CE-25000-23-26-000-1994-09288-01(14995)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Accidente de tránsito con vehículo particular / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA – El Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario / ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO PARTICULAR – Utilización temporal para la prestación de un servicio público / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Se cuenta desde la muerte del afectado y no desde la fecha del accidente / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – El término de caducidad de la acción no empieza a correr mientras el daño no haya terminado de producirse [E]l término de caducidad de la acción en el caso concreto debe contarse no desde la fecha del accidente sino de muerte de la víctima, que fue el suceso que concretó el daño cuya reparación se demanda. En oportunidades anteriores, la Sala ha señalado que en los eventos en los cuales la víctima sufre una lesión corporal, el término de caducidad de la acción no empieza a correr mientras el daño no haya terminado de producirse DAÑO CAUSADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Accidente de

tránsito con vehículo particular / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA – Conducción de vehículos En el presente caso se busca endilgar responsabilidad al Estado por la muerte del señor […], como consecuencia de las lesiones que sufrió al ser atropellado por un vehículo conducido por el Agente de la Policía [...]. Por lo tanto, es necesario en primer término definir el régimen de responsabilidad bajo el cual se analizará el caso. En relación con los daños causados con armas de fuego, energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores, la Sala ha aplicado el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el cual, la entidad demandada sólo se exonera si acredita la existencia de una causa extraña. […] A pesar de que el material probatorio que obra en el proceso es muy escaso, hay suficientes elementos que permiten afirmar que el señor […] fue atropellado por el vehículo automotor que conducía el agente de la Policía Nacional […]. Así consta en las copias de las providencias dictadas en el proceso penal que se adelantó, en concreto, en la resolución dictada el 2 de noviembre de 1992 por el juzgado de primera instancia, mediante la cual se declaró que no existía mérito suficiente para proferir resolución de convocatoria a consejo de guerra verbal en contra del agente […] y en consecuencia, ordenó cesar todo procedimiento, por considerar que el accidente de tránsito ocurrido el 22 de octubre de 1992, en el que resultó

lesionado el señor […], al ser atropellado por el vehículo de placas GD-1782, conducido por dicho agente, no es imputable a éste porque desarrollaba su oficio “en perfectas condiciones anímicas, fisiológicas, presentando un examen de alcoholemia negativo...lo que hace presumir que prestaba su servicio en la plenitud de sus facultades y por lo tanto, no obró con imprudencia, impericia o negligencia”, sino que se debió a la culpa exclusiva de la víctima, quien atravesó la vía en forma imprudente sin prever las consecuencias que pudieran derivarse de su acto, pues atravesó la vía sin atender la indicación del semáforo, tal vez porque la caja que llevaba a cuestas le restaba visibilidad y además, porque no existe vínculo causal entre el fallecimiento de la víctima y el hecho cometido por el sindicado, pues según el concepto de medicina legal, su muerte se debió a un “shock séptico secundario a un cuadro de peritonitis”. La providencia fue confirmada con los mismos fundamentos por el Tribunal Superior Militar […]. En este orden de ideas, hay lugar a aplicar en el caso concreto el régimen de responsabilidad objetiva, sin que haya lugar a cuestionar la existencia o no de una falla del servicio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de marzo de 2001, exp. 11222.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA – Conducción de vehículos / DAÑO CAUSADO POR

MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Accidente de tránsito con vehículo particular del cual no es propietario / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA – No es tan importante demostrar quién tiene la titularidad del bien sino quién tiene la guarda / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA – El Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario / ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO PARTICULAR – Utilización temporal para la prestación de un servicio público / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Un aspecto fundamental que debe resolverse antes de entrar en el análisis del caso concreto, es el referido a la responsabilidad del Estado cuando el bien con el que se ejerce la actividad peligrosa no es de su propiedad. En sentencia del 25 de mayo de 1990 consideró esta Sala que en los supuestos de daños producidos con armas o artefactos de dotación oficial se presume la falla del servicio, pero en los casos en que no se acredite esa titularidad del bien la falla deberá probarse.Esta posición jurisprudencial se rectificó en sentencia de 30 de julio de 1998 porque para definir la responsabilidad del Estado en relación con el uso de cosas riesgosas, no importa tanto determinar la titularidad del bien sino identificar quién es el guardián del mismo en el momento en que se causó el daño. Cuando se

