 13 de diciembre de 1993 celebrado con la

Universidad Nacional de Colombia. Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, se condena al Fondo de Comunicaciones a pagar a la Universidad Nacional de Colombia la suma de veinticinco millones seiscientos sesenta mil quinientos setenta y ocho pesos con noventa y ocho centavos ($25 660 578,98). Tercero.- Sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES 1.1.- Síntesis del caso La parte actora sostiene que el 13 de diciembre de 1993, la Universidad

Nacional de Colombia y el Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones suscribieron el Contrato Interadministrativo 086, para la gerencia del proyecto del Edificio Murillo Toro, ubicado entre la carrera 7ª y 8ª calles 12ª y 13 de Bogotá, que comprendió “(..) la realización de todos los aspectos que conlleven a la adjudicación de un contrato en la modalidad de administración delegada, por intermedio de un concurso privado de méritos para las obras de remodelación, adecuación, restauración y ampliación del edificio Murillo Toro”, por valor de $55 307 650,oo y con un plazo de 3 meses. Según el libelo, el 24 de enero de 1994 el Fondo dio cuenta a la universidad de la imposibilidad de adelantar el proyecto tal como estaba previsto en la vigencia de 1993, por un error en el número de la asignación presupuestal, pues “(..) el proyecto cuya financiación estaba respaldada por la ley de apropiaciones para la vigencia de 1993 sección 2306, programa 1202, subprograma 03 compra y adecuación de terrenos, por valor de $1 379 798 en su primera etapa, lamentablemente fue trascrito a la ley dentro del subprograma 03 y no 01 como correspondía al objeto del proyecto, es decir remodelación, adecuación y construcción”, dando lugar a la suspensión del concurso, hasta tanto no se solucionara el impase, situación ésta informada a los participantes del proceso de selección, quienes para entonces habían adquirido el pliego de condiciones. Para el día 24 antes citado, en versión de la actora, había ejecutado parte

del objeto, como quiera que se contaba i) con estudios previos y pliegos de condiciones, ii) con la selección de las firmas invitadas, iii) con comité de evaluación, iv) con las visitas al lugar de la obra y v) con la respuesta a las observaciones presentadas sobre el alcance del pliego y demás aspectos relacionados con el proceso de selección. Ejecución que conocía la entidad contratante, puesto que los documentos correspondientes le fueron enviados oportunamente. Afirma la demandante que dada la imposibilidad de solventar el error presupuestal mencionado, solicitó la liquidación del contrato y la cancelación del valor correspondiente a lo ejecutado hasta esa fecha, para el efecto la suma de $21 345 375, pero que el Fondo considera que solo adeuda $10.200.437. La universidad sostiene que las “(..) únicas actividades faltantes para cumplir con el contrato son las del análisis de las propuestas y definición del orden de elegibilidad, compromisos que según cálculos estimados representan un poco menos del 50% del total de nuestro trabajo (..)” (fls. 3-6 cuaderno 1).

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1 La demanda 1.1.1 Pretensiones Con base en los anteriores hechos, la parte actora solicita: PRIMERA: Que se declare que el Fondo de Comunicaciones, establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Comunicaciones, como contratante incumplió el Contrato Interadministrativo 086 del 13 de diciembre de 1993, celebrado entre esa entidad y la Universidad Nacional de Colombia, al no pagar el valor total de lo ejecutado por la entidad contratista.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene

al Fondo de Comunicaciones a pagar a la Universidad Nacional de Colombia la suma de VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($21 345 375,oo) adeudados desde el día 2 de mayo de 1994, fecha en el cual debió realizarse la liquidación del contrato en conflicto.

TERCERA: La suma anterior devengará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia correspondiente y moratorios después de esa fecha, hasta que el pago ordenado se haga efectivo.

CUARTA: Que el Fondo de Comunicaciones dé cumplimiento a lo fallado, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (fls. 2-3 cuaderno 1).

