CE-25000-23-26-000-1995-00881-01(23087)-2012

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Nulidad de acto administrativo que adjudicó contrato / COMPETENCIA - Segunda instancia por cuantía / COMPETENCIA - Jurisdicción contencioso administrativo La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de la acción que interpongan los sujetos afectados, contra actos administrativos proferidos por autoridades, siempre que su cuantía lo permita, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 en concordancia con el 132 del Código Contencioso Administrativo. La parte actora solicitó la nulidad de la Resolución nº 5998 del 14 de diciembre de 1994, mediante la cual el Fondo Nacional de Caminos Vecinales adjudicó a la firma OSCAR FERNANDEZ T Y FAHESA ASESORAR Y CONSTRUIR LTDA, el contrato para la construcción del camino San José - San Juanito y el valor de las pretensiones pecuniarias, consignada en la demanda, es por valor de $ 48.368.568, por lo que no hay duda que corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la cuantía del proceso, se estimó en la suma antes anotada, mientras que el monto exigido para el año 1995, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tuviera vocación de segunda instancia era de $ 2.200.000, por lo anterior, es claro que la Sala, es competente para proferir la presente decisión.

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Caducidad / CADUCIDAD DE

LA ACCION - Cómputo / CADUCIDAD - Término. Cuatro meses El acto de comunicación, es vital para el análisis del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en cuyo parágrafo, y en desarrollo de la teoría de los actos separables del contrato, habilita este tipo de acción contra dicho acto “conforme a las reglas del código contencioso administrativo”. (…) el cómputo del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo de adjudicación de una licitación pública, en ese entonces, y que cobija el caso en examen, para los particulares no favorecidos, o incluso para el mismo adjudicatario en caso de que éste considere haber tenido un mayor derecho a lo realmente adjudicado en el acto y se sienta lesionado, era de cuatro (4) meses contados desde la fecha o momento en que los titulares de la acción tenían conocimiento del acto, mediante comunicación que en tal sentido se enviara a los primeros o de la notificación del acto al segundo, según corresponda. En el presente asunto la acción interpuesta es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y se dirige a enjuiciar la legalidad de un acto precontractual, como lo es aquel contenido en la Resolución No. 5998 de 14 de diciembre de 1994, por medio del cual se adjudicó por parte del Fondo Nacional de Caminos Vecinales la Licitación Pública Nacional 60-94. Para la época de

interposición de la demanda, la norma que regulaba el término para intentar la acción era el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 y, por lo tanto, ese término era de cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso y como en este evento tal hecho aconteció el 30 de diciembre de 1994, se tiene que a la fecha de presentación de la demanda (27 de abril de 1995) no había operado la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTICULO 136

CONSORCIO - Existencia limitada del proponente de licitación pública / PROPUESTA - Obligaciones del consorcio / PRIVACION DE ADJUDICACION AL CONSORCIO DEL CONTRATO - Lesiona derechos subjetivos El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre. En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración. La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de

celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta. Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios. El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal. En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal. CONSORCIO - Propuesta presentada por sujetos consorciados. Efectos / CONSORCIO - Propuesta no seleccionada / CONSORCIO - Pérdida de vigencia / CONSORCIO - Licitación pública / ADJUDICACION DE CONTRATO - A otro proponente faculta a miembros del consorcio ejercer derecho de

acción Es evidente, que la relación sustancial que determina la conformación de litisconsorcio necesario es la que se presenta entre la entidad contratante y el consorcio contratista, no la que se da entre los miembros de éste. Los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Por eso se ha dicho que cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa. En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, ésta sólo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista En estas condiciones, resulta procedente que cada integrante del consorcio ejercite en forma autónoma su derecho de acción. En el sub lite, como puede verse, el plazo del consorcio quedó condicionado a la presentación de la propuesta y al cumplimiento del contrato, en caso de resultar seleccionados; de manera que al no cumplirse esta última condición, el acuerdo consorcial perdió vigencia y, por ende, su capacidad para gestionar y el mandato conferido al representante legal para actuar a nombre del consorcio integrado por los Ingenieros Eduardo Arias Cruz y

Jorge Alfonso Duarte Ojeda. Se trata, entonces, de dos sujetos de derecho que formularon una propuesta en forma conjunta, dentro de una licitación pública que culminó con la adjudicación del contrato a otro proponente, situación que faculta a cada uno de ellos para ejercer el derecho de acción encaminado a la declaratoria de un derecho subjetivo individual y concreto. Como la demanda se presentó por los señores EDUARDO ARIAS CRUZ Y JORGE ALFONSO DUARTE OJEDA, debe considerase que estas actúan como personas naturales y el proceso debe resolverse con ellas, en el entendido de que formulan pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados., porque las personas naturales consorciadas son titulares de derechos subjetivos sustanciales autónomos y del correspondiente derecho de acción que, de conformidad con lo explicado, pueden ejercitarlas individualmente, tal como ocurre en este caso.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 44

NOTA DE RELATORIA: Consultar auto de 9 de febrero de 2011, exp. 37556

SELECCION DE CONTRATISTA - Características. Reiteración jurisprudencial OFERTA SELECCIONADA - Mayor puntaje Tiene sentada la Jurisprudencia de esta Corporación que la selección de contratistas debe caracterizarse por: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponda a cada

uno de ellos en el pliego de condiciones; 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las ofertas presentadas”. Es decir, “que el obrar administrativo debe ser en todo momento imparcial, transparente y acorde con el derecho de igualdad. Es evidente que, la oferta seleccionada sólo debe ser aquella que luego de haberse valorado los factores de ponderación y cotejado con otras propuestas obtenga el mayor puntaje.

