CE-25000-23-26-000-1994-09803-01(20630)-2012

CONTRATO DE CONCESION - Nulidad de acto administrativo que declaró caducidad del contrato / CONTRATO DE CONCESION - Objeto. Operación y manejo nacional del juego de azar La Instantánea / CONTRATO DE CONCESION - Suscrito entre la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud y las Sociedades Scientific Games INC, PKI Associates Inc. y Daibutsu Inc / CADUCIDAD DE CONTRATO DE CONCESION - Declarada por incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESION - Por reducción de ventas y declaratoria de quiebra del concesionario / REDUCCION DE VENTAS - Se generó por demoras en el servicio de comunicaciones y razonamientos eléctricos en la zona / REDUCCION DE VENTAS - Causada por razones ajenas al concesionario / MODIFICACION DE CONTRATOSolicitud elevada por el concesionario a la entidad contratante para cambiar las condiciones económicas y comerciales sobre las que se calcularon las ventas del juego de azar El 12 de marzo de 1992, las sociedades Scientific Games INC, PKI Associates Inc. y Daibutsu Inc. y ECOSALUD celebraron el contrato 003, cuyo objeto consistía en otorgarle a las primeras la concesión exclusiva para la operación y manejo nacional del juego de azar denominado “La Instantánea”. (…) De acuerdo con lo previsto en la cláusula 18, los concesionarios se obligaron a ceder el contrato a una sociedad anónima. (…) En cumplimiento de lo anterior, en el mes de junio de 1992 se cedió el contrato a la sociedad Wintech de Colombia S.A. (…) Desde el comienzo de la ejecución del contrato cedido, Wintech de Colombia S.A. informó,

repetidamente, a ECOSALUD, sobre el cambio de las condiciones económicas y comerciales, respecto de las cuales se realizaron los cálculos y proyecciones de venta del juego de azar “La Instantánea”. Entre las razones que, a juicio de la concesionaria, generaron la reducción en las ventas fueron: (i) la demora de TELECOM en conectar el sistema de comunicación que requería la operación; (ii) la situación de racionamiento eléctrico del país en el año de 1992; (iii) la aparición de la lotería instantánea SÚBITO y (iv) la oposición de los departamentos y de las federaciones de vendedores tradicionales de lotería a la venta del juego. (…) MODIFICACION DEL CONTRATO - Imposibilidad para responder por compromisos económicos adquiridos dada la reducción de ventas / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Por contratante Situaciones fueron informadas a ECOSALUD, para solicitar la modificación del contrato o la convocatoria a un tribunal de arbitramento, ante la imposibilidad del concesionario de cumplir con los compromisos económicos adquiridos. (…) El 11 de junio de 1993, ECOSALUD solicitó al Juez del Circuito de Bogotá, reparto, la declaratoria de quiebra del concesionario. (…) El 1 de julio del mismo año, mediante resolución 0246, ECOSALUD declaró la caducidad del contrato en estudio e, igualmente, exigió la responsabilidad solidaria de las sociedades cesionarias y cedente. Dicha resolución fue adicionada a través de la resolución 263 del 15 de julio de 1993, en lo relacionado con la garantía de cumplimiento ACUMULACION DE PROCESOS - Por discutirse la legalidad de actos

administrativos que declararon la caducidad del contrato de concesión / ACUMULACION DE PROCESOS - Improcedente por haberse proferido sentencia condenatoria en uno de los procesos / COSA JUZGADA - Por correspondencia parcial de cargos formulados en uno y otro proceso / COSA JUZGADA - Sobre cargo de legalidad de acto administrativo que declaró la caducidad del contrato / COSA JUZGADA - Existente por coincidir fácticamente con proceso fallado / COSA JUZGADA - Excepción probada de oficio Debe afirmarse que no es posible la acumulación, pero debe estudiarse si procede declarar la cosa juzgada, pues éste como el ya resuelto trata sobre la legalidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato 003 de 1992 y, el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, de cara a una decisión previa que declaró la nulidad, no permite un nuevo pronunciamiento mientras que, si la nulidad se negó, la cosa juzgada se predica de los cargos estudiados. (…) establecida la correspondencia parcial de los cargos formulados en contra de las resoluciones 246 del 1 de julio de 1993 y 493 del 15 de octubre del mismo año, entre la demandada presentada por la sociedad Wintech de Colombia S.A., cesionaria de la Sociedad Scientific Games Inc. PKI Associates, demandante en este asunto y los propuestos por esta última para ser definidos en el sub lite, huelga concluir que nada es dable añadir, respecto de la pretensión de nulidad fundada en los argumentos ya resueltos

