CE-25000-23-26-000-1994-09948-01(17556)-2011

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Por adjudicación irregular de licitación / ADJUDICACIÓN IRREGULAR DE LICITACIÓN – Por descalificar propuesta de criterios ajenos al pliego de condiciones / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA – Procedimiento Conforme a los artículos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 el SENA, con el objeto de garantizar la transparencia en la selección del contratista, debía determinar de manera objetiva, clara y completa, en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública DG-002 de 1994, todos los factores objetivos de selección, su ponderación en la evaluación y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar necesarias para el efecto. Este deber de selección objetiva no se cumple con la simple definición de criterios para la evaluación ni con la aplicación de los mismos para calificar las propuestas, sino que, además, es necesario que la entidad haga la selección del contratista con rigurosa sujeción a los resultados que arroje la aplicación de los criterios determinados para el efecto, con independencia de que la adjudicación sea total o parcial, porque no se aviene con este deber legal, adjudicar una parte conforme a las reglas de la licitación y la otra parte por fuera de esa normatividad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30

SELECCIÓN OBJETIVA – Definición / SELECCIÓN OBJETIVA – Regulación legal Específicamente, conforme con las disposiciones del artículo 19 de la citada Ley, la selección es objetiva cuando se escoge la oferta más favorable para la entidad y los fines que ella busca, sin considerar factores o motivaciones subjetivas, esto es la que le resulta más ventajosa teniendo en cuenta el cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio, entre otros elementos y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 19

CALIFICACIÓN DE LAS PROPUESTAS – Criterios / CRITERIOS OBJETIVOS DE SELECCIÓN – No puede subordinarse su resultado a factores, criterios u otros elementos no determinados en el pliego de condiciones. El resultado de la calificación de las propuestas presentadas en la Licitación Pública DG-002 de 1994 no es un asunto sobre el que la entidad contratante pueda decidir arbitrariamente si lo acoge o no, porque, en estricto rigor jurídico, se trata del elemento i) que de manera omnicomprensiva expresa la cuantificación objetiva de los factores determinados completamente para la selección transparente del contratista y ii) que define objetivamente la posición relativa que ocupa la oferta de cada proponente frente a las demás presentadas, en orden a establecer cuál ofrece las condiciones más favorables para el SENA. No discute la Sala la facultad que la Ley 80 de 1993 otorga a esta entidad estatal para definir los

criterios objetivos de selección y la forma de ponderarlos; lo que es censurable es que teniendo la calificación estas connotaciones, se subordine su resultado a factores, criterios u otros elementos no determinados en el Pliego de Condiciones. Siendo ello así, bajo estas normas de la Ley 80 de 1993 no es posible jurídicamente que el SENA seleccione al contratista con criterios no determinados en el Pliego de Condiciones que rige la Licitación DG-002 de 1994, porque una decisión en tal sentido comporta la escogencia por fuera de la licitación y, por tanto, la violación del ordenamiento superior.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

PLIEGO DE CONDICIONES – No incluyó de las propuestas los antecedentes contractuales de los proponentes El material probatorio demuestra que el 10 de febrero de 1994 el Director General del SENA abrió la Licitación Pública DG-002 del mismo año, para contratar el servicio de vigilancia para sus dependencias en Bogotá; que el Pliego de Condiciones contiene la posibilidad de adjudicar parcialmente y que este reglamento licitatorio no incluyó como factor de calificación de las propuestas los antecedentes contractuales de los proponentes. Igualmente, lo probado da certeza en cuanto a que i) a la licitación concurrieron 8 proponentes, los cuales resultaron ordenados meritoriamente, según el puntaje de las propuestas, así: 1º Vigilancia Santafereña y Cía (99 puntos), 2º Búho Seguridad Ltda (82 puntos) y 3º Serviconfor Ltda (70 puntos); ii) la propuesta calificada con el mayor puntaje fue