acredita que el Estado es el propietario de la cosa, se presume que tiene su guarda, pero esta presunción puede ser desvirtuada. En consecuencia, el Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario. Así, cuando un automóvil o un arma de propiedad particular se utilizan temporalmente para la prestación de un servicio público, el régimen aplicable para resolver las demandas que se presenten contra el Estado será el de responsabilidad objetiva, ya que el fundamento para darle ese tratamiento jurídico no deviene del carácter oficial del bien sino de su naturaleza que implica un riesgo considerable que las víctimas no están en la obligación de soportar. Se hace esta precisión porque el vehículo conducido por el agente Asencio Lozada Cedeño, el día 22 de octubre de 1991 y con el cual se causó el daño, no era de propiedad de la Policía Nacional sino que se le prestó al agente, […] Todo lo anterior conduce a concluir que el día 22 de octubre de 1991, el vehículo que arrolló al señor […] estaba al servicio de la Policía Nacional -División de Delitos contra el patrimonio económicoy lo conducía el agente […], quien se encontraba cumpliendo la orden del Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de trasladar una información […]. Por lo tanto, como el vehículo era conducido por un servidor público que se encontraba en ejercicio de las funciones que le habían sido asignadas, podía comprometer la responsabilidad de la entidad para la cual prestaba sus servicios y el caso sub judice debe

examinarse de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que ha sentado esta Sala, en relación con la actividad peligrosa consistente en la conducción de vehículos automotores. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 1990, exp. 5821, y sentencia de 30 de julio de 1998, exp. 10981. ACREDITACIÓN DEL NEXO CAUSAL / responsabilidad solidaria – No

configurada / ACREDITACIÓN DE LA CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO

[L]a perito afirma que la ruptura de la vía digestiva que causó la peritonitis fue causada por el accidente, pero, además, plantea la hipótesis de una presunta falla médica en cuanto no fue advertida en el acto quirúrgico y por lo tanto, no se corrigió debidamente. Esa hipótesis genera el problema de establecer cuál fue la causa de la muerte de la víctima, si las lesiones que sufrió al ser atropellado por el vehículo o la presunta falla en la que incurrió el médico que lo atendió al no advertir durante la intervención quirúrgica la ruptura en la vía digestiva y por lo tanto, haberle restado al paciente la oportunidad de sobrevivir. En el caso concreto se advierte que las lesiones sufridas con ocasión del accidente fueron las que desencadenaron finalmente la peritonitis, pues ésta se debió a la ruptura de la vía digestiva; es decir, el accidente por sí solo tuvo la virtualidad de generar el resultado, al margen de la adecuada o inadecuada intervención médica recibida

por el paciente. Establecer si una adecuada prestación médica habría podido evitar el resultado, comprometería la responsabilidad de la institución asistencial por pérdida de la oportunidad de sobrevivir del paciente, pero no rompería el vínculo causal existente entre la actuación de la entidad demandada y el daño sufrido por los damnificados con la muerte del señor […], porque este hecho fue igualmente causa eficiente en su producción. La falla médica sería causa concurrente en la producción del daño. Sería, pues, más bien, un problema de solidaridad (art. 2344 del Código Civil), antes que de ruptura del nexo causal (hecho exclusivo de tercero). Es claro que si no se hubiera producido el atropellamiento no se habría causado la ruptura digestiva, al menos no existe prueba que acredite que esa ruptura tuvo un origen distinto como una patología previa del paciente. Por lo tanto, puede afirmarse que el accidente está vinculado causalmente con el daño. En síntesis, aunque en la cadena causal pudiera también haber existido una falla médica, el atropellamiento fue causa adecuada del daño y por lo tanto, hay lugar a condenar a la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2344

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / CONSTITUCIÓN DE LA FAMILIA – No solo la constituye vínculos jurídicos sino naturales por la decisión libre y responsable / ACREDITACIÓN DE PARENTESCO – Es indicio para acreditar el perjuicio moral El perjuicio moral ocasionado a la señora […] compañera permanente del señor