La demanda fue adicionada en los fundamentos de derecho y en la solicitud de pruebas (fls. 24-27 cuaderno 1). 1.2 La defensa del demandado Por intermedio de apoderado judicial y dentro del término de fijación en lista, la entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas por la actora. Adujo en su defensa que “(..) siempre ha existido animo por parte del Fondo de Comunicaciones de pagar las sumas correspondientes al valor ejecutado del contrato 086 de 1993”, sin que se haya logrado acuerdo sobre el valor adeudado, el que a su juicio asciende a la suma de $10 200 437,00. 1.3 Alegatos de conclusión 1.3.1 De la demandante La Universidad Nacional de Colombia solicitó resolver favorablemente las

pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenar al Fondo de Comunicaciones a retribuirle por las prestaciones ejecutadas, por cuanto “(..) todos los hechos sobre los que se basan nuestras reclamaciones se encuentran aceptados por parte de la demandada y probados dentro del proceso”. Reiteró que el Fondo i) cometió un error presupuestal involuntario, por lo que mediante oficio 0208 de 24 de enero de 1994 suspendió “(..) el proceso del concurso privado de méritos, hasta tanto no se solucione el impase presentado” y ii) está de acuerdo en pagar lo ejecutado del contrato, por lo que sólo se encuentra en discusión su valor –se destaca-: (..) no hay duda que desde la perspectiva presupuestal el Fondo de Comunicaciones había incurrido en un error formal en cuanto al registro presupuestal que le impedía cumplir con las obligaciones contraídas contractualmente, sin embargo, este hecho no puede servir para defraudar a quienes legalmente han contraído relaciones contractuales con el Fondo (fls. 93-100 cuaderno 1). 1.4 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 3 de agosto de 2000, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que el Fondo de Comunicaciones del ministerio del ramo incumplió el Contrato 086 de 13 de diciembre de 1993, porque no le pagó a la Universidad Nacional los trabajos contratados y ejecutados. El a quo concluyó que, una recta interpretación de la contestación de la demanda le permitía concluir que el Fondo aceptó los hechos alegados por el actor y por ende su incumplimiento contractual, por lo que el tema

de la prueba se concretaba a demostrar el valor económico de las actividades realizadas por la demandante, empero en este punto se apartó del dictamen pericial. Lo anterior al establecer que “(..) sin motivación alguna acepta como suma causada a título de costos y gastos incurridos por la demandante la que esta misma presentó en la demanda, es decir $21 345 375,00”. Según el a quo, si bien la demandante demostró la ejecución de labores en cumplimiento del objeto contractual, no probó que las mismas tuvieran un valor de $21 345 375, por lo que condenó al Fondo al pago de $10 200 437 actualizados a la fecha, suma ésta reconocida por la entidad demandada en la contestación de la demanda (fls. 102-113 cuaderno principal).

2. SEGUNDA INSTANCIA

2.1 RECURSO DE APELACIÓN 2.1.1 Universidad Nacional Inconforme con la decisión, la parte actora interpone recurso de apelación para que se modifique la providencia en el sentido de disponer el reconocimiento de la suma de $21 345 375, pues en su sentir, en la litis se probó que las labores ejecutadas durante la vigencia del contrato ascendían a la suma que se reclama, además aceptada por el Fondo de Comunicaciones en la contestación de la demanda. A juicio de la Universidad los peritos verificaron lo ejecutado y con base en ello rindieron su informe. Sostiene al respecto –se destaca-: Lo primero que debemos conocer es qué fue lo que ejecutó y no ejecutó la Universidad Nacional de Colombia y fue aceptado por el Fondo de

Comunicaciones:

A. Lo ejecutado. OCTAVO. Para el día 25 de enero de 1994 la universidad

de su obligación contractual, según el contenido del PROGRAMA COORDINADOR DE LA GERENCIA DEL PROYECTO EDIFICIO MURILLO TORO, tenía ejecutado lo siguiente: 1) Elaboración de pliegos. 2) Revisión técnico jurídica de pliegos. 3) Impresión de pliegos. 4) Envío de estos documentos al Fondo de Comunicaciones. 5) Escogencia del registro de proponentes. 6) Selección de firmas invitadas al concurso privado de méritos. 7) Conformación del comité seleccionador. 8) Reunión del primer comité seleccionador. 9) Invitaciones a las seleccionadas. 10) Venta de pliegos. 11) Visitas a las obras con funcionarios de las firmas a concursar. 12) Respuestas a preguntas sobre el pliego de condiciones y demás relacionadas con el concurso.

B. Lo no ejecutado. DÉCIMO PRIMERO. Mediante oficio del 23 de junio de 1994, la Universidad Nacional manifiesta su inconformismo con la oferta de liquidación realizada por el Fondo de Comunicaciones, poniendo de presente que las únicas actividades faltantes para cumplir con nuestro compromiso son las del análisis de las propuestas y definición del orden de elegibilidad, compromisos que según cálculos estimados representan un poco menos del 50% del total de nuestro trabajo, por lo tanto consideramos justa nuestra petición.