adjudicada con el 60% del servicio licitado; iii) la propuesta que obtuvo la segunda mejor calificación no fue adjudicada porque el SENA puso bajo sospecha la solvencia contractual del proponente y iv) el 40% de la licitación fue adjudicada a la propuesta Serviconfor Ltda. PROCESO LICITARIO – Comporta graves irregularidades / PROCESO LICITARIO – Vulnera disposiciones sobre selección objetiva / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN – Ilegalidad / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACION DE LICITACIÓN – Por descalificar la propuesta con criterios ajenos al pliego de condiciones Para la Sala, aplicar factores relacionados con experiencia contractual a la propuesta presentada por Búho Seguridad Limitada, comporta graves irregularidades del SENA en su proceso licitatorio, porque i) implica excluir arbitrariamente una oferta presentada, calificada y elegible para la adjudicación de la segunda parte (40%) del servicio licitado; ii) constituye un trato discriminatorio para la oferta de este proponente porque las ofertas de Vigilancia Santafereña y Compañía y de Serviconfor Limitada fueron adjudicadas exclusivamente a partir de los puntajes obtenidos con los criterios del Pliego de Condiciones; iii) pone bajo sospecha la solvencia contractual de la sociedad demandante por hechos pasados, sobre los cuales no existe prueba alguna de que se le haya declarado el incumplimiento contractual, ni existe proporcionalidad entre tales hechos y el castigo impuesto a la propuesta; y iv) sobre todo, como consecuencia de estas irregularidades, la adjudicación del 40% del servicio a Serviconfor Limitada, se

hizo por fuera de las reglas establecidas por el SENA para la Licitación Pública DG-002 de 1994. Todo lo cual es violatorio de las normas sobre selección objetiva contenidas en los artículos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993. Siendo así, huelga concluir la ilegalidad del acto que expidió la demandada para adjudicar la licitación, en tanto descalificó la propuesta de la sociedad Búho Seguridad Ltda. con fundamento en criterios ajenos al pliego de condiciones.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN – Calificación de las propuestas adjudicadas no se cuestionaron / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN – Negados Habiéndose allegado al expediente tres ofertas, esto es las presentadas por Vigilancia Santafereña y Cía, Serviconfor Ltda y Búho Seguridad Ltda. no puede la Sala acometer la evaluación en orden a establecer las ofertas más favorables, de cara a determinar si el demandante tenía derecho a que su propuesta fuera adjudicada parcialmente en el segundo lugar, como se afirma en la demanda. Amén de que nada cuestionó la sociedad actora respecto de la calificación de las propuestas que fueron adjudicadas por la entidad demandante. Siendo así, huelga

concluir que el material probatorio que obra en el expediente no permite certeza en cuanto al derecho invocado por la sociedad demandante para que su propuesta sea adjudicada en el segundo lugar. Razón por la que habrá de infirmarse la sentencia de primera instancia en lo relativo a la condena de los perjuicios reclamados por la actora. Establecido como está que i) el acto de adjudicación es ilegal por haber descalificado la demandante la propuesta de la sociedad Seguridad Búho Ltda., con criterios ajenos a las normas que rigieron la licitación y ii) el actor no demostró que le asiste el derecho a que su propuesta sea adjudicada parcialmente en el segundo lugar, se mantendrá la nulidad declarada por el tribunal a quo y se modificará la sentencia negando las demás pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09948-01(17556)

Actor: SOCIEDAD BÚHO SEGURIDAD LIMITADA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, por intermedio de apoderado, contra la sentencia del 14 de diciembre de 1998 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, que declaró la nulidad de la Resolución número 0232 de 1994 y condenó al pago de perjuicios.

I. ANTECEDENTES La sociedad Búho Seguridad Ltda., actuando a través de apoderado judicial, ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, para que se declare la nulidad de la Resolución número 0232 del 1º del 17 de marzo de 1994, con la cual adjudicó parcialmente la Licitación Pública DG-002 del mismo año y se condene al pago de perjuicios –fls. 1 a 5, cuaderno principal-.

1. Hechos De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden tener por ciertos los siguientes hechos, relevantes para la decisión: 1.1 Mediante la Resolución número 0112 del 10 de febrero de 1994 el Director General del SENA ordenó abrir la Licitación Pública DG-002 del mismo año, con el objeto de contratar el servicio de vigilancia para sus dependencias en la Regional Bogotá. 1.2 La sociedad Búho Seguridad Ltda participó en el proceso licitatorio al que se hace mención, como oferente del servicio de vigilancia requerido por la licitante. 1.3 El Comité Asesor de Compras del SENA calificó la propuesta presentada por la sociedad demandante con 82 puntos, sobre 100, puntaje con el cual ocupa el segundo lugar en la licitación. Sin embargo, este Comité recomendó al Director General de la misma entidad que no adjudique esta propuesta por incumplimientos contractuales previos de Búho Seguridad Ltda.