[…] se probó igualmente con los registros civiles de nacimiento de sus hijos y con el testimonio rendido por el señor […] quien es hijo del occiso pero no es parte dentro de este proceso, […] Destaca la Sala, además, que según el art. 42 de la Carta Política la familia se constituye no sólo por vínculos jurídicos sino naturales, por la decisión libre y responsable de un hombre y una mujer. La jurisprudencia ha considerado que en relación con el cónyuge o compañero permanente, los hijos y padres la prueba del parentesco es indicio suficiente para acreditar el perjuicio moral. En el caso concreto, el perjuicio sufrido por éstos está acreditado con el testimonio del señor Gustavo Vargas Pérez […]. Para establecer el valor de la indemnización la Sala tendrá en cuenta los criterios fijados en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad; abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente. Ahora bien, en la demanda se solicitaron 1.000 gramos oro a favor de cada uno de los demandantes. En consecuencia, debe tenerse en cuenta que si bien la condena máxima por los

perjuicios morales reconocida en la jurisprudencia más reciente es el equivalente a 100 salarios mínimos legales, no puede excederse el límite fijado por la pretensión, esto es, mil gramos oro, para no incurrir en fallo ultra petita. […] Esto significa que la indemnización para los demandantes (hijos y compañera permanente), puede calcularse en el máximo valor que la jurisprudencia reconoce, sin que exceda el valor de la pretensión y por lo tanto, se reconocerán $33.200.000, para cada uno de ellos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 42 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 178 / LEY 446 DE 1998 –

ARTÍCULO 16

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO El salario mínimo vigente para la época de los hechos (1991) equivalía a $51.720,oo, suma que actualizada a la fecha de esta providencia es menor al salario mínimo legal vigente $332.0000. La Sala ha sostenido que en casos como éste debe tomarse este último, ya que presume que nadie devenga menos del salario mínimo legal vigente, aumentado en un 25% por concepto de prestaciones para un total de $415.000,oo suma de la cual se descuenta el 25% que se presume utilizaba para su propio sostenimiento la víctima directa del daño, lo cual arroja como salario base de liquidación la suma de $311.250,oo . INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / INDEMNIZACIÓN MATERIAL - Hasta la fecha probable de vida de la víctima

Desde la fecha de esta providencia hasta la fecha probable de vida de la víctima, quien era mayor que su compañera permanente, tenía 70 años a la fecha de la muerte, tal como consta en el protocolo de necropsia, según las tablas de mortalidad de la Superintendencia Bancaria tenía una expectativa de vida de 12.75 años (153 meses). RESPONSABILIDAD SOLIDARIA – Entre el funcionario público causante del daño y la entidad a la cual prestaba sus servicios / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE – No probada / DOLO – No probado De conformidad con lo establecido en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, vigente a la fecha de presentación de la demanda, el afectado con el daño podía demandar solidariamente al funcionario público y a la entidad a la cual prestaba sus servicios. [...] En síntesis, de conformidad con el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, los perjudicados podían demandar ante esta jurisdicción al funcionario, a la entidad o a ambos, pero en los eventos en que se demandara tanto a la entidad como al funcionario no se configuraba una solidaridad entre éstos. Por lo tanto, de prosperar la demanda debía condenarse a la entidad al pago de la indemnización y ésta debería repetir contra el funcionario. Así lo definió la Corte Constitucional […] En el caso concreto, no existen pruebas que permitan afirmar que el agente obró con culpa grave o dolo al atropellar al señor […]. Inclusive, como ya se señaló, las únicas pruebas relacionadas con la existencia del accidente y la forma como él ocurrió son las providencias dictadas

dentro del proceso penal, de acuerdo con las cuales se ordenó la cesación de todo procedimiento en su contra, por considerar que el hecho era atribuible sólo a negligencia y descuido de la víctima. Por lo tanto, no se acreditaron los supuestos de hecho que permitieran a la entidad condenada repetir contra el funcionario demandado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 1993, exp. 7818 y Corte Constitucional, sentencia C-430 de 2000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

78

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09288-01(14995)