Por último, la accionante destaca que siendo el objeto de la litis precisamente la cuantía de lo adeudado, el Tribunal no podía desconocer la confesión de la demandada, pues ésta en la contestación aceptó los hechos, entre estos, el valor reclamado (fls. 115-127 cuaderno principal).

Con motivo de la ampliación del recurso de apelación, el recurrente solicita que se tenga en cuenta el dictamen pericial practicado en el proceso junto con las demás pruebas que reposan en el expediente, a su parecer, ajustadas a la realidad contractual (fls. 139-146 cuaderno principal). 2.1.2 Fondo de Comunicaciones El Fondo de Comunicaciones del ministerio del ramo interpuso recurso de apelación, pero la impugnación fue declarada desierta por falta de sustentación (fls. 128 y 148 cuaderno principal). 2.2. Intervenciones finales 2.2.1 Fondo de Comunicaciones El accionado manifiesta que incurrió en un error presupuestal involuntario, pues no pretendió desequilibrar la relación contractual existente, razón por la cual las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar, además porque “(..) no fue probado el valor económico pretendido por la parte actora, mucho menos se debe pretender un valor en cuanto al lucro cesante” (fls. 155-161 cuaderno principal). 2.2.2 Ministerio Público La Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación solicita la confirmación de la sentencia impugnada, toda vez que “(..) el objeto contractual no pudo ser ejecutado en su totalidad por causas ajenas al contratista y que la Universidad Nacional de Colombia no recibió pago alguno por la parte que sí ejecutó; dada la falta de acuerdo entre las partes sobre el monto a cancelar, no obstante estar reconocido el incumplimiento de pago por parte del Fondo de Comunicaciones”. En relación con la valoración de lo ejecutado por la actora, la vista fiscal

da cuenta de que el dictamen pericial carece de sustento técnico, pues los peritos se atienen a lo afirmado por la parte que solicitó la prueba, no constataron otros medios, ni plantearon las razones y los cálculos que los condujeron a determinar que la suma adeudada por el Fondo era de $21 345 375. Por tanto, considera acertada la solución del Tribunal al reconocer el valor de $10 200 437, monto que la entidad demandada expresamente admitió deber en la contestación de la demanda (fls. 163-180 cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, dado que la cuantía de la demanda alcanzaba aquélla exigida para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera segunda instancia (Decreto 597 de 1988)1. 1 ? La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia, era de $13 460 000 -artículos 129 y 132 del C.C.A. 2.2 Asunto que la Sala debe resolver Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de agosto de 2000, que declara el incumplimiento del Contrato 086-93 por parte del Fondo de Comunicaciones y dispone el pago del valor que éste

reconoció deber en la contestación de la demanda, como quiera que la Universidad Nacional recurre la decisión para que se modifique en el sentido de reconocer el valor establecido en el dictamen pericial. Debe en consecuencia la Sala establecer la procedencia de los argumentos esgrimidos por la recurrente –apelante único-, relativos a la cuantía de la suma adeudada por la entidad demandada, frente a los cuales se circunscribirá el análisis del caso. 2.3. Hechos probados El material probatorio allegado al proceso por la parte actora y avalado por la entidad pública demandada en su contestación, permite tener como ciertos los siguientes hechos relevantes para la decisión: 2.3.1 El rector de la Universidad Nacional de Colombia2 y el Viceministro de Comunicaciones y representante legal del Fondo de Comunicaciones3, subrogados por el Decreto 597/88y la mayor de las pretensiones de la demanda – presentada el 25 de enero de 1996fue estimada por el actor en la suma de $21 345 375, única pretensión indemnizatoria. 2 ? La Universidad Nacional de Colombia, creada por la Ley 66 de 1867, es una comunidad académica cuya misión esencial es la creación, desarrollo e incorporación del conocimiento y su vinculación con la cultura. Es un órgano público estatal, autónomo e independiente, de rango constitucional, organizado en desarrollo del inciso 2 del artículo 113 de la Constitución Política, no perteneciente a ninguna de las ramas del poder público, con personería jurídica especial, no identificable ni asimilable a ninguna de las