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

175 CONTRATO DE CONCESION - Regulación legal / CONTRATO DE CONCESION - Sujeto a normas de derecho privado, civiles y comerciales a excepción de la cláusula de caducidad sujeta al Decreto Ley 222 de 1983 Le corresponde a la Sala estudiar un contrato de concesión de derecho privado de la administración, particularmente el 003 del 12 de marzo de 1992, cuyos efectos jurídicos se sujetaron a las normas civiles y comerciales, salvo en lo concerniente a la figura de la caducidad, de obligatoria inclusión ABUSO DE PODER - Por ignorar recomendación de la Superintendencia de Salud de no declarar la caducidad del contrato / ABUSO DE PODERInexistente por ser potestativo de las partes adoptar recomendaciones de la Superintendencia de Salud / RECOMENDACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD - No son de obligatorio cumplimiento y su inoperancia no afecta la validez de las actuaciones administrativas Abuso o desviación de poder. La actora asegura que la demandada desatendió las recomendaciones de la Superintendencia de Salud dirigidas a que no se declarara la caducidad. Señala también que la entidad desbordó su competencia, pues resolvió imponerle una sanción que no le correspondía asumir, haciendo uso de una interpretación extensiva, proscrita para el efecto. (…) la recomendación de la Superintendencia Nacional de Salud, cualquiera fuere su contenido, no podía alcanzar las potestades de la entidad demandada, conferidas con función de la efectiva realización del objeto contractual, por razones de interés general, ya que las facultades de vigilancia y control confiadas a entidades ajenas al contrato no

menguan las competencias y, por ende, no afectan su ejercicio y así mismo la validez de las actuaciones administrativas y decisiones adoptadas en razón de las mismas. CONTRATO DE CONCESION - Negocio mercantil en el que la solidaridad se presume / CONTRATO DE CONCESION - Contenía cláusula que disponía que la cesión no liberaba al cedente de responsabilidad / RESPONSABILIDAD POR DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Cedente y cesionario deben asumir las consecuencias económicas En los negocios mercantiles la solidaridad se presume, las partes pactaron expresamente, según el texto del documento ya transcrito, que la cesión no liberaba a los cedentes, quienes responderían junto con el cesionario ante ECOSALUD, razón por la cual éstos no pueden pretender sustraerse de las consecuencias económicas de la declaratoria de caducidad, pues el artículo 825 del Código de Comercio, en concordancia con lo pactado en el artículo 1568 del Código Civil, preceptúa que cada uno de los deudores in solidum responde íntegramente de la totalidad de lo debido.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 825 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1568

DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Trae como sanción para la parte que incurre en incumplimiento una inhabilidad por cinco años para celebrar contratos con la Nación / SANCION DE INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS - No puede interponerse al cedente por no imputársele participación en el incumplimiento del contrato / SANCION DE INHABILIDAD - No fue objeto de pronunciamiento expreso frente a la injerencia del cedente

