CE-25000-23-26-000-1994-07591-01(19395)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por uso de arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Ocasionó lesiones a soldado conscripto / DAÑO ANTIJURÍDICO - Lesión grave en el rostro causada accidentalmente por soldado que se encontraba prestando servicio militar obligatorio En el caso sub lite, el acervo probatorio permite determinar que la causa directa de las lesiones sufridas por el joven Javela Peña, fue la herida auto infligida, accidentalmente, con arma de dotación oficial; ésta así ocasionada, es suficiente para acreditar el daño antijurídico del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización solicitan la víctima y sus familiares. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por los daños antijurídicos ocasionados por las autoridades públicas / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Elementos para su configuración / DAÑO ANTIJURÍDICO - Lesión que la víctima no está en la obligación de soportar / IMPUTACIÓN - Atribución del daño antijurídico A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 en virtud del cual, el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración (…) Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección

ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”. En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas. En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar sentencia del 30 de agosto de 2007, Exp. 15932, CP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONALTítulo de imputación aplicable por daño producido por cosas o actividades peligrosas En este sentido, se tiene que el daño antijurídico puede ser ocasionado por el desarrollo de actividades definidas como peligrosas por la ley y la jurisprudencia. En efecto, esta Sección ha dicho: “Ciertamente, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue — por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado”. Si dichas actividades son desarrolladas por agentes estatales, el eventual daño que puedan causar será imputable a la administración a título de

riesgo excepcional. Al respecto, esta Sección explica que “En cuanto a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional, ha sido reiterada la tesis según la cual, en los eventos en que el daño es producido por cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.) el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal al cual el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella”. NOTA DE RELATORÍA: Referente al título de imputación aplicable por daños derivados de actividades peligrosas, consultar sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. 11222, CP. Alíer E. Hernández. RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONALAplicable por tratarse de un daño antijurídico ocasionado a conscripto con arma de dotación oficial / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL - Carga probatoria En el caso sub lite se trata de un daño antijurídico ocasionado con arma de dotación oficial por parte de una persona en situación de conscripción, luego el análisis del régimen de responsabilidad aplicable, como se verá más adelante, debe abordarse a título de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, por cuanto como ya se dijo, el solo desarrollo de una actividad peligrosa por parte del Estado, hace que el eventual daño que resulte del mismo le sea imputable. En

estos casos, el demandante sólo tendrá que probar el daño y la imputación entre éste y el desarrollo de la actividad peligrosa a cargo de la administración, mientras que la entidad demandada tendrá que entrar a comprobar la causa eximente de responsabilidad, a saber, fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad estatal / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Para su configuración se requiere esta sea decisiva, determinante y exclusiva en la producción del daño Con el objetivo de acreditar la culpa exclusiva de la víctima en el hecho dañoso, basta la demostración de que su comportamiento fue decisivo, determinante y exclusivo. Así lo ha establecido esta Sección cuando concluye que “no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima, que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación”. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad estatal, consultar sentencia de 13 de agosto de 2008, Rad. 17042, CP. Enrique Gil Botero.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad estatal probado al demostrarse que la conducta de la víctima fue determinante en la producción del daño / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Conscripto con su actuar materializó el riesgo de la actividad peligrosa / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Su acreditación conlleva a declarar la inexistencia de responsabilidad estatal De acuerdo con el acervo probatorio referenciado, se tiene que la conducta de la víctima fue determinante en la producción del daño. En efecto, obran en el proceso pruebas suficientes sobre la culpa exclusiva y determinante de la víctima que influyó decididamente en la producción del resultado dañoso, configurándose, por tanto, una causal excluyente de responsabilidad, a la que la misma víctima hace referencia en su declaración. Lo anterior, por el incumplimiento del deber propio del servicio que consiste en acatar el decálogo de seguridad con las armas de fuego puesto a disposición de quienes prestan servicios a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. (…) En consecuencia, aunque la parte actora acreditó que la víctima sufrió lesiones como resultado del accionar de un arma de dotación, no se comprobó que dicho accionar fuera el producto de una falla en el servicio por parte de la entidad demanda, pues la causa aducida, a saber, los vejámenes infligidos por parte de los comandantes del Batallón, no constituyen razón determinante en la producción del daño. Por el contrario, quedó demostrado que el resultado dañoso es imputable de manera exclusiva a la víctima quien con su actuación

