CE-25000-23-26-000-1994-09672-01(23830)B-2012

CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES – Objeto / OBJETO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES – Adquisición de ambulancias con destino a las seccionales del Instituto de Seguridad Social / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES – Por no haberse entregado la cosa debida dentro del plazo pactado Para la Sala es un hecho que el contratista incumplió con la entrega de la cosa debida dentro del plazo pactado, si se considera que el 23 de agosto de 1993, concluida la oportunidad de entregar, ofreció la entrega parcial y el 24 del mes siguiente pretendió entregar el mismo número de vehículos, empero con diferentes especificaciones a las convenidas. (…) Se observa que el contratista no entregó lo convenido, ni estuvo dispuesto a hacerlo, pues, sin perjuicio de su insistencia en que le resultaba imposible entregar vehículos del cilindraje convenido, sus manifestaciones relativas a su interés en beneficiar a la entidad, aunado a su imposibilidad de cumplir, no tienen respaldo probatorio, pues lo cierto es que la entidad no asintió en las modificaciones, de modo que la contratista tenía que entregar lo convenido, en cuanto ninguna circunstancia permite a una sola de las partes mudar el objeto contractual unilateralmente COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Conoce del asunto por superar el factor cuantía para segunda instancia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la llamada en garantía, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto Ley 597 de 1988 para que

esta Corporación conozca en segunda instancia

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 597 DE 1988

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Naturaleza jurídica / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Desarrolla actividades sujeto al régimen de derecho privado / CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIEN MUEBLE – Régimen de derecho privado aplicable El Instituto de Seguros Sociales en cuanto Empresa Industrial y Comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, conforme al Decreto 2148 de 30 de diciembre de 1992 publicado en el diario oficial n.° 40706 el 2 de enero de 1993, desarrollaba sus actividades sujeto a un régimen de derecho privado y a las políticas definidas por el Sistema Nacional en Salud contenidas en la Ley 10 de 1990.(…) dado que el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, sujetó al mismo régimen de los particulares los actos y hechos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta y la jurisdicción ordinaria, conforme a las normas de competencia sobre la materia. Adicionalmente, el artículo 34 señaló que los contratos que celebrarán dichas entidades para el desarrollo de sus actividades comerciales e industriales no se sujetan, salvo disposición en contrario, a las formalidades propias de los contratos administrativos y sus cláusulas serán las usuales entre particulares. (…) se suma que el artículo 1º del Decreto 222 de 1983, estatuto de contratación vigente para el momento de celebración del contrato. (…) La naturaleza jurídica del Instituto de

Seguros Sociales era la de Empresa Comercial del Estado del orden nacional, solo los contratos de empréstito y obra pública que el mismo celebrara se sujetaron al Decreto 222 de 1983. Siendo así, el contrato de compraventa de bienes muebles cuyo cumplimiento ocupa a la Sala se sujetó a las reglas del derecho privado. Sin embargo, contrario a lo previsto en los Decretos 3130 y 1050 de 1968 y conforme la Ley 80 de1993, norma que se encontraba vigente para la fecha en que se presentó la demanda, la jurisdicción contenciosa era la competente para conocer de la controversia, en tanto uno de los extremos procesales es una entidad estatal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2148 DE 1992 / LEY 10 DE 1990 / DECRETO 3130 DE 1968 – ARTICULO 34 / DECRETO 222 DE 1983 –

ARTICULO 1

CLAUSULAS EXHORBITANTES DEL CONTRATO ESTATAL – Imposición de la administración para exigir el pago de lo convenido / PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD – Es la autodeterminación de los sujetos contratantes / CLAUSULAS EXHORBITANTES – No hay necesidad de acudir a declaración judicial debido a las facultades otorgadas a la entidad para sancionar unilateralmente al contratista Las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, podían incorporar al contrato normas del Decreto 222 de 1983, relacionadas con la posibilidad de cobrar sanciones pecuniarias, para el efecto la cláusula penal pecuniaria, las cuales tienen consagración expresa en el Código Civil y en el Código de