que corresponden a otras modalidades o tipos de entes públicos, con capacidad de designar sus directivas y de regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley especial que lo regula. 3 Según el Decreto 1901 de 1990, por el cual se establece la estructura del Ministerio de Comunicaciones, el Fondo de Comunicaciones estará adscrito a dicho ministerio y tendrá personería jurídica y patrimonio propio (art. 26). La administración del fondo estará a cargo del Ministro de Comunicaciones, que podrá designar el personal e integrar los por delegación de funciones según la resolución 0203 de 11 de julio de 1991, suscribieron4 el Contrato Interadministrativo de Consultoría n.º 086 el 13 de diciembre de 1993, para la gerencia y coordinación de un proceso de selección de escogencia del contratista que ejecutaría el proyecto de remodelación, ampliación y adecuación del edificio del Ministerio de Comunicaciones Murillo Toro. El objeto del contrato se pactó en la cláusula primera, a cuyo tenor se lee: PRIMERA. Objeto del contrato. La Gerencia se obliga a ejecutar para el Fondo, delegando en la Facultad de Artes, LA GERENCIA DEL PROYECTO del Edificio Murillo Toro, ubicado entre la carrera séptima y octava, calles 12ª y 13 en la ciudad de Santafé de Bogotá D. C. La citada labor de GERENCIA DE PROYECTO comprende la realización de todos los aspectos que conlleven a la adjudicación de un contrato en la modalidad de Administración Delegada, por intermedio de un concurso privado de méritos, para las obras de remodelación, adecuación, restauración y

ampliación del Edificio Murillo Toro. Para llevar a cabo las actividades contratadas, las partes convinieron en un plazo de ejecución de tres (3) meses, contados a partir de la legalización y pago del anticipo –cláusula cuarta-. Las cláusulas quinta y sexta del contrato dan cuenta del valor y forma de pago así: QUINTA. VALOR. Se ha estimado en la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($55 307 650,00). organismos que estime convenientes para su correcto funcionamiento (art. 27). Su representación legal, ordenación del gasto y celebración de contratos corresponderá al Ministro de Comunicaciones, que podrá delegar estas funciones, en todo o en parte (art. 28). Mediante el Decreto 1130 de 1999 se reestructuró el Ministerio de Comunicaciones y dispuso que el Fondo sería una unidad administrativa especial con personería jurídica (art. 2). 4 El régimen jurídico aplicable para la fecha de celebración del contrato -13 de diciembre de 1993es el previsto en el Decreto 222 de 1983, pues la Ley 80 de 1993 entró a regir el 1 de enero de 1994. SEXTA. FORMA DE PAGO. El monto del presente contrato será cancelado por EL FONDO DE COMUNICACIONES al Fondo Especial de la Facultad de Artes así: 1) un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) o sea la

suma de VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL

OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($27 653 825,00) al perfeccionamiento del contrato. 2) El pago final, es decir la suma de VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($27 653 825,00) a la entrega definitiva de los estudios y una vez seleccionada la firma que ejecutará la administración delegada (fls. 1 a 4 cuaderno 2). 2.3.2 El 24 de enero de 1994, el Fondo de Comunicaciones, por intermedio del Secretario General del ministerio del ramo, informó a la Universidad Nacional la imposibilidad de adelantar el “(..) proceso del proyecto tal como lo tenía previsto en la vigencia de 1993” y solicitó “suspender el concurso privado de méritos, hasta tanto no se solucione el impase presentado”. Señala el documento: El proyecto cuya financiación estaba respaldada por la ley de Apropiaciones para la vigencia de 1993 Sección 2306, Programa 1202, Subprograma 03 compra y adecuación de terrenos, por valor de $1 379 798 000,00 en su primera etapa, lamentablemente fue transcrito a la ley dentro del subprograma 03 y no 01 como correspondía al objeto del proyecto es

decir “REMODELACIÓN, ADECUACIÓN Y CONSTRUCCIÓN”.

Esta situación obligó al Ministerio a no adelantar el proceso del proyecto tal como lo tenía previsto en la vigencia 1993, toda vez que el Ministerio de Hacienda no tramitó modificaciones al presupuesto durante toda la vigencia de 1993, la imposibilidad de modificar el subprograma del