1.4 En audiencia pública del 17 de marzo de 1994 el Director General del SENA, atendiendo a la recomendación del Comité de Compras, decidió adjudicar el 60% de la licitación a Vigilancia Santafereña y Compañía y el 40% restante a la propuesta de Vigilancia Serviconfor Ltda., con calificaciones de 99 y 70 puntos, que las ubican en el primero y en el tercer lugar en la licitación, respectivamente. 1.5 Mediante la Resolución número 0232 del 17 de marzo de 1994, el Director General del SENA adjudicó parcialmente el servicio de vigilancia a Serviconfor Ltda.

2. Material probatorio Obra en el expediente las siguientes pruebas, relevantes para la decisión que habrá de adoptarse. 2.1 Documentales Al expediente fueron allegados los siguientes documentos, decretados como pruebas: 2.1.1. Copia de la Resolución número 0112 de 1994, expedida por el Director General del SENA con el objeto de abrir la Licitación Pública DG-002 del mismo año –fl. 175, cuaderno 3-. 2.1.2. Copia de las propuestas presentadas por las Sociedades Búho Seguridad Ltda y Serviconfor Ltda, en la Licitación Pública DG-002 de 1994, del SENA –fls. 89 y ss, cuaderno 2-. 2.1.3. Copia del acta de la reunión del Comité Asesor de Compras del SENA, conformado por el Secretario General, el Subdirector Administrativo y Financiero, el Subdirector de Planeación, el Jefe de la División de Recursos

Financieros, el Jefe de la División de Servicios Generales y Construcciones, el Jefe de la División de Recursos Físicos y una representante de la Oficina Jurídica, efectuada el 16 de marzo de 1994, en la cual consta –fls. 197 y 198, cuaderno 3-: OBJETO: Estudiar y seleccionar las ofertas recibidas por la Entidad, relacionadas con la Licitación Pública No. 002-DG/94.

DESARROLLO: El doctor William Orozco, Jefe de la División de Servicios Generales y Construcciones, hace una exposición detallada de las actividades realizadas dentro de todo el proceso licitatorio, concluyendo con el siguiente resumen:

No. Proponente Total Puntos 1 Yale Servisseg Ltda. 49.00 2 Vigilancia Santafereña y Cía. 99.00 3 Colservicios Ltda. 53.00 4 Serviconfor Ltda. 70.00 5 Búho Seguridad Ltda. 82.00 6 Seguridad Dincolvip Ltda. 29.00 7 Asocecol Ltda. 32.00 8 Seguridad Atempio Ltda. 68.00 Una vez estudiadas y analizadas las diferentes propuestas, el Comité, por unanimidad, hace las siguientes recomendaciones al señor Director General: (…)

3. No se recomienda adjudicar a la Compañía de Vigilancia Búho Seguridad Ltda., que obtuvo el segundo puntaje, teniendo en cuenta que se recibió de la Secretaría de la Regional Bogotá y Cundinamarca, una comunicación debidamente sustentada, donde se exponen los diferentes casos de incumplimiento del contrato

que en la actualidad se encuentran ejecutando. 2.1.4. Copia del acta de la audiencia pública llevada a cabo por el SENA, el 17 de marzo de 1994, en la cual consta –fls. 8 a 16, cuaderno 2-: (…) Informa el doctor Miguel Ricaurte Lombana, Director General que ha analizado las observaciones efectuadas en horas de la mañana y en consonancia con la recomendación hecha por el Comité Asesor, decide adjudicar la Licitación así: un 60% a la Compañía de Vigilancia Santafereña y Cía. Ltda.; y un 40% a la Compañía de Vigilancia Servifonfor (sic) Ltda. 2.1.5. Copia de la Resolución número 0232 del 17 de marzo de 1994, expedida por el Director General del SENA, con el objeto de adjudicar parcialmente a Serviconfor Ltda., el servicio de vigilancia en la Zona Administrativa de Paloquemao, Centro de Servicios Financieros, Centro Nacional de Servicios a la Salud, Centro de Gestión Comercial y Mercadeo y Grupo de Salud y Seguridad Ocupacional –fls. 173 y 174, cuaderno 3-. 2.2 Dictámenes periciales Entre las pruebas que la demandante pretende hacer valer, se tiene un dictamen pericial con el objeto de determinar el valor de la utilidad que dejó de obtener por la adjudicación del contrato a Serviconfor Ltda. Al responder las preguntas del dictamen, los peritos concluyeron: (…)

3. En caso de haberse adjudicado parcialmente la Licitación a la Sociedad SEGURIDAD BÚHO LTDA., se hubiera hecho por un monto total de

$190.826.640.