Comercio. Sin embargo, cosa diferente a prever las consecuencias del incumplimiento anticipadamente, tiene que ver con asignar a uno de los contratantes, así se trate de la entidad pública las facultades de determinar su imposición y exigir el pago de lo convenido; pues esto contraviene el orden superior a cuyo tenor todas las personas son iguales ante la ley, de donde se colige que ninguno de los contratantes está autorizado para definir a su arbitrio lo acontecido y fallar en su beneficio, (arts. 13 y 95 de la C.P.). (…) Convención ésta que compromete el orden jurídico, al tiempo que desconoce principios fundamentales constitucionales que orientan las actuaciones públicas y privadas, pues, en desarrollo del artículo 6º de la C.P., los particulares responden ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, mientras que los servidores públicos, además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 / CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO 6 / CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTICULO 13 /

CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTICULO 95

PRINCIPIO DE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA – Capacidad del contratante para tutelar sus propios intereses en vía declarativa o ejecutiva / VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD – Por carecer de respaldo positivo normativo / FACULTAD DE LAS PARTES DEL CONTRATO - Pueden convenir una sanción, pero no imponerse unilateralmente El privilegio de autotutela administrativa, que figura en el contrato que ocupa la atención de la Sala, es decir, la capacidad del sujeto contratante para

tutelar sus propios intereses en vía declarativa o ejecutiva, sin necesidad de acudir el juez, comporta una competencia funcional que la entidad no puede adquirir por convención, lo que se traduce necesariamente en la vulneración del principio de legalidad, uno de los pilares y valores fundamentales del estado de derecho que por lo mismo no se puede soslayar en orden a obtener el cumplimiento contractual.(…) Las partes podían, convenir en una sanción pecuniaria, pero no atribuir la facultad de imponerla unilateralmente tal como figura en la cláusula décima tercera, según la cual la administración funge como juez del contrato por voluntad de las partes y no de la ley. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA - No podía declararlo el contratante / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Tampoco podía imponerla el contratante por ser decisión reservada del juez La aludida autorización contractual, además de carecer de respaldo positivo normativo, resulta inusual en los contratos de derecho privado, así la contratante fuere de naturaleza estatal, pues la sujeción a las normas del Código Civil y del Código de Comercio, precisamente propende porque las entidades públicas concurran al tráfico jurídico de bienes y servicios en igualdad de condiciones que los particulares, propósito que se desdibuja totalmente, si al margen del régimen, en todo caso, las facultades de la contratante desequilibran la relación contractual. Siendo así y habiendo excluido los contratos de las empresas industriales y comerciales del régimen de derecho público, excepto los de empréstito y los de obra pública, conforme el mismo Decreto 222 de 1983, el Instituto de Seguros Sociales no

podía haciendo uso de una prerrogativa contractual contraria al ordenamiento, declarar el incumplimiento, imponer el pago de la cláusula penal pecuniaria, la devolución el anticipo y hacer efectiva la garantía, por ser decisiones reservadas a la competencia del juez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Puede declararla el juez administrativo oficiosamente El juez administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, siempre que se encuentre plenamente demostrada en el proceso con audiencia de las partes o sus causahabientes, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se modificó el artículo 87 del C.C.A. (…) el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, estipula que “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato...”, y el artículo 1519 de la misma codificación dispone que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 32

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Causales También el Código de Comercio establece en el artículo 899 las causales que hacen absolutamente nulo el negocio jurídico, para el efecto su contradicción con mandatos imperativos o con causa u objeto ilícito, fundamentalmente, el artículo 902 del mismo ordenamiento, estipula que “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que

las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”. SANCION PENAL PECUNIARIA - No es posible que las partes pacten imponerlas unilateralmente por incumplimiento del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Se configura por objeto ilícito por desconocer mandatos imperativos En el caso concreto las partes, facultaron al Instituto de Seguros Sociales para imponer unilateralmente la sanción penal pecuniaria en caso de declaratoria del incumplimiento de las obligaciones del contratista. El alcance de este acuerdo como quedó explicado, comporta el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, en cuanto desconoce mandatos imperativos, por lo cual constituye un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito y en consecuencia la Sala declarará la nulidad tanto de la cláusula décimo tercera que confiere la facultad, como de las resoluciones n.° (s) 4821 y 6474 de 1993 proferidas por la entidad demandada.(…) la Sala declarará, la nulidad de las cláusulas décima segunda y décima tercera y de las resoluciones acusadas, en tanto atribución arrogada por el Instituto de Seguros Sociales de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por falta de competencia legal. (…) No obstante la declaración de nulidad de los actos demandados, no se ordenará el pago de los perjuicios invocados por la sociedad por no aparecer causados. CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES – Obligaciones / DEMANDA DE RECONVENCIÓN – Permite la acumulación de