en el incumplimiento / OBJECION POR ERROR GRAVE - Declarada infundada / SANCION DE INHABILIDAD - Inoponible al cedente por cumplimiento de lo acordado en contrato de concesión / NULIDAD PARCIAL DE RESOLUCION CONTRACTUAL - Por contener sanción de inhabilidad contra cedente que no fue partícipe en actos de incumplimiento del contrato / NULIDAD PARCIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Dada la inhabilidad de la Sociedad Wintech de Colombia De la inhabilidad que conlleva la declaratoria, en cuanto la naturaleza sancionatoria de la medida obliga a una particular sujeción al debido proceso que supera la general, prevista para todas las actuaciones administrativas. Se trata del estricto respeto a los principios de legalidad, presunción de inocencia y defensa. En efecto, si bien el artículo 8 del Decreto Ley 222 de 1983 imponía una inhabilidad por 5 años para “[q]uienes por hechos de que fueron responsables dieron lugar a la declaración de caducidad por parte de cualquier entidad pública”(…) la aplicación de la sanción exige el estudio de su participación en el incumplimiento, particularmente, cuando el saliente mantiene la vinculación, aunque ceda su posición, como sucedió en el sub lite, dado que ECOSALUD se reservó la posibilidad de exigirle el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. De suerte que el cargo habrá de prosperar, no porque la inhabilidad no se predique del cedente, sino porque la actora no consideró su conducta contractual y asimismo su participación en el incumplimiento, al punto que el

alcance de la medida no fue objeto de pronunciamiento expreso (…) la sanción no le alcanza, pues, cedió en acatamiento de lo acordado y responde in solidum en los términos convenidos –cláusula 18ª es decir por las consecuencias económicas del incumplimiento (…) se declarará la nulidad parcial del parágrafo segundo del artículo segundo de la resolución 246 del 1 de julio de 1993, en el sentido de que la inhabilidad del artículo 8 del Decreto Ley 222 de 1983 se predica de la sociedad Wintech de Colombia S.A., únicamente FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 8 / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Por registrar marca extemporáneamente / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Cargo no acreditado por no allegarse prueba sobre la fecha en que se cumplió la prestación y las repercusiones que el registro tardío trajo para el contratista Si bien las partes convinieron en que la demandada registraría la marca “La Instantánea”, nada se probó sobre la oportunidad en que la prestación se cumplió y, particularmente, ningún elemento de convicción se allegó sobre la repercusión del eventual registro tardío de la marca en el cumplimiento del contrato. De manera que como no se cuenta con elementos de juicio habría que concluir que la prestación se cumplió y que, en todo caso, ello no contribuyó al incumplimiento, porque si bien la actora insiste y también sostiene que la falta de registro repercutió en el equilibrio contractual, nada se probó al respecto VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA - Por irregularidades en notificación de resolución expedida por la Empresa Colombiana de Recursos para la

Salud / VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - Irregularidad en notificación no impidió que el afectado tuviera conocimiento del acto / VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - Cargo negado. No comprometió validez Las irregularidades alegadas por la actora, de haberse presentado, bien podrían derivar en una responsabilidad disciplinaria o de otra índole, sin repercusiones sobre las decisiones demandadas, porque el hecho de que la actora hubiera interpuesto el recurso de reposición y que haya podido acudir ante la jurisdicción, al punto de que las resoluciones están siendo objeto de estudio, lleva a la Sala a concluir que la irregularidad en la notificación, en cuanto no impidió el conocimiento del afectado, no comprometió, por este aspecto, su validez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09803-01(20630)

Actor: SOCIEDAD SCIENTIFIC GAMES INC PKI ASSOCIATES

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 8 de marzo de 2001, proferida por el

Tribunal Administrativo de Descongestión, Bogotá D.C., Sala de Decisión, Sección Tercera, mediante la cual resolvió (fl. 359, c. ppal):

Declárese infundada la objeción por error grave. Deniéganse las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El 15 de marzo de 1994 (fl. 53, c. ppal), la sociedad Scientific Games INC PKI Associates presentó demanda en contra Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., en adelante –ECOSALUD- (fls. 1 a 53, c. ppal). 1.1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan con la situación fáctica que se resume así (fls. 20 a 25, c. ppal): 1.1.1.1. El 12 de marzo de 1992, las sociedades Scientific Games INC, PKI Associates Inc. y Daibutsu Inc. y ECOSALUD celebraron el contrato 003, cuyo objeto consistía en otorgarle a las primeras la concesión exclusiva para la operación y manejo nacional del juego de azar denominado “La Instantánea”. 1.1.1.2. De acuerdo con lo previsto en la cláusula 18, los concesionarios se obligaron a ceder el contrato a una sociedad anónima. 1.1.1.3. En cumplimiento de lo anterior, en el mes de junio de 1992 se cedió el contrato a la sociedad Wintech de Colombia S.A. 1.1.1.4. Desde el comienzo de la ejecución del contrato cedido, Wintech de Colombia S.A. informó, repetidamente, a ECOSALUD, sobre el cambio de las condiciones económicas y comerciales, respecto de las cuales se realizaron los cálculos y proyecciones de venta del juego de azar “La Instantánea”. Entre las