4. Las Tasas de Utilidad normal en tendencia estadística, vigentes para 1994, oscilan como tope mínimo entre el quince y el 18 por ciento (15% y 18%) del valor total de los contratos.

La entidad demandante, al tenor de la pretensión 2ª, tomó el 15%, como utilidad legítima dejada de percibir, limitando por tanto en tal cantidad su solicitud. $190.826.640 x 15% = $28.623.926.

RESULTADO: La propuesta del Actor sobre la posible utilidad dejada de recibir por la no adjudicación del contrato que nos ocupa, producto de multiplicar: ($190.826.640 x la tasa del 15%) da un resultado de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE ($28.623.926) está acorde con los soportes tenidos en cuenta, siendo razonable, adecuada y pertinente al límite de la pretensión –fls. 362 y 363, cuaderno 2-.

3. Trámite de primera instancia 3.1 La demanda 3.1.1 Pretensiones El actor impetra la nulidad y restablecimiento del derecho, para el efecto solicita: PRIMERA: Que es nula la Resolución No. 0232 de 1.994 expedida por el SENA, por medio de la cual se adjudicó “parcialmente la prestación del servicio de vigilancia a la empresa Serviconfort Ltda., de las instalaciones de propuesta del

Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Bogotá y Cundinamarca”.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el

derecho de BUHO SEGURIDAD LTDA., la que se había hecho merecedora a la adjudicación, ordenando que el SENA le pague la utilidad legítima dejada de percibir, la cual se estima en Veintiocho millones seiscientos veintitrés mil novecientos noventa y seis pesos mcte ($28’623.996.oo) más la corrección monetaria correspondiente. SEGUNDA (PETICION SUBSIDIARIA): Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de BUHO SEGURIDAD LTDA., la que se había hecho merecedora a la adjudicación, ordenando que el SENA le pague el valor de la garantía de seriedad de la propuesta, en forma proporcional, o sea la cantidad de Veintitrés millones de pesos mcte $23’000.000.oo.

TERCERA: Que el SENA debe pagar las costas del proceso. 3.1.2 El cargo de violación de normas superiores Considera el apoderado de la actora que la resolución demandada viola el principio de selección objetiva regulado en los artículos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, así como el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, porque no adjudicó la oferta de Búho Seguridad Ltda, que obtuvo mayor puntaje que la presentada por Serviconfor Ltda, según la calificación efectuada conforme al Pliego de Condiciones, sino que lo hizo a partir de criterios discrecionales, no preestablecidos en las reglas que rigieron la Licitación Pública DG-002 de 1994. 3.2 Intervención pasiva 3.2.1 Por la demandada

El SENA se opone a las pretensiones –fls. 20 a 23, cuaderno principal-, acepta unos hechos, niega otros y señala i) que la adjudicación cumplió el propósito de contratar el servicio licitado, ii) que en tanto Vigilancia Santafereña y Compañía ocupó el primer puesto en la licitación, la sociedad demandante no puede pretender adjudicación como si fuera ganadora y iii) que siendo facultativo adjudicar parcialmente la licitación, de acuerdo con el punto 3.7 del Pliego de Condiciones, la entidad contratante podía escoger, discrecionalmente, a cualquiera de los otros oferentes que no le hubiera incumplido contratos. 3.2.2 Integración del litisconsorcio necesario La sociedad Serviconfor Ltda., vinculada a este proceso como litisconsorte necesario y representada por curador ad litem, se opone a las pretensiones –fls. 54 y 57, cuaderno principal-, aduciendo que los efectos de la acción ejercida solamente pueden recaer sobre el SENA y manifiesta proponer excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa, en tanto resulten probadas. 3.3 Alegatos de conclusión 3.3.1 Por la parte actora En sus alegatos de conclusión –fls. 164 a 170, cuaderno 1-, el actor aduce i) que en tanto la Licitación Pública DG-002 de 1994 se rige por la Ley 80 de 1993 y los Pliegos de Condiciones establecieron los criterios de selección objetiva y la manera de ponderarlos, es inadmisible que el SENA adjudique parcialmente la oferta que obtuvo la mayor calificación para luego adjudicar la otra parte sin