Actor: MARÍA CARLINA RINCÓN VIUDA DE VARGAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de enero de 1998, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., los señores María Carlina Rincón

vda. de Vargas, María del Carmen Vargas Rincón y Juan José Vargas Rincón, formularon demanda el 22 de octubre de 1993 contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional y el señor Asencio Lozada Cedeño, ante Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y el señor agente de la Policía Nacional – Dijin ASCENCIO LOZADA CEDEÑO en la proporción de los bienes y capacidad de pago que dispongan, es responsable de la totalidad de daños y perjuicios causados a mis poderdantes con la muerte de su esposo y padre ERNESTO VARGAS, ocurrida en la Clínica Partenón de la Carrera 76 # 73-75 de la ciudad de Santa Fé de Bogotá, el día 6 de noviembre de 1991 como consecuencia directa de las lesiones que sufriera en el accidente de tránsito causado por el señor ASCENCIO LOZADA CEDEÑO el día 22 de octubre de 1991 en la Avenida Calle 68 con la Avenida Boyacá. “SEGUNDA.- Como consecuencia de la declaración anterior se condena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y al agente de la Policía Nacional – Dijin ASCENCIO LOZADA CEDEÑO, a pagar a mis mandantes: a) Todos los daños y perjuicios materiales incluyendo el daño emergente y cl lucro cesante, ajustándose la condena al índice de precios al consumidor determinado por el D.A.N.E., a la época en que se haga efectiva su cancelación, en la cuantía de las bases

demostradas en el proceso. b) Todos los daños morales objetivos y subjetivos, los primeros en la cuantía de las bases demostradas en el curso del proceso y los segundos en el equivalente en pesos a la fecha de la sentencia de 1.000 gramos oro fino de conformidad con el art. 106 del Código Penal. TERCERA.- Se condena a las partes demandadas al pago de todos los gastos, costas y honorarios de este proceso y los intereses aumentados de acuerdo al índice de precios al consumidor, determinado por el D.A.N.E., desde la fecha de la Sentencia hasta el momento de su efectivo cumplimiento. Estimo los perjuicios materiales ocasionados a la familia VARGAS RINCÓN como consecuencia de la muerte de su esposo y padre en la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000,oo) MCTE, o subsidiariamente, la suma que determinen Peritos debidamente nombrados de la lista oficial de auxiliares de la justicia”.

2. Fundamentos de hecho Los hechos fueron relatados así en la demanda: “PRIMERO.- El día 22 de octubre de 1991, en el sitio de la Avenida

Calle 68 con la Avenida Boyacá, el señor ASCENCIO LOZADA CEDEÑO, atropelló con un vehículo sin identificación al señor ERNESTO VARGAS, dejándolo postrado gravemente herido, el mismo agente LOZADA CEDEÑO lo llevó al CAI 74, prácticamente frente donde fue atropellado y de allí lo trasladó a la Clínica Partenón de la Carrera 76 # 73-75 de la misma ciudad de Santafé de Bogotá, donde

fue recibido por el médico EDGAR HERAZO y hospitalizado. SEGUNDO.- El lesionado señor ERNESTO VARGAS jamás se pudo recuperar del accidente y murió en la Clínica Partenón el día 6 (sic) de noviembre de 1991, según registro de defunción #283389 de la Notaría 14, pero por circunstancias oscuras fue remitido a medicina legal como NN, según el acta 602-61, protocolo número 5525-91 del Juzgado 115 I.C.P., acta de levantamiento # 1347-350 “DAS”. TERCERO.- El señor agente de la Policía Nacional –DIJINASCENCIO LOZADA CEDEÑO, manifestó en la Clínica Partenón ser el autor del accidente y a la vez se comprometió a pagar los gastos médicos quirúrgicos, ya que, según él, el carro no tenía Seguro Obligatorio, obligación que nunca cumplió. CUARTO.- El señor JUAN JOSE VARGAS RINCÓN hijo del occiso pagó los gastos hospitalarios quirúrgicos en la Clínica Partenón en un valor aproximado al MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000,oo) MCTE., más los gastos funerarios, cuyas fotocopias se anexan. QUINTO.- En cuanto al autor del delito de homicidio culposo, el señor ASCENCIO LOZADA CEDEÑO, el día 23 de octubre de 1991, fue ordenada su detención preventiva por el juzgado 17 penal de reparto, como consta en el folio 68 del libro de radicación de detenidos de 1991 de la Unidad Judicial de Tránsito de la carrera 18 con calle 7. Pero