proyecto obliga al ministerio a posponer la ejecución, la cual se hará con cargo a la presente vigencia fiscal, previa financiación del mismo con el superávit fiscal de 1993 (fl. 7 cuaderno 2). 2.3.3 Como consecuencia de lo anterior, el 3 de mayo del mismo año, la demandante remitió al Fondo el borrador del acta de liquidación del contrato, que da cuenta de un valor adeudado por la suma de $21 345 375, relacionados con los trabajos efectivamente ejecutados en cumplimiento del objeto contractual. Con miras a brindar soporte para la liquidación, el 26 de mayo siguiente la contratista envió nuevamente el acta, junto con las fotocopias de las órdenes de trabajo, del programa coordinador de la gerencia del proyecto, del documento de análisis y evaluación de los proyectos arquitectónicos y técnicos, de la revisión del presupuesto, del cronograma de ejecución del proyecto y de dos libros de la programación de obra (fls. 58-62 y 69-70 cuaderno 2). 2.3.4 El 20 de junio de 1994, el Fondo de Comunicaciones dirigió a la universidad una comunicación relacionada con el cálculo matemático de la cifra económica “(..) que creemos amerita cancelar de acuerdo a una evaluación y comparación, entre el contenido de la propuesta y la retribución o beneficios que debió recibir este Ministerio (..) GRAN TOTAL A PAGAR $10.200.437,00” (fls. 63-65 cuaderno 2). 2.3.5 El 23 de junio de 1994, la universidad se pronunció sobre la propuesta del accionado, en el sentido de manifestar su desacuerdo sobre la suma

anterior, dado que “(..) las únicas actividades faltantes para cumplir con nuestro compromiso son las del análisis de las propuestas y definición del orden de elegibilidad, compromisos que según cálculos estimados representan un poco menos del 50% del total de nuestro trabajo por lo tanto, consideramos justa nuestra petición” (fls. 66-68 cuaderno 2). 2.3.6 La prueba testimonial, por su parte, da cuenta del cumplimiento del contrato por parte de la Universidad Nacional, del desarrollo de actividades y labores contratadas y de la omisión del Fondo en pagar proporcionalmente lo ejecutado5 (fls. 71-81 cuaderno 2). 5 ? El señor Félix Francisco Hoyos Lemus, abogado y profesor de la Universidad Nacional, dio cuenta de que a finales del mes de enero de 1994, cuando buena parte del trabajo se había adelantado, los voceros del Fondo pusieron de presente que habían cometido un error en el rubro presupuestal, razón por la cual el Fondo de Comunicaciones dispuso la suspensión inmediata de las actividades que venía ejecutando la oficina de proyectos de la universidad. Dio cuenta del trabajo durante las vacaciones docentes y destacó la preocupación que embargó al personal por la inversión de tiempo y dinero de algunos proponentes (fls. 71-73 cuaderno 2).

3. Caso concreto En los términos del Contrato 086 de 1993, la Universidad Nacional se comprometió a estructurar un proceso de selección para la escogencia del contratista al que el Fondo del Ministerio de Comunicaciones le adjudicaría el contrato para las obras de remodelación, adecuación, restauración y ampliación del Edificio Murillo Toro, a través de un concurso

de méritos privado. Por dicha gestión, las partes acordaron un valor en $55 307 650, de los cuales un 50% sería pagado por el Fondo a la universidad, una vez perfeccionado y el resto con la entrega definitiva de los estudios y documentos relativos al proceso de selección y una vez seleccionado el proponente que ejecutaría el proyecto. Convinieron en perfeccionar el contrato con la firma de las partes, el registro presupuestal y la publicación en el Diario Oficial. Trámite que culminó el 17 de diciembre de 1993, fecha en la cual debió realizarse el primer pago. Iniciadas las labores, el Fondo de Comunicaciones suspendió la ejecución del contrato, por un “error involuntario” en el rubro presupuestal que financiaría el proyecto. Para ese momento –según las pruebas que reposan en el plenariola Universidad Nacional había cumplido con gran parte de las obligaciones convenidas con el Fondo, entregando los productos a que se comprometió, faltando la evaluación de ofertas y el establecimiento del orden de elegibilidad del concurso, por causa de la suspensión dispuesta por la entidad. La señora Rosa María Bermúdez Quintero, arquitecta y profesora interina de la universidad, sostuvo que fue invitada por la oficina de proyectos para colaborar como coordinadora en el desarrollo del contrato, labor que, en representación de la actora, cumplió a cabalidad. En estos términos, la testigo dio cuenta de la ejecución de las obligaciones a cargo de la demandante y advirtió que la evaluación de las propuestas y el orden de elegibilidad para la adjudicación no se elaboró dada la suspensión de actividades por