consideración a los resultados de la licitación y ii) que el criterio relativo al cumplimiento de contratos anteriores no puede ser aplicado para descalificar a la demandante en la adjudicación de la parte no asignada a la propuesta ganadora, porque no fue incluido en el Pliego de Condiciones. 3.3.2 Por la parte pasiva El SENA, a través de su apoderado judicial, sostiene que la propuesta presentada por la sociedad Serviconfor Limitada ocupó el segundo puesto por haber sido calificada finalmente con 70 puntos y que en tanto la sociedad demandante no obtuvo el primer puesto en la evaluación ni garantiza un buen servicio, dados los incumplimiento contractuales en que había incurrido, no tiene derecho a recibir adjudicación conforme a las normas de la Ley 80 de 1993. 1.1 Sentencia de primera instancia La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró nula la Resolución 0232 de 1994 y condenó al SENA a pagar a la demandante el valor de $68’131.735.oo1, considerando que a Búho Seguridad Limitada se le debe adjudicar la mitad de la propuesta por haber sido calificada con mayor puntaje que la propuesta de Serviconfor Limitada y que la condena debe corresponder al 50% del valor asegurado con la garantía de seriedad de la oferta. Señala el tribunal a quo i) que la exigencia legal de seleccionar al oferente conforme al orden de puntajes obtenidos en la calificación de las propuestas no cesa por el hecho de partir la adjudicación y ii) que la evaluación de la propuesta de la demandante con factores no previstos en el Pliego de Condiciones, como el incumplimiento en contratos anteriores, viola los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo

24 de la Ley 80 de 1993, porque conduce a escoger al contratista por fuera de la licitación, se impide al proponente excluido conocer y controvertir la calificación de la propuesta y porque se castiga la propuesta al no calificarla con los factores establecidos en el Pliego de Condiciones.

2. Trámite de segunda instancia 1 Correspondiente al 50% del valor de la garantía de seriedad de la oferta, actualizado con el IPC hasta la fecha de la sentencia. 2.1 El recurso de apelación La entidad demandada apeló la providencia de primera instancia –fls. 109 y 122 a 129 del cuaderno principalpara que se revoque, porque el Tribunal se excedió al valorar jurídicamente el puntaje asignado a las propuestas, erigiéndolo como el único elemento de selección del contratista, siendo que, conforme al artículo 29 de la Ley 80 de 1993, esa cifra es apenas un elemento indicador que, junto con el ofrecimiento más favorable en términos de cumplimientos contractuales anteriores, experiencia, organización infraestructura, plazo, cobertura precios, ayuda a la entidad estatal a formar su criterio sobre el contratista a seleccionar.

Sostiene el apoderado de la enjuiciada que la adjudicación parcial efectuada a Serviconfor Limitada estaba permitida en el Pliego de Condiciones y no se basa en factores subjetivos, sino que se orienta a contratar la adecuada protección de los intereses patrimoniales del SENA, lo cual no puede garantizar la sociedad demandante, dados sus incumplimientos contractuales, previamente conocidos y tratados en la audiencia de adjudicación. Finalmente, el recurrente señala que la condena no es equitativa, conforme a

los criterios jurisprudenciales de esta Corporación2, porque para el efecto el A quo asumió una adjudicación de la mitad de la oferta a la demandante, sin tener en cuenta que el 60% de la licitación fue asignado a la propuesta ganadora y que el acto demandado solamente adjudica el 40% a la sociedad Serviconfor Ltda. 2.2 Alegatos finales En su intervención final el actor concluye i) que el SENA trasgredió el principio de selección objetiva, por no adjudicar la segunda parte de la licitación a la propuesta que ocupó el segundo lugar conforme a los puntajes de la evaluación y ii) que habiéndose determinado el valor de la condena en el 50% del valor de la garantía de seriedad de la oferta otorgada por Búho Seguridad Ltda., debe mantenerse la decisión recurrida –fl. 135, cuaderno principal-. 2 Cita la sentencia del 12 de abril de 1999, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 11.344., Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Por su parte, la entidad recurrente sostiene que el puntaje no puede ser un elemento obligatorio que le impida ajustar la adjudicación a quien le haya ofrecido el “mejor perfil” –fl. 136, cuaderno principal-, reitera los argumentos del recurso y concluye que no violó los numerales 2, 3 y 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 porque i) hizo la adjudicación en audiencia pública, con participación de la demandante, quien tuvo la oportunidad de conocer y controvertir los puntajes y