propició de manera directa e inmediata la materialización del riesgo de esa actividad peligrosa, que habría podido ser evitada si ésta hubiera actuado con la prudencia y cuidado que se le imponían. En síntesis, el daño no puede ser imputado a la administración y así se declarará. COMPULSO DE COPIAS - A Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación para que investigue denuncias sobre presuntas violaciones a los derechos humanos de soldados que prestaban el servicio militar en el Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 9 “Cacica Gaitana” en 1991 en la ciudad de Neiva Ahora bien, el hecho de que no sea posible imputar el daño antijurídico a la entidad demandada, no es óbice para que esta Corporación informe a las autoridades competentes sobre las graves denuncias contenidas en el acervo probatorio referidas a las presuntas violaciones a los derechos humanos de quienes se encontraban prestando el servicio militar en el Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 9 “Cacica Gaitana” (Neiva) en 1991, que podrían llegar a ser constitutivas de tratos crueles e inhumanos, proscritos por la normativa nacional y los instrumentos internacionales ratificados voluntariamente por el Estado colombiano. Por lo tanto, se dará traslado del expediente a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-07591-01(19395)

Actor: RICARDO JAVELA PEÑA Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, el 21 de septiembre de 2000, por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda. La sentencia será confirmada.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 22 de noviembre de 1993, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Reparación Directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Ricardo Javela Peña, Luis Alberto Javela Javela, María Elvia Peña de Javela, y Pedro Alberto, Luis Esteban, Alba Luz, Carmen Tulia, María Mercedes, Cesar Augusto, Amparo, Carlos Ferney, Miguel Ignacio, Hugo Marín y Harold Javela Peña, formularon demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila en contra de la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, elevando las siguientes pretensiones (folio 31 del cuaderno

principal): La Nación –Ejército Nacional- (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a RICARDO

JAVELA PEÑA; LUIS ALBERTO JAVELA JAVELA; MARIA ELVIA PEÑA DE

JAVELA; y PEDRO ALBERTO, LUIS ESTEBAN, ALBA LUZ, CARMEN TULIA, MARIA MERCEDES, CESAR AUGUSTO, AMPARO, CARLOS FERNEY, MIGUEL IGNACIO, HUGO MARIN, y HAROLD JAVELA PEÑA, con el trágico y absurdo lesionamiento [sic] de RICARDO JAVELA PEÑA, ser de sus afectos, hijo y hermano, causado en hechos acaecidos injustamente el día 20 de Noviembre de 1991, en el interior del Batallón de apoyo y servicios para el combate, número 9, de Neiva, Huila. Condénese a la Nación –Ejército Nacional- (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar: A-. A cada uno de los demandantes: 1.2.1. daños morales: Con el equivalente en pesos, de la fecha de la ejecutoria de la sentencia de, cuanto menos, Dos mil gramos de oro fino, -sin perjuicio de un mayor valor que resulte de la aplicación de reglas de la equidad, de la ley o la jurisprudencia, para la época de la sentencia. 1.2.2. daños materiales: a) Por el valor representativo de las varias cuotas de ayuda dejadas de recibir por los demandantes a causa del lesionamiento [sic] de RICARDO JAVELA PEÑA, quien, sano, era su asistente y protector, y que en derecho se deben desde la fecha en que se ocasionó el daño, 20 de Noviembre de 1991, y hasta la fecha de ejecutoria de la Sentencia en concreto o del auto que liquide la genérica,

actualizado el valor a la fecha de pago efectivo. b) Los resultantes de la dramática alteración de las condiciones materiales de existencia de los demandantes, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso. c) Las sumas invertidas en la consecución de asistencia jurídica entre otras, que ha de entenderse no como una condena en costas a la Nación, sino como un hecho objetivo constitutivo de un perjuicio: así como no se hubiese precipitado el gasto del entierro del muerto si no lo hubieren matado, de la misma manera no se hubiera vuelto necesario contratar la asistencia de abogados si los hechos tuvieran una causa justa no reprochable jurídicamente. (…) En subsidio: El pago de los abogados se hará con aplicación de los arts. 8 de la Ley 153 de 1887 y 164 del Cód. de Proc. Civil. A RICARDO JAVELA PEÑA, además: d) Por las varias erogaciones causadas directamente por el hecho de la lesión de RICARDO JAVELA PEÑA, que constituyen un empobrecimiento, esto es, un daño resarcible, como lo son los pagos realizados para transportarse en busca de asistencia médica, la propia atención y galenos, droga, hospitalización y procedimientos quirúrgicos, hospitalarios y, en fin, relativos a su malograda salud. e) Resultantes de la disminución de su capacidad laboral: la incapacidad y secuelas que se dictaminen en el curso del proceso.