pretensiones por economía procesal / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES – Se configuró por no entregar las ambulancias en tiempo La demanda de reconvención no constituye un simple mecanismo de defensa, en cuanto da lugar a que el demandado formule pretensiones contra el actor, que por economía procesal pueden acumularse, tramitarse y resolverse dentro del mismo proceso. (…) La entidad pública pretende la resolución del contrato, por incumplimiento del contratista y, como consecuencia la devolución del anticipo y la indemnización de perjuicios. Para el efecto adujo que la contratista no entregó las ambulancias en tiempo y que vencida la oportunidad pretendió entregarlas, pero con diferentes especificaciones que lo convenido. (…) Sin perjuicio de que el plazo de entrega concluía el 23 de agosto de 1993-, la actora solicitó en varias oportunidades ampliación del término para cumplir, al tiempo que ofreció entregas parciales que tampoco cumplió. Adujo para justificar el incumplimiento y la solicitud de prórroga que la planta de la Ford en Venezuela afrontaba un paro de actividades, el que para entonces había concluido, como lo indica la certificación que acompañó a cuyo tenor “la Ford Motor de Venezuela S.A., paró su producción del 14 de junio de 1.993 hasta el 5 de julio de 1.993”. Sobre el particular se llama la atención que la certificación se refiere a la suspensión en la producción y no a circunstancias diferentes (…) En los contratos bilaterales cuyo contenido obligacional genera prestaciones recíprocas, ninguno de los contratantes está en mora de

cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla con lo que le concierne o se allane a cumplir en la forma y tiempo debido –artículo 1609 del Código Civil

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 1609

PRINCIPIO DE AUTONOMIA – Permite la modificación del contrato por voluntad de las partes / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA – Pedido dado que los vehículos que se pretendían entregar no correspondían a las especificaciones ofertadas / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR EL CONTRATO – Operó por no entrega oportuna del bien Conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato rige la relación y se habrá de cumplir en los términos convenidos, salvo el mutuo consentimiento o razones de entidad superior a la protección que merece la autonomía contractual. en principio, los contratos se modifican cuando las partes manifiestan libre y expresamente su intención de variar las obligaciones asumidas y no como resultado de la desatención de los deberes contractuales, cuyo referente principal lo constituye el postulado de la buena fe, dotado de desarrollo legal explícito y alcance vinculante, en los ordenamientos contractuales del derecho público y privado, aplicables en la contratación estatal. (…) si bien la entidad autorizó al almacenista recibir los automotores por fuera de la oportunidad convenida. Esto no purgó la mora, si se considera que el plazo ofertado fue determinante en la adjudicación, conforme la evaluación del Comité Asesor de Adjudicaciones, de modo que habría que entender que la entrega sin perjuicio de la mora haría menos gravosa la situación de los contratantes.

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA – No se probó la fuerza mayor para establecerla / CONDICIÓN RESOLUTORIA – No operó por vencimiento de plazo La sociedad demandante no probó la fuerza mayor y la entidad contratante no estaba obligada a asentir en la modificación del objeto contractual que la contratista incumplió y así se declarará. Sin que resulte pertinente acceder a la resolución del contrato, en el entendido que conforme el artículo 1546 del C.C. en todos los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, empero antes de su finalización y cuando INDUSTRIAS FULL S.A. pretendió hacer la entrega el vínculo había finalizado por vencimiento del plazo

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 1546

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09672-01(23830)

Actor: INDUSTRIAS FULL S.A.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada y el llamado en garantía, en contra de la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se

negaron las súplicas de la demanda principal y se accedió parcialmente a las pretensiones en reconvención, en el sentido de decretar la resolución del contrato n.° 03793 de 3 de junio de 1993.