actuaciones del SENA, ii) la selección objetiva es una abstracción intelectual que permite ir más allá de los factores definidos en el Pliego de condiciones y iii) el fin pretendido con la adjudicación fue la protección de sus bienes públicos y no el castigo de la oferta de Búho Seguridad Ltda. Finalmente, pide “que se confirme en su totalidad el fallo de primera instancia” –fl. 138, cuaderno principal-.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de diciembre de 1998 pues, el monto de la pretensión para la época en que fue presentada la demanda, supera el exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia.

2. Planteamiento del problema La sociedad Búho Seguridad Ltda, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución 0232 de 1994 dictada por el Director General del SENA con el objeto de adjudicar a la sociedad Serviconfor Ltda, el 40% del servicio de vigilancia licitado, por ser violatoria de los artículos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 y 84 del Código Contencioso Administrativo, en tanto no adjudica con los factores establecidos en el Pliego de Condiciones.

Deberá, en consecuencia, la Sala establecer si la adjudicación parcial de la oferta a Serviconfor Limitada y la exclusión de la propuesta presentada por la sociedad demandada, a partir de criterios no incluidos en el Pliego de

Condiciones, comporta la violación de las normas superiores en que la demandante apoya sus pretensiones, para luego analizar lo relativo a la indemnización solicitada. 2.1. El acto de adjudicación es ilegal en tanto descalificó la propuesta de la demandante a partir de criterios ajenos al pliego de condiciones Conforme a los artículos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 el SENA, con el objeto de garantizar la transparencia en la selección del contratista, debía determinar de manera objetiva, clara y completa, en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública DG-002 de 1994, todos los factores objetivos de selección, su ponderación en la evaluación y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar necesarias para el efecto. Este deber de selección objetiva no se cumple con la simple definición de criterios para la evaluación ni con la aplicación de los mismos para calificar las propuestas, sino que, además, es necesario que la entidad haga la selección del contratista con rigurosa sujeción a los resultados que arroje la aplicación de los criterios determinados para el efecto, con independencia de que la adjudicación sea total o parcial, porque no se aviene con este deber legal, adjudicar una parte conforme a las reglas de la licitación y la otra parte por fuera de esa normatividad. Específicamente, conforme con las disposiciones del artículo 19 de la citada Ley3, la selección es objetiva cuando se escoge la oferta más favorable para la entidad y los fines que ella busca, sin considerar factores o motivaciones subjetivas, esto es la que le resulta más ventajosa teniendo en cuenta el

cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio, entre otros 3 “ARTÍCULO 29. La selección de contratistas será objetiva. //Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.// Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.// El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”. elementos y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato. En esta misma orientación, el resultado de la calificación de las propuestas presentadas en la Licitación Pública DG-002 de 1994 no es un asunto sobre el que

la entidad contratante pueda decidir arbitrariamente si lo acoge o no, porque, en estricto rigor jurídico, se trata del elemento i) que de manera omnicomprensiva expresa la cuantificación objetiva de los factores determinados completamente para la selección transparente del contratista y ii) que define objetivamente la posición relativa que ocupa la oferta de cada proponente frente a las demás presentadas, en orden a establecer cuál ofrece las condiciones más favorables para el SENA. No discute la Sala la facultad que la Ley 80 de 1993 otorga a esta entidad estatal para definir los criterios objetivos de selección y la forma de ponderarlos; lo que es censurable es que teniendo la calificación estas connotaciones, se subordine su resultado a factores, criterios u otros elementos no determinados en el Pliego de Condiciones. Siendo ello así, bajo estas normas de la Ley 80 de 1993 no es posible jurídicamente que el SENA seleccione al contratista con criterios no determinados en el Pliego de Condiciones que rige la Licitación DG-002 de 1994, porque una decisión en tal sentido comporta la escogencia por fuera de la licitación y, por tanto, la violación del ordenamiento superior. El material probatorio demuestra que el 10 de febrero de 1994 el Director General del SENA abrió la Licitación Pública DG-002 del mismo año, para contratar el servicio de vigilancia para sus dependencias en Bogotá; que el Pliego de Condiciones contiene la posibilidad de adjudicar parcialment