En subsidio: Dado el caso de que no existan en el Proceso bases suficientes para hacer la liquidación matemática de los Perjuicios Materiales que se deben a los

demandantes, el Tribunal, por razones de equidad, los fijará en el equivalente en pesos de la fecha de la ejecutoria de la Sentencia, de cuanto menos Cuatro mil gramos de oro fino, en aplicación de los art [sic] 4 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 107 del Cód. Penal. e) [sic] En el lucro cesante se incluirán los intereses compensatorios de la falta del uso del capital representativo de la indemnización que, según el art1615 del Cód. Civil, se está debiendo desde el 3 de noviembre de 1991, y se pagarán, al igual que el capital, en pesos de valor constante. 1.2.3. daños fisiológicos: Con el equivalente en pesos, de la fecha de la ejecutoria de la Sentencia, de, cuanto menos, Cuatro mil gr [sic] de oro, sin perjuicio de un mayor valor que resulte de la aplicación de las reglas de la equidad, de la ley o de la Jurisprudencia para la época de la Sentencia, y todo por el grado de afectación en su vida de relación con los demás, que, a no dudarlo, está marcada en RICARDO JAVELA, hasta la muerte por el rastro de la tragedia; su faz desfigurada, su visión deteriorada; su habla entorpecida; en fin, cada instante en que sea llamado a convivir, le traerá el recuerdo poco grato de su cuerpo distinto al de los demás. f) La Nación-Ejército Nacional (Ministerio de Defensa) dará cumplimiento a la Sentencia en los términos de los arts. 176, 177 y 178 del Cód. Contencioso Administrativo. g) el Fallo ordenará que todo pago se impute primeramente al valor de los

intereses. Para fundamentar el anterior petitum, el actor se basó en los elementos fácticos que se resumen a continuación:

1. El 20 de noviembre de 1991 el joven Javela Peña se encontraba prestando servicio militar obligatorio, estando adscrito al Batallón de Apoyo y Servicios para

el Combate No. 9 “Cacica Gaitana” en Neiva, cuando resultó gravemente herido con un arma de dotación oficial.

2. Resulta que el día anterior realizaba tareas de carpintería, salpicándose con removedor de pintura lo que le generó una leve rasquiña. Como una broma, untó a tres de sus compañeros de dormitorio con el mismo removedor, lesionándolos levemente, hecho del cual tuvo conocimiento el Comandante de la Compañía “A” de instrucción, Teniente Luis Eduardo Bejarano Valencia, quien al día siguiente, al momento de la formación de las 1400 horas, hizo que el joven Javela Peña pasara frente a todo el batallón, lo insultó y sometió al método conocido como la “tabla”, consistente en que cada uno de sus 45 compañeros debía golpearlo en su trasero con un palo de madera.

3. Horas más tarde, reunió nuevamente a todo el pelotón para informar, públicamente, que los hechos delictuosos realizados por el soldado Javela Peña, habían sido puestos en conocimiento del juzgado correspondiente, existiendo la posibilidad de que se le condenara a la privación de su libertad. Injuriándolo, se le amenazó con negársele la tarjeta de conducta al salir del ejército. Adicionalmente,

se le ordenó entregar su arma de dotación antes de ser remitido al calabozo.

4. En tal estado de “nervios, aterrorizado, humillado, moralmente destrozado”, el joven Javela Peña se dispuso a recoger su arma de dotación que se encontraba en su alojamiento, la cual fue “subrepticiamente cambiada por otra, similar a la suya, ésta si cargada y lista para dispararse en cualquier momento, sin que él, en tal estado anímico, pudiera percatarse del hecho”. De regreso, el joven resbaló y el arma se disparó contra su cara causándole serias lesiones que fueron atendidas, primero en el Hospital de Neiva, y después en el Hospital Militar Central en Bogotá.