razones que, a juicio de la concesionaria, generaron la reducción en las ventas fueron: (i) la demora de TELECOM en conectar el sistema de comunicación que requería la operación; (ii) la situación de racionamiento eléctrico del país en el año de 1992; (iii) la aparición de la lotería instantánea SÚBITO y (iv) la oposición de los departamentos y de las federaciones de vendedores tradicionales de lotería a la venta del juego. 1.1.1.5. Las anteriores situaciones fueron informadas a ECOSALUD, para solicitar la modificación del contrato o la convocatoria a un tribunal de arbitramento, ante la imposibilidad del concesionario de cumplir con los compromisos económicos adquiridos. 1.1.1.6. El 11 de junio de 1993, ECOSALUD solicitó al Juez del Circuito de Bogotá, reparto, la declaratoria de quiebra del concesionario. 1.1.1.6. El 1 de julio del mismo año, mediante resolución 0246, ECOSALUD declaró la caducidad del contrato en estudio e, igualmente, exigió la responsabilidad solidaria de las sociedades cesionarias y cedente. Dicha resolución fue adicionada a través de la resolución 263 del 15 de julio de 1993, en lo relacionado con la garantía de cumplimiento. El 15 de octubre de 1993, a través de la resolución 0493, la entidad pública demandada desató el recurso de reposición, en el sentido de confirmar su decisión inicial; al respecto la actora manifestó que hubo irregularidades en la notificación de los actos administrativos proferidos para declarar la caducidad y mantener la decisión. 1.1.1.7. El 2 de agosto del mismo año, la Superintendencia de Sociedades aceptó

la solicitud de admisión a concordato preventivo obligatorio presentada por la concesionaria. 1.1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 18 a 20, c. ppal): PRIMERA: Que es nula la Resolución 0246 del 1 de Julio de 1993, mediante la cual Ecosalud declaró la caducidad del contrato 003 de 1992, suscrito, en los términos que más adelante se indican, con Wintech de Colombia S.A. (en adelante “Wintech”) para el manejo integral del juego de suerte y azar denominado “La Instantánea”.

SEGUNDA: Que es nula la Resolución 0263 del 15 de Julio de 1993, mediante la cual Ecosalud adicionó el artículo Cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 0246 de Julio 1 de 1993.

TERCERA: Que es nula la Resolución 0493 del 15 de octubre de 1993, mediante la cual Ecosalud confirmó (ilegible) (…).

CUARTA: Que se condene a Ecosalud al pago de todos los perjuicios causados a mi representada con ocasión de la expedición y ejecutoria de las resoluciones demandadas, incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajuste monetario de tales sumas.

QUINTA: Que se condene a Ecosalud al pago de las costas, agencias de derecho y demás gastos del proceso.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA: Que es nulo el artículo Segundo de la resolución 0246 del 1

de julio de 1993, expedida por Ecosalud, por la cual se declaró la responsabilidad solidaria de las firmas cedente y cesionaria del contrato 003 de 1992 y se decretó la inhabilidad para mi representada para celebrar contratos por un término de cinco (5) años.

SEGUNDA: Que es nulo el Artículo Cuarto de la parte Resolutiva de la Resolución 0246 del 1 de Julio de 1993, adicionado por la Resolución 263 del 15 de Julio de 1993 y confirmado mediante la Resolución 493 del 15 de Octubre de 1993, en cuanto ordena hacer efectiva la garantía de cumplimiento pactada en el literal a) de la Cláusula Cuadragésima Primera del Contrato 003/93 por un valor de cuatro millones de dólares

(US$4.000.000), otorgada por Seguros del Estado S.A. mediante póliza 9286462 del 12 de Marzo de 1992 con certificados de modificación número 209756 y 107611 de fecha 15 de mayo de 1992 y 2 de Marzo de 1993, respectivamente.