hechos atribuibles al demandado (fls. 76-78 cuaderno 2). En el mismo sentido, declararon los testigos Hernando Urbano González Forero y Jaime Castell Centanaro (fls. 79-83 cuaderno 2). En relación con el valor adeudado –único argumento objeto de alzada-, la parte actora alega que la entidad demandada “confesó” en la contestación de la demanda estar obligada al pago de la suma de $21 345 375, consistente en “(..) un poco menos del 50% del total” de los trabajos ejecutados, la cual –en su sentirestá soportada –ademáscon el dictamen pericial practicado en el proceso. Sobre el particular, el artículo 194 del C.P.C., al regular el tema relacionado con la declaración de parte, se refiere a la confesión como medio de prueba, así: Confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio. En cuanto a la declaración, confesión e informes de los representantes de la Nación y otras entidades públicas, el artículo 199 ibídem dispone: No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos.

Tampoco podrá provocarse la confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades. (..) Ahora bien, la actora insiste en que las manifestaciones de la demandada en su contestación valen como confesión, empero, como se observa en las normas trascritas, no puede predicarse confesión respecto de las entidades del Estado, por prohibición legal, razón por la cual lo alegado por la recurrente resulta improcedente. Además, es de anotar que la universidad envió al Fondo una propuesta de liquidación en la que estimaba la deuda en $21 345 375 y en la contestación de la demanda el Fondo aceptó haber recibido tal comunicación, no que haya aceptado la cifra como valor de la prestación adeudada. Posición ésta repetida en el curso de la actuación. En lo atinente a los argumentos de la alzada –relativos a la suma adeudada por la entidad pública contratante-, la parte demandante solicitó decretar un dictamen de expertos para “(..) verificar y evaluar todo lo ejecutado del contrato 086 de 1993 por la parte contratista, rindiendo el respectivo dictamen actualizado de acuerdo a las tablas utilizadas por la jurisprudencia”. Al cuestionario formulado los peritos respondieron que “(..) el incumplimiento por parte del Fondo de Comunicaciones dentro del contrato interadministrativo 086 de 13 de diciembre de 1993, celebrado entre la Universidad Nacional de Colombia y la parte demandada, ha ocasionado un perjuicio al contratista”. El que valoraron así calculando i) el daño emergente constituido por los costos y gastos en los que incurrió la actora en la suma de $21 345 375,

cifra reclamada por la demandante en el libelo y en la alzada y ii) el lucro cesante constituido por la utilidad que dejó de percibir la actora, que al aplicar la fórmula de actualización arrojó como resultado la suma de $174 256 795 (fls. 84-88 cuaderno 2). No obstante el dictamen así rendido carece de sustento técnico i) porque los peritos dieron por cierta la suma reclamada por la actora en el transcurso del proceso, sin demostrar la ciencia de su dicho ni hacer uso de medios técnicos para verificar el valor real de los trabajos ejecutados por la demandante en cumplimiento del contrato y iii) dado que el lucro cesante no fue pedido en la demanda. En los términos del artículo 264 del C.P.C., la prueba pericial procede en aquéllos casos en que se necesiten especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos para verificar ciertos hechos que interesan al proceso. En el presente caso, se trataba de establecer el valor de los trabajos ejecutados por la universidad, para lo cual los peritos debían realizar las investigaciones necesarias y no limitarse a tener por ciertas las afirmaciones efectuadas por la actora, pues precisamente ese era el punto de desacuerdo entre los contratantes y por ende necesario de aclarar. No basta con responder a los interrogantes planteados por las partes o el juez, sino hacerlo con suficiencia, infundiendo certeza sobre los hechos objeto de la experticia, para lo cual deben soportar sus conclusiones en pruebas que demuestren sus afirmaciones. Como acertadamente fue considerado por la vista fiscal, la actividad “investigativa de los peritos fue mínima”, no obstante en el expediente no

reposa la documentación necesaria para la determinación de lo que fue objeto de la pericia por ejemplo: la propuesta presentada por la Universidad Nacional para la gerencia del proyecto, junto con sus anexos, debidamente aceptada por el Fondo -cláusula segunda del contrato-, la documentación relativa a estudios, análisis previos a la apertura del concurso de méritos, órdenes de trabajo, comprobantes de pago a los subcontratistas, etc. Quiere decir entonces que los peritos no rindieron su concepto basado en el conocimiento cierto de las labores ejecutadas y fundados en cálculos exactos sobre su valor y que tampoco recurrieron a otros medios para sustentar el dictamen, como lo orden