dicho señor jamás fue detenido y pasó al juzgado de conocimiento juzgado 8 Penal Municipal de esta capital como lesiones personales según el sumario 16858. SEXTO.- Con la muerte del señor ERNESTO VARGAS, la Fiscalía 113 de Santa Fé de Bogotá, investigó e indagatorió al señor ASCENCIO LOZADA CEDEÑO, mediante el Sumario 080, donde plenamente confirmó el accidente y además descargó su responsabilidad en el Estado para el pago de los Daños Materiales y Morales. Por tratarse de un Agente de Policía nacional DIJIN y por haber ocurrido el accidente en actos del servicio como lo manifestó el Sindicato, la Fiscalía 113 dentro del Sumario 080, confirmándose de esta forma el autor del delito, el homicidio culposo, el cuerpo del delito y las consecuencias de los daños materiales y morales.”

3. La sentencia recurrida El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por considerar que “se presenta un (sic) eximente de responsabilidad endilgada al ente demandado toda vez que de la prueba documental que reposa en el expediente se infiere, sin mayor dificultad, que el accidente ocurrió por culpa de la víctima en su calidad de exclusiva, dado que por su imprudencia y su falta de cuidado al pasar una avenida de las proporciones como la avenida Boyacá, fueron las causas determinantes del accidente. En efecto, se observa en la única prueba traída al proceso, las sentencias dictadas ante la justicia penal militar, que el hecho ocurrió por imprudencia de la víctima. De lo anterior se colige, que, el hecho dañino, las

lesiones sufridas por ERNESTO VARGAS, no son atribuibles a la conducta desplegada por el agente de la administración, sino por el contrario, fue la conducta asumida por la propia víctima la que ocasionó el resultado, origen del proceso de la referencia. En otras palabras la responsabilidad a cargo de la entidad no está plenamente demostrada, el demandado no demostró que los hechos hubieran ocurrido en forma distinta a la señalada en la prueba aportada al proceso”. Dos de los magistrados que integran la Sala salvaron su voto y manifestaron: “La afirmación según la cual Ernesto Vargas murió por su propia actividad, imprudente, no tiene asidero, en la prueba documental, tal como lo afirma la mayoría. En el expediente aparecen como documentos, medios de prueba, el levantamiento del cadáver (folio 3 cuad. 2), la copia de la necropsia (folio 4 cuad. 2), el reconocimiento del cadáver (folio 5 cuad. 2), la imputación a Ascencio Lozada de la muerte (folios 10 y 13, 16, 17, 18, 19 Cuad. 2). No aparece allí ningún documento que diga o permita inferir la versión de la mayoría de la Sala. Existe una copia del auto calificatorio de un proceso penal, dictado el 12 de noviembre de 1992 por la Inspección General de la Policía, donde se menciona las versiones de los testigos William Rafael González Molina y Maribel Reina que imputan responsabilidad a un conductor de un bus (folios 27 a 29 del Cuaderno 2). Es indispensable precisar que las copias de los autos calificatorios y particularmente las copias de las decisiones penales no son medio de

prueba de hechos distintos a los que aparecen en la parte resolutiva, a su fecha, y a nombre de quien la suscribe. Específicamente las copias de decisiones penales no dan valor probatorio alguno al análisis de actas de testimonios que aparezcan allí reproducidas o citadas contextualmente, no solo porque tales pruebas pueden ser valoradas en forma independiente por el juez administrativo, sino fundamentalmente porque ellas, no han sido recepcionadas ni trasladadas al proceso contencioso, rompiéndose los principios de publicidad y contradicción de las pruebas, y de contera el debido proceso. Al hacerse la calificación de este proceso como se hizo, con fundamento en testimonios de personas que no se oyeron en juicio y cuyo dicho no aparece en acta alguna la mayoría está fallando con fundamento en pruebas secretas, procedimiento que está completamente proscrito. En contra de la versión equivocada de la mayoría nosotros encontramos que el agente de la policía nacional Lozada Cedeño, ejercía una actividad peligrosa, la conducción de un vehículo o automotor, de propiedad particular, pero en proceso de depósito por cuenta de una autoridad judicial. La conducción de vehículos automotores es una actividad peligrosa que hace presumir la culpa del agente que la ejecuta, desvirtuable solamente por la prueba de un hecho extraño que rompa el nexo causal. En el presente caso no existe ningún medio probatorio que permita afirmar la ruptura del nexo causal y por el contrario hay medios probatorios que afirman que Lozada Cedeño, conducía el vehículo con violación a las normas de admisión al tránsito, pues utilizaba placas que no correspondían al automotor, sino a otro distinto.