TERCERA: Que es nulo el Artículo Quinto de la parte Resolutiva de la Resolución 0246 del 1 de Julio de 1993, confirmado mediante la Resolución 0493 del 15 de Octubre de 1993, en cuanto ordena hacer efectivo el título ejecutivo de fecha 12 de Marzo de 1992 suscrito solidariamente por Scientific Games Inc, PKI Asociates Inc. y Daibutsu Inc. y al que adhirió la sociedad Wintech, el cual está previsto en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato 003 de 1992.

CUARTA: Que es nulo el artículo Primero de la parte resolutiva de la Resolución 0493 del 15 de Octubre de 1993, en cuanto no revocó el Artículo Cuarto y Quinto de la parte Resolutiva de la Resolución 0246 del 1 de Julio de 1993, adicionada por la Resolución 263 del 15 de Julio de 1993.

QUINTA: Que se condene a Ecosalud al pago de todos los perjuicios causados a mi representada con ocasión de la expedición y ejecutoria de los artículos anteriores de las resoluciones demandadas, incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajustes monetario de tales sumas.

SEXTA: Que se condene a Ecosalud al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso.

PETICIÓN ADICIONAL ESPECIAL Teniendo en cuenta las características de las resoluciones impugnadas, y la forma en que se ha vinculado a mi representante como presunta “responsable solidaria” de las obligaciones de Wintech, cabe solicitar al H. Tribunal se sirva analizar si, como se formula en la demanda, de la acción procedente es la nulidad y restablecimiento de derecho o si, a pesar de la cesión del Contrato, la acción pertinente es la contractual. En tal caso, respetuosamente solicito al H. Tribunal, en adición a las peticiones anteriores, se sirva ajustar el procedimiento en lo pertinente y adecuarlo a la acción contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Adjunto encontrará un poder otorgado por mi representada, en cual se me faculta para escoger la acción más adecuada para adelantar el

proceso que interpongo mediante la presente, contra las resoluciones impugnadas. 1.1.3. Concepto de la violación La actora fundamentó la ilegalidad de los actos administrativos en cuestión así (fls. 28 a 44, c. ppal): (i) Falta de competencia, por cuanto las partes se obligaron a constituir un tribunal de arbitramento para solucionar sus controversias, tal como lo solicitó la concesionaria, compromiso que impedía el uso de las prerrogativas, que fue en últimas como procedió la demandada; (ii) desviación de poder, (a) también fundada en el desconocimiento de la cláusula compromisoria, aunado a que el arbitramento había sido debidamente convocado y aceptado por ECOSALUD; (b) dado que ésta se extralimitó al extender a la actora los efectos económicos y sancionatorios de los actos administrativos demandados, pasando por alto su condición de cesionaria del contrato de concesión en estudio y por lo mismo su responsabilidad solidaria y (c) en razón de que la demandada desconoció la naturaleza privada del acuerdo, al igual que las facultades del juez del contrato para resolver las controversias surgidas en torno al mismo. (iii) excepción de contrato no cumplido, en tanto ECOSALUD (a) incumplió la resolución 39 del 12 de marzo de 1992, que la obligaba a garantizar la exclusividad de la explotación, al punto que otras loterías como SÚBITO, en el departamento del Valle del Cauca, explotaron sin restricción el monopolio otorgado a la concesionaria; igualmente, (b) sólo meses después de suscrito el contrato dio cumplimiento a su obligación de adelantar el registro de la marca del