5. Los soldados a los que el joven Javela Peña untó con removedor de pintura desistieron de la acción penal que habían interpuesto en su contra ante el Juzgado 35 de Instrucción penal militar de Neiva.

Con el objetivo de demostrar lo anterior, solicitó las siguientes pruebas documentales: copia del acta de adscripción al servicio; copia del proceso penal por el presunto delito de lesiones personales seguido en contra del soldado Javela Peña; copia del proceso disciplinario adelantado en contra del soldado Javela Peña; copia del proceso prestacional adelantado por razón de las lesiones personales de que fuera sujeto pasivo el soldado Javela Peña; copia de la historia clínica perteneciente al soldado Javela Peña; copia del concepto sobre la modificación de calificación referida a los hechos acaecidos el 20 de noviembre de

1991. Adicionalmente solicitó recibir algunos testimonios, practicar un examen

médico laboral para determinar el grado de incapacidad del soldado Javela Peña, y un concepto a cargo de psiquiatras forenses para dictaminar sobre el estado de salud psíquica del soldado Javela Peña.

2. La contestación de la demanda El 29 de abril de 1994, el Ministerio de Defensa contestó la demanda (folio 62 del cuaderno principal), oponiéndose a las pretensiones, por cuanto “la Institución dió

[sic] la instrucción necesaria al hoy actor para el manejo de armas, máxime si se tiene en cuenta que tan solo le faltan unos días para terminar su servicio militar obligatorio (…). Para la entidad demandada no existe la falla del servicio, pués [sic] si bien los hechos sucedieron con arma de dotación oficial, no fué [sic] por falta de instrucción en el manejo de armas, sino por culpa de la víctima de la lesión, debido a su imprudencia y a la no observación de los reglamentos establecidos y que son de obligatorio cumplimiento”. Al efecto, solicitó como pruebas, requerir al Instituto de Medicina Legal una certificación del grado de incapacidad actual del lesionado, la disminución de la capacidad laboral, y el grado de alteración del habla.

3. Los alegatos de conclusión en primera instancia El 18 de mayo de 1999, la parte demandada presentó sus alegatos de conclusión

(folio 334 del cuaderno principal) solicitando despachar desfavorablemente las pretensiones del actor, pues “no se probaron los cargos impetrados en los hechos de la demanda, lo único evidente es que ocurrió un accidente en el cual un

miembro del Ejército Nacional, proximo [sic] a desacuartelar además de ser bachiller lo que indica un grado mas [sic] de preparación intelectual de manera erronea [sic] o equivocada se infiere una herida que cuyas consecuencias solo pueden ser atribuibles a su equivocación (…)”. El 21 de mayo de 1999, la parte demandante alegó en conclusión (folio 314 del cuaderno principal), solicitando acceder a las súplicas de la demanda, por cuanto la actitud de los superiores del soldado Javela Peña “produjo estas consecuencias y por ello debe responder el Estado, pero más allá se deben someter al escarnio público, y mínimo, deberían preguntar cuando asumen una actitud como la asumida con el soldado Javela, qué hubieran hecho si se tratara de su hijo, de su pariente; qué habrían hecho si fueran ellos los vejados”. El Ministerio Público guardó silencio.

4. La providencia impugnada El 21 de septiembre de 2000, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, profirió sentencia (folio 345 del cuaderno principal), en virtud de la cual, negó las pretensiones de la demanda. Al efecto, consideró que “el servicio militar, ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, por antonomasia es un servicio armado, de modo que el Estado como tal y cada agente del servicio son responsables del uso y manejo de esos artefactos. Que cada servidor de las fuerzas armadas, maneje con responsabilidad el arma de dotación oficial, es por lo demás un deber jurídico propio del servicio al que está vinculado. (…) Se deduce

que la causa del accidente del que resultó víctima Javela Peña, no fue el efecto que pudo haber generado el maltrato físico a que fue sometido, sino el hecho imprudente de no reconocer su arma de dotación, tomar otra erradamente, la cual se encontraba cargada y sin seguro, cuando su deber como miembro de la Fuerza Armada era observar las normas exigidas en la Institución”.