En tales condiciones no solo está probada la conducta impropia del agente sino, que no está probado el hecho imputable a la víctima, razón por la cual debía condenarse.”

4. Razones de la impugnación 4.1. El apoderado judicial de la parte demandante solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se decidan en forma favorable las pretensiones de la demanda. Sustenta su solicitud en los siguientes términos: “De este hecho está probado y comprobado dentro del pequeño proceso: a). El señor –ERNESTO VARGAS, si bien sufría de gastritis, el estado de su salud era bueno, caminaba hacia su casa y llevaba alimento para sus hijos y esposa. b). El agente de la policía ASCENCIO LOZADA CEDEÑO atropelló al señor ERNESTO VARGAS, omitió frenar el vehículo (se duda que tuviera frenos porque era un vehículo que llevaba tiempo en el parqueadero), y del golpe quedó inconsciente y reventado en el estómago; siendo autor confesó el Agente LOZADA CEDEÑO, en servicio activo certificado. Consecuencia, la muerte sobrevino inevitablemente. c). Se produce el daño al causar la muerte a un padre de familia que protegía, cuidaba y alimentaba y educaba a sus hijos y esposa, es de resaltar que quedó huérfana una menor, que hoy todavía llora a su padre. Los hijos privados del sustento que prodiga el padre, la esposa sin pensión y con deudas de clínica, de gastos funerarios, que los hijos todavía están pagando, todo por la irregularidad de un agente del

Estado. Como comentario directo a las consideraciones de los tres Magistrados mayoritarios del fallo, debo decir que ser humano normal, que lleva comida para su casa, para sus hijos y esposa, se va a lanzar a un carro de aposta, para decir olímpicamente que el es el responsable del accidente, falto poco que pidieran indemnización por la irresponsabilidad del Agente ASCENCIO LOZADA. Por qué estando identificado ERNESTO VARGAS dentro de la clínica Partenón, y ya los hijos habiéndose hecho responsable de la hospitalización, por qué el agente LOZADA y el Mayor que lo llevó evadieron toda responsabilidad, aparece en Medicina Legal como un muerto NN? Será como dice su hija MARIA DEL CARMEN VARGAS RINCÓN, llorando una vez que supo el fallo de primera instancia, sería que querían que fuera un desaparecido más de los que el Estado nunca responde. 2.- Es doble la causal que establece la responsabilidad del Estado, por un lado la omisión del Agente ASCENCIO LOZADA CEDEÑO, de respetar la vida del peatón ERNESTO VARGAS de pagar los gastos de hospitalización, funerarios, e indemnización de los Daños materiales y Morales producidos como consecuencia de la muerte del padre y esposo. Por el oro lado la acción para hacer desaparecer toda huella que comprometiera a los responsables del hecho hasta el punto de mandarlo a Medicina Legal como NN. Es reiterada la doctrina y la jurisprudencia de las fallas del servicio en los Agentes del Estad cuya responsabilidad de las acciones u omisiones es del Ente Jurídico que debe pagar proporcionalmente a su responsabilidad. Por esto la Constitución del 91 es clara en el artículo

90 cuando dice: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. Por eso en la sentencia del 25 de febrero de 1993 expediente 7742 haciendo alusión a este artículo, cimentaban la jurisprudencia. El daño como es obvio debe, sufrirlo alguien. Con el se rompe el principio de no hacer daño a nadie y el daño tiene que ser antijurídico, o sea causado por el comportamiento irregular de la Administración, (irregularidad o falla que se puede dar por acción u omisión) o por una conducta, que, aunque regular sea lesiva del principio constitucional de la igualdad frente a las causas públicas, derivación del principio general de la igualdad ante la ley”. Esto además de tipificar el daño es correlativo a la responsabilidad por las fallas del servicio, que produce el daño indemnizable inexorablemente.” 4.2. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio dentro del término concedido para presentar alegatos de conclusión, en segunda instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Excepciones propuestas por el señor Lozada CedeñoEn la contestación de la demanda, el apoderado del señor Asencio Lozada