juego “La Instantánea”; (iv) ocurrencia de circunstancias imprevistas, en consideración al racionamiento de energía; las huelgas en el sector de telecomunicaciones; los sabotajes al juego por parte de diferentes sectores, como los loteros, las beneficencias, entre otros y la entrada de SÚBITO como competidor en el mercado; (v) fuerza mayor, en la medida en que la adjudicación de una lotería similar a “La Instantánea”, le impidió a la actora cumplir con las prestaciones económicas inicialmente pactadas; de igual forma, el racionamiento eléctrico generó problemas en el funcionamiento de los sistemas; (vi) exceso en los cobros contenidos en los actos administrativos, pues, además de cobrar la cláusula penal pecuniaria, la demandada hizo efectivas las multas y las garantías, con lo cual desbordó el límite de la indemnización que podía reclamar; (vii) violación al derecho de defensa, en tanto, según la actora “[n]o contenta Ecosalud con emitir tan ilegales resoluciones, ha creado y sembrado toda clase de marañas y dudas sobre su notificación (base primordial para que mi representada ejerciera el derecho de defensa); frente a la resolución 0246 de 1993, por ejemplo, Ecosalud por una parte intentó realizar su notificación personal, pero urdiendo dudas sobre las fechas de fijación de los edictos respectivos (certifica por carta que lo fijó el 26 de julio de 1993, cuando en realidad la había fijado el día 21 de julio), y por la otra, buscó practicar también la notificación por aviso en periódicos, no solo una sino 2 veces (periódico el Tiempo de días 9 de julio de 1993 y 7 de

agosto de 1993), con lo cual agravó aún más la situación patrimonial de Witech e interfirió notoriamente en el ejercicio del derecho de defensa de mi representada. // La parte motiva de la resolución 0493 refleja el cinismo y la mala fe de Ecosalud, cuando señala que los derechos de defensa de mi representada quedaron a salvo ya que pudo presentar recurso de reposición; tal actitud revela las verdaderas intenciones de esta entidad” (fl. 42, c. ppal). (viii) inexistencia del incumplimiento del contrato de seguro, sostuvo la actora que el contrato de seguro 9286462 del 12 de marzo de 1992, con sus modificaciones, no fue cedido a la sociedad Wintech S.A., siendo improcedente el cobro de las obligaciones surgidas de los actos administrativos cuestionados con cargo a dicha póliza, tal como lo reconoció la demandada en la resolución 37 del 5 de febrero de 1993, por medio de la cual impuso una multa a la cesionaria. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ECOSALUD (fls. 149 a 172, c. ppal) sostuvo que los errores en las proyecciones de los concesionarios los llevaron a alegar un inexistente desequilibrio en las prestaciones económicas del contrato; afirmó que la aparición de la lotería SÚBITO no le es imputable, pues, no obstante haber sido creada mediante acto administrativo por la Asamblea del Valle, procedió a demandar la decisión y obtuvo de esta jurisdicción su nulidad en primera instancia. Puso de presente que desde el primer día de ejecución la actora demostró su incompetencia para asumir su obligaciones contractuales, al punto que las

solicitudes elevadas para obtener la modificación de las condiciones pactadas originalmente fueron negadas porque no obedecieron a situaciones imprevistas, sino, a las equivocadas proyecciones de la cedente, que, además, intentó reajustar la economía del contrato en detrimento de los otros proponentes. Lo último si se considerara que acceder a las solicitudes hubiera significado otorgarle unas ventajas que todo indicaba no podría manejar y nada permitía esperar un resultado diferente. Encontró infundado el cargo de la actora, relativo a que no se garantizó exclusividad de la explotación, toda vez que, dentro de los cinco (5) años siguientes a la firma del contrato, no se celebró un contrato similar al suscrito con la actora, el que posteriormente ésta cedió. Manifestó que no procedía alegar la excepción de contrato no cumplido, pues, para hacerlo, la actora tendría que haber sido puesta en imposibilidad de cumplir lo pactado. Sostiene que, lo que realmente ocurrió y está demostrado, tiene que ver con la colaboración que le fuera prestada, particularmente, con el registro de la marca. En tanto, destacó que el incumplimiento de la actora en las transferencias a las cuales estaba obligada, además de manifiesto, causó perjuicios a ECOSALUD en particular y a la prestación del servicio de salud, en general. En cuanto a la constitución del tribunal de arbitramento, señaló que fue el concesionario el que no asistió a la reunión programada para tales efectos, lo cual dejó sentado su falta de interés en el mecanismo para solucionar las controversias. Consideró también que las notificaciones de los actos administrativos respondieron a las exigencias legales, al punto que la actora