5. El recurso de apelación El 23 de febrero de 2001, la parte demandante sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (folio 366 del cuaderno principal), con el objetivo de que sea revocada, por cuanto “está claro que luego del escarnio público y los vejámenes de que fuera objeto el soldado Javela, particularmente a través del sistema de “tablazo” (…) se impartió la orden de remitirlo al calabozo, pero que, previamente tenía que cambiarse de ropa y traer su armamento para entregarlo a los superiores… Haberlo castigado físicamente en forma tan inhumana y cruel, humillado frente a sus compañeros, para culminar con una sanción de remitirlo al calabozo, a escasos días de terminar su servicio militar, no podían producir sino desequilibrio emocional en un joven bachiller servidor de la Patria, muy al contrario de la moderación y sensatez que pretende exigirle de su conducta la sentencia de primer grado”.

6. Los alegatos de conclusión en segunda instancia El 24 de abril de 2001, la parte demandante presentó alegatos de conclusión (folio 377 del cuaderno principal), insistiendo en los argumentos expuestos en el texto

de la demanda, los alegatos de conclusión en primera instancia, y la sustentación del recurso de apelación, subrayando que “los maltratos al soldado Javela Peña influyeron negativamente en su situación anímica, provocando una falta de equilibrio emocional que no se compadece con el porte de armas de fuego, circunstancia que debieron observar los superiores en aras de la seguridad y protección jurídica que deben a los conscriptos”. En la misma fecha, la parte demandada alegó en conclusión (folio 379 del cuaderno principal), subrayando que “como quedó plenamente demostrado en el acervo probatorio, las lesiones del soldado JAVELA PEÑA, ocurrieron como consecuencia de su imprudencia y el hecho de no observar las normas exigidas en la instrucción para el manejo de las armas. (…) El soldado RICARDO JAVELA incumplió todas las normas de seguridad que conocía perfectamente porque ya había superado todas las etapas de la instrucción militar y en consecuencia conocía todos los procedimientos en el manejo de las armas, pero fue su obrar imprudente e irresponsable lo que contribuyó directamente con el resultado de los trágicos hechos en los que resultó gravemente lesionado”. Por su parte, el Ministerio Público emitió su concepto de rigor el 21 de junio de 2001 (folio 383 del cuaderno principal), solicitando confirmar la sentencia apelada por cuanto “si bien la utilización de armas de fuego ha sido considerada como actividad peligrosa, tal operación no envuelve per se la responsabilidad administrativa, pues aunque la jurisprudencia nacional admite que su uso conlleva

la presunción de falta debe probarse que el daño ocasionado se debió a un manejo indebido o erróneo por los miembros de la institución armada, cuando el resultado lesivo se deriva de la manipulación imprudente de ese material bélico por parte del mismo perjudicado se concluye que fue su única participación la que determinó un tal resultado evidenciándose así la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad”.

7. La competencia de la Sub-Sección El articulo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998 referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Concejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”, en el mismo sentido del artículo 212 de C.C.A., subrogado por el artículo 51 de Decreto 2304 de 1989. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes en litigio, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de

Estado. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sub-Sección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) Del régimen de responsabilidad aplicable; 2) De la culpa exclusiva y determinante de la víctima; 3) Del caso concreto.

1. Del régimen de responsabilidad aplicable A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la responsabilidad del Estado

se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 en virtud del cual, el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”1. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2. Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el 1 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932; C.P. Enrique Gil Botero. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. deber jurídico de soportar”3. En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas. En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la

respectiva lesión”4; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”5. Al respecto, en recientes pronunciamientos, esta Sección ha reiterado que: “la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”6.

En este sentido, se tiene que el daño antijurídico puede ser ocasionado por el desarrollo de actividades definidas como peligrosas por la ley y la jurisprudencia. En efecto, esta Sección ha dicho: “Ciertamente, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue — 3 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. 4 Ibídem, Sentencia 15932 del 30 de agosto de 2007. 5 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia de julio 12 de 1993; Exp. 7622; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 6 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2010; Rad. 1998-0569. por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado”7. Si dichas actividades son desarrolladas por agentes estatales, el eventual daño que puedan causar será imputable a la administración a título de riesgo excepcional. Al respecto, esta Sección explica que “En cuanto a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional, ha sido reiterada la tesis