I. ANTECEDENTES El 25 de febrero de 1994, la sociedad INDUSTRIAS FULL S.A, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual, solicitó declarar la nulidad de las resoluciones n.° (s) 4821 del 26 de octubre y 6474 del 28 de diciembre de 1993, para en su lugar declarar que no incumplió el contratista sino la entidad y así mismo disponer la indemnización de perjuicios -folio 4 del cuaderno principal-. 1.1. LA DEMANDA Conforme al texto de la demanda, la contratista pretende las siguientes declaraciones y condenas: 1º.- Que se declare la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, o la culpa de un tercero, hechos que impidieron a INDUSTRIAS FULL S.A. dar cumplimiento exacto al contrato de compraventa de bienes muebles n.° 03793 suscrito con el ISS el 3 de junio de 1993. 2º.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones n.° 4821 del 26 de octubre de 1993 y 6474 del 28 de diciembre de 1993, por medio de las cuales el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES declaró el incumplimiento de INDUSTRIAS FULL S.A. al contrato aludido en el punto anterior. 3º.- Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a la

restitución del anticipo ni a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. 4º.- Que se declare el incumplimiento al contrato n.° 03793 del 3 de junio de 1993 por parte del ISS, al haberse negado a reconocer la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito de mi representada, o de la culpa de un tercero, así como a recibir las ambulancias objeto de dicho contrato. 5º.- Que, como consecuencia de lo anterior, se de por terminado el contrato n.° 03793 del 3 de junio de 1993. 6º.- Que se condene al ISS a indemnizar los perjuicios materiales y morales que haya causado a mi representada y se determinen en el proceso o en posterior actuación judicial. Para tal efecto, la respectiva sentencia deberá ordenar que la suma que mi representada recibió a título de anticipo sea compensada, en forma total o parcial, con el valor en que se fije el monto de los perjuicios. La respectiva indemnización se pagará indexada o actualizada a la fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria. 7º.- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Para el efecto la actora puso de presente los siguientes hechos: 1º.- El Instituto de Seguros Sociales abrió la licitación pública n.° 00-25-92, para la adquisición de 42 ambulancias con destino a sus seccionales, adjudicada a la sociedad INDUSTRIAS FULL S.A., mediante Resolución n.° 1110 del 2 de abril de 1993. 2.- Las partes suscribieron el contrato de compraventa de bienes muebles n.° 03793 el 3 de junio de 1993 por valor de $ 1.389.374.999,46 y un plazo de 60

días calendario contados a partir de su legalización, ocurrida el 22 de junio de 1993. 3º.- El 2 de julio de 1993, el Instituto de Seguros Sociales pagó a favor del contratista el valor del anticipo por la suma de $ 670’312.500, más $ 426’832.843, oo para un total de $ 1.097’145.343.oo, montos invertidos en los costos de importación de las ambulancias. 4º. Para la entrega, la contratista solicitó a la contratante recibir parcialmente las ambulancias o en su defecto ampliar el plazo para poder cumplir el contrato, argumentando parálisis en la planta de producción de la Ford en Venezuela. 5º.- Según oficio n.° 23110-816 del 25 de agosto de 1993, la Subdirectora de Recursos Físicos del ISS negó ambas solicitudes, sin embargo autorizó al almacenista recibirlas extemporáneamente “(…) sin que esta decisión signifique la exoneración de responsabilidades por parte de ustedes y la posible imposición de sanciones”. 6º.- El 26 de agosto de 1993, la contratista informó a la contratante su disposición a entregar las ambulancias con mejores especificaciones técnicas, sin costo adicional, dada la imposibilidad de entregar lo convenido. Explicó que la Ford Motor de Venezuela quien debía suministrar el producto, ya no fabricaba ambulancias con tracción delantera y caja de cambios mecánica. 7º.- El 24 de septiembre de 1993, la actora pretendió entregar cuarenta y dos ambulancias; empero el almacenista de la contratante se negó a recibirlas, alegando falta de autorización para proceder en consecuencia y sin verificar

las condiciones y especificaciones de los equipos. Decisión, además respaldada por funcionarios de la Subdirección de Recursos Físicos del Instituto. 8º.- Mediante resolución n.° 4821 del 26 de octubre de 1993, el Instituto de Seguros Sociales declaró el incumplimiento del contrato de compraventa n.° 03793, fundado en que INDUSTRIAS FULL pretendió entregar unas ambulancias, que no cumplían las especificaciones convenidas, al tiempo que ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, equivalente al 10% del contrato y dispuso la devolución del anticipo. 9º.- El 5 de noviembre de 1993, INDUSTRIAS FULL S.A. interpuso recurso de reposición, fundado en falta de competencia de la entidad y falsa motivación, puesto que por tratarse de un contrato de derecho privado, sin cláusula de caducidad, la administración no podía declarar su incumplimiento, aunado a que las razones esgrimidas por la contratante no correspondían a la realidad, si se tiene en cuenta que el contratista se allanó a cumplir el contrato. Mediante resolución n.° 6474 del 28 de diciembre de 1993, la contratante confirmó su decisión. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN A juicio de la parte actora, i) el contrato de que se trata se rige por el derecho privado y el Decreto 222 de 1983 y ii) aunque se pactaron multas y cláusula penal pecuniaria, no se incorporó cláusula de caducidad, ni las relativas a las potestades de terminación, interpretación y modificación unilaterales, iii) la administración no podía por sí y ante sí declarar el incumplimiento del

contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, por tratarse de facultades del juez del contrato a quien debió acudir. Oportunamente, la actora adicionó la demanda en el capítulo de pretensiones y en ese sentido agregó –folio 49 del cuaderno principal-: 1º) Que se declare la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, o la culpa de un tercero, o de cualquier hecho ajeno a la voluntad de mi representada, que le impidió dar cumplimiento al contrato de compraventa de bienes muebles No. 037/93 suscrito con el ISS el 3 de Junio de 1993, y que, por ende, sea constitutivo de un eximente de su responsabilidad. 2º) Que se declare el incumplimiento al contrato No. 037/93 del 3 de Junio de 1993 por parte del ISS, al haberse negado a recibir las ambulancias objeto de dicho contrato. 1.2. LA COADYUVANCIA El 21 de junio de 1994 la Aseguradora de Fianzas S.A. –CONFIANZA S.A.-, por conducto de apoderado judicial, coadyuvó la demanda presentada por INDUSTRIAS FULL S.A. –folio 42 del cuaderno principaly al tiempo formuló sus propias pretensiones: “PRIMERA: Que son nulas las resoluciones n.° 4821 del 26 de octubre de 1993 y 6474 del 28 de Diciembre de 1993 por medio de las cuales el Instituto de Seguros Sociales en adelante ISS declaró el incumplimiento del contrato 03793 por parte de Industrias Full S.A.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, la Cia Aseguradora de Fianzas S.A. –CONFIANZA S.A.-, en adelante CONFIANZA,

no está obligada a pagar el valor de las pólizas SBO-02-003 – 1063739 y SBO-03-003-1063740 de 1993, las cuales otorgó para garantizar las obligaciones contraídas por Industrias Full S.A. en el contrato n.° 03793 del 3 de junio de 1993 celebrado con el ISS para la compraventa de cuarenta y dos (42) ambulancias.

TERCERA: Que en caso de que el ISS recaude forzada y arbitrariamente el valor de las garantías otorgadas por CONFIANZA, debe devolverle su valor junto con intereses comerciales moratorios, a la tasa máxima permitida por la Ley, más el valor de los demás perjuicios que le ocasione el recaudo forzado.

CUARTA: Que el ISS violó el contrato n.° 03793 de 3 de junio de 1993, al imponer al vendedor y a su garante sanciones ilegales e injustas y que, por tanto, debe pagarles los perjuicios materiales y los morales objetivados que les ocasionó con dicha violación, los primeros según estimación pericial y los segundos según estimación del Honorable Tribunal, en gramos de oro.

QUINTA: Que el ISS también violó el contrato 03793 de 1993 al negarse a recibir las ambulancias objeto de la compraventa y que, en consecuencia, debe pagar los perjuicios derivados de este incumplimiento, consistentes en la cláusula penal del contrato: Ciento treinta y ocho millones novecientos treinta y siete mil cuatrocientos noventa y nueve pesos m/cte. ($13 937.499,oo) más corrección monetaria.

SEXTA: Que el ISS debe pagar las costas del proceso.

1.2. INTERVENCIÓN PASIVA 1.2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Los días 7 de abril y 15 de junio de 1994 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y su complementación -folio 36 del cuaderno principaly dispuso notificar al Instituto de Seguros Sociales. La demandada contestó oponiéndose a las pretensiones –folio 75 del cuaderno principal-. Expuso que i) INDUSTRIAS FULL S.A. ofreció ambulancias con tracción delantera y caja mecánica (4x4 delantera) y así mismo debía entregarlas, ii) no son ciertas las razones aducidas por la demandante, relativas a que la Ford de Venezuela fabricó las ambulancias con otras características, si se tiene en cuenta que en comunicaciones dirigidas a la entidad alegó otras circunstancias, iii) no corresponde a la verdad que las nuevas especificaciones fueran mejores que las ofrecidas inicialmente y iv) no es un caso de fuerza mayor o caso fortuito, pues no se trató de un hecho imprevisible o irresistible. Lo último si se considera que en las comunicaciones de 26 de agosto y 1º de septiembre de 1993 INDUSTRIAS FULL S.A. puso de presente razones que lejos están de constituir fuerza mayor o caso fortuito, en cuanto obedecen a la decisión unilateral del contratista de modificar el producto y no de los fabricantes de los vehículos, razón suficiente para que la entidad se haya negado a recibir las ambulancias, pues, conforme al artículo 1627 del código civil “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aún a

pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” y el artículo 928 del código de comercio: “El vendedor estará obligado a entregar lo que reza el contrato…” y, en su lugar, procedido a declarar el incumplimiento y a hacer efectiva la cláusula penal. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la coadyuvante –folio 87 del cuaderno principalpuso de presente que el menoscabo patrimonial que según la aseguradora la contratante le habría ocasionado a la contratista tuvo origen en su proceder contrario a los compromisos adquiridos y no a la decisión de la entidad de exigir su cumplimiento. A su juicio, no es de recibo el argumento del coadyuvante en cuanto afirmó que la cosa ofrecida por el contratista era de mejor calidad que la convenida, porque la entrega de la cosa ofrecida no puede depender de la voluntad del vendedor al margen del comprador. Puso de presente, además, que aceptar la modificación del contrato en los términos planteados por el contratista, desconocería el derecho a la igualdad de los demás proponentes, quienes concurrieron al proceso licitatorio de los equipos elegidos por la entidad. 1.2.2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN Oportunamente, el Instituto de Seguros Sociales presentó demanda de reconvención en contra de la parte actora para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas –folio 2 del cuaderno n.° 5-: 1º. Que se declare que las 42 ambulancias que INDUSTRIAS FULL S.A. pretendió entregar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el día 24 de

septiembre de 1993, eran de tracción trasera y tenían caja automática y que por lo tanto, no se ajustaban a la calidad determinada en el contrato de compraventa No. 03793 del 3 de junio de 1993, es decir, tracción delantera y caja manual (4 delante). 2º. Como consecuencia de la declaración anterior, que se decrete la resolución del contrato de compraventa No. 03793 del 3 de junio de 1993 celebrado entre INDUSTRIAS FULL S.A. y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 3º. Que se condene a INDUSTRIAS FULL S.A. a devolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la parte que éste último Instituto le pagó por concepto del contrato No. 03793 del 3 de Junio de 1993, es decir la suma de $694’867.500 m/cte., junto con intereses de mora desde el desembolso. 4º. Que se condene a INDUSTRIAS FULL S.A. a indemnizar los perjuicios morales y materiales que le haya causado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y que se determinen en el presente proceso o en actuaciones posteriores. Solicito que las condenas sean indexadas o que tengan sus valores actualizados a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que decida el fondo del presente asunto. La demanda de reconvención fue corregida y adicionada en lo que tiene que ver con el acervo probatorio –folio 273 del cuaderno n.° 5-. La parte actora se opuso a las pretensiones en reconvención y al tiempo llamó en garantía a la

COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS “CONFIANZA” S.A. interviniente

en coadyuvancia, convocada conforme al llamamiento –folio 283 del cuaderno n.° 5-. 1.3 ALEGATOS PRIMERA INSTANCIA 1.3.1. PARTE ACTORA La actora insistió en la prosperidad de las pretensiones –folio 353 del cuaderno principal-, fundada en que i) las especificaciones técnicas de las nuevas ambulancias eran ostensiblemente mejores que las pactadas en el contrato, ii) la administración debió dar aplicación al inc. 2º del art. 931 del Código de Comercio, para que peritos expertos dictaminaran sobre las condiciones técnicas de las nuevas ambulancias, sin perjuicio de que la entidad contaba con concepto de expertos sobre las ventajas técnicas de los vehículos, aunado a que el contratista siempre actuó de buena fe, pues informó a la contratante sobre la imposibilidad técnica de entregar los automotores con las especificaciones convenidas, iii) no se trató de un contrato administrativo sino privado de la administración, sin cláusula de caducidad ni cláusulas sobre terminación, interpretación y modificación unilateral, y en esas condiciones, el ISS carecía de los poderes exorbitantes del derecho común y así mismo