conoció y pudo recurrir las decisiones. Destacó que las partes pactaron la posibilidad de que la contratante, en ejercicio de la potestad derivada de la cláusula 42ª, declarara la caducidad del contrato conforme a las causales estipuladas, en las cuales incurrió el contratista sistemáticamente, a saber: (i) la omisión de transferir el producto del juego, (ii) el no pago de la comisión equivalente al 0.92% de las ventas brutas a favor de ECOSALUD, (iii) el incumplimiento de realizar los sorteos, de pagar los premios, de la destinación de la publicación institucional y de informar el resultado del desarrollo de los juegos. Sostuvo que se pactó que la cesión no liberaba de responsabilidad a los cedentes frente a ECOSALUD y que éstos, solidariamente, asumirían las consecuencias jurídicas por los incumplimientos que se llegaran a presentar. Finalmente, sostuvo que los valores a cargo de la actora, establecidos en los actos administrativos demandados, corresponden a lo pactado y que las sumas a cargo de la aseguradora responden al valor de las garantías, vigentes hasta su terminación, sin perjuicio de la cesión del contrato. 1.3. LITISCONSORTES NECESARIOS Mediante auto del 12 de mayo de 1994, el tribunal a quo vinculó como litisconsortes necesarios -por activaa las sociedades PKI Associetes1, DAIBUTSU y a Seguros del Estado S.A., en sus calidades de cedentes y garantes del contrato en estudio, respectivamente (fls. 66 y 67, c. ppal). 1.3.1. Seguros del Estado S.A. manifestó que acordó pagar a ECOSALUD la suma

de US$2.400.000, como consecuencia de la declaratoria de caducidad, objeto de estudio, los cuales fueron cancelados el 1 de noviembre de 1994 y agregó que por esa razón se encuentra gestionando su recobro ante la actora, con cargo a la contragarantía expedida por ésta (fls. 97 a 100, c. ppal). 1.3.2. La sociedad DAIBUTSU INC. (fls. 135 a 143, c. ppal) coadyuvó la demanda. Para el efecto (i) consideró que las condiciones de la relación contractual variaron 1 Dicha sociedad no contestó la demanda, a pesar de habérsele nombrado curador ad litem (fl. 94, 95 y 102, c. ppal). de forma drástica, de tal forma que las ventas proyectadas inicialmente no se cumplieron, debido a las causas ya indicadas por la actora; (ii) insistió en el desconocimiento de la cláusula compromisoria; (iii) puso de presente el cobro indebido y excesivo de las garantías, por cuanto éstas no garantizaban al cesionario, de modo que la aseguradora no tenía que responder. Justificando así su inconformidad con los actos administrativos demandados, al tiempo que destacó la negativa de la Procuraduría General de la Nación a aprobar la conciliación, convenida entre la aseguradora y ECOSALUD. 1.4. LOS ALEGATOS EN PRIMERA INSTANCIA La actora (fls. 304 a 331, c. ppal) reiteró los argumentos en que funda sus pretensiones. Insistió en que esta Corporación ha señalado que, cuando se pacta

cláusula compromisoria, es la jurisdicción arbitral y no la contencioso administrativa, la competente para conocer del asunto. DAITBUTSU INC. coadyuvó los alegatos de la parte actora (fl. 332, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 8 de marzo de 2001 (fls. 334 a 358, c. ppal 2), el a quo, para negar las pretensiones de la demanda, sostuvo: Del racionamiento eléctrico (…) Así las cosas, para la Sala la diferencia que existe entre lo presupuestado y lo ejecutado es gigantesca, y por lo desproporcionado de las cifras resulta imposible atribuir al racionamiento eléctrico la causa del incumplimiento (…).

De la huelga que afectó las telecomunicaciones (…) No siendo otra la conclusión de los peritos, para la Sala podría decirse que éste aspecto no fue examinado a fondo por los auxiliares de la justicia, de donde solo cabe concluir que lo relacionado con la posible incidencia de la huelga de Telecom, frente a la economía del contrato 003/92, se mantuvo al margen del pro