NOTA DE RELATORIA: Consultar, sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 36054 y sentencia de 11 de noviembre de 2009, exp. 17366

PROPUESTA - Ofrecimiento de precios para ejecutar contrato / CONTRATO ESTATAL - Principios / PROPUESTA - Debe cumplir reglas de la administración / PROPUESTA - Documentos básicos / PROPUESTAcondiciones técnicas Encuentra la Sala que: La propuesta de los demandantes, en la licitación que dan cuenta los autos, por su contenido, es inverosímil e inviable técnicamente, porque los precios que ofreció para la ejecución del objeto contractual no se ajustaban a la realidad y señalaron unos precios, que los mismos demandantes reconocieron, que procedieron a “llenar el cuadro de relación de ítems, cantidades y precios, a cambio de colocar un valor elevado a sabiendas que no es factible a cualquier costo”, lo cual cambiaba las reglas fijadas por la Administración en el pliego de condiciones, en caso de adjudicársele, y que influían decisivamente en la determinación del referido ítems. Lo anterior, fue lo que llevó a la entidad demandada a rechazar la propuesta de los demandantes, fundamentada en un

concepto técnico de la Subdirección de Ingeniería, hecho que es reconocido por los mismos actores y que conllevó a su eliminación del proceso licitatorio, tal como lo determinaba el pliego de licitaciones. Las consideraciones expuestas atenta contra los principios básicos que rigen la contratación estatal, tales como legalidad, igualdad, libre concurrencia, buena fe, imparcialidad, economía, celeridad, eficacia, moralidad administrativa, transparencia, prevalencia del interés general etc.; y es evidente que una propuesta en esas condiciones debe tenerse como no presentada y debe ser rechazada por la administración, pues actuar de manera diferente sería patrocinar la mala fe y va contra toda lógica que se proceda a adjudicar una licitación por parte de la administración, cuando de entrada se observa que la oferta presentada por los demandantes y a fin de cumplir con uno de los “documentos básicos de la propuesta”, hubiesen procedido a incluir dentro de la misma unas condiciones técnicas - financieras de imposible cumplimiento. OFERTA - Vulneró principios de trasparencia, economía y responsabilidad / PRECIO DEL PROPONENTE - Debe guardar proporcionalidad con el valor del objeto ofrecido / PROPUESTA - Atentó requisitos de la licitación / VALORES DE LA OFERTA - Incumplió obligaciones contractuales Si bien pudo acontecer que la oferta presentada por los demandantes fuese la más barata o la más económica, lo anterior no implicaba per se que tuviesen asegurada la adjudicación de la licitación. En absoluto. Lo que la Sala cuestiona es la mala fe en la presentación de la propuesta, y es lo que no se puede prohijar,

porque no es acertado que so pretexto de cumplir con un requisito de la licitación, se acuda a conductas que atentan contra la lealtad, y a los principios que deben reinar en este tipo de trámites, como el de transparencia, economía y responsabilidad. El mencionado principio de transparencia, “entre otros requerimientos exige que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva (…). Es evidente que la entidad estatal está facultada para rechazar las ofertas, cuando de conformidad con la información a su alcance la entidad estime que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo. SANCION - Establecido en pliego de condiciones / SANCION - No evaluación del pliego / PRECIO - No puede ser irrisorio. Reiteración jurisprudencial No es lógico que los mismos actores al ser requeridos por la administración para que explicaran las razones que sustentan los valores dados en uno de los ítems preponderantes de la oferta, aquellos contestan diciendo que llenaron “el cuadro de relación de ítems, cantidades y precios, a cambio de colocar un valor elevado a sabiendas que no es factible a cualquier costo”, sin que lo anterior responda a circunstancias objetivas de los proponentes y su oferta, lo que pone en grave riesgo el proceso y el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de que los demandantes se les hubiese adjudicado el contrato. Lo antes expuesto debe conducir indefectiblemente a la Administración a tener como no presentados

en debida forma los documentos allegados por los demandantes y consecuencialmente aplicar la sanción establecida en el mismo pliego de condiciones, en el sentido de que la no presentación de cualquiera de ellos en los términos relacionados, “impediría tenerlos en cuenta para su evaluación y posterior adjudicación.” NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 4 de julio de 2008, exp. 17738 PROPUESTA ARTIFICIAL - Condiciones económicas bajas / PRECIO ARTIFICIAL BAJO - Rechazo oferta Un precio artificialmente bajo, debe conducir al rechazo de la oferta cuando no sea justificado, tal como ocurre en este caso, porque si logra justificarse no será precio artificialmente bajo, en razón a la amenaza que ello representa a los principios antes enunciados, que comportaría el adjudicar a un proponente cuyo precio de la oferta ha sido catalogado como tal. El acto demandado, como lo estudió y decidió el Tribunal, no quebrantó, el ordenamiento jurídico superior, que se citó en la demanda. PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Exigencia al actor En el juicio no se probó respecto del acto demandado: ni la desviación de poder ni su falsa motivación; ni la vulneración al principio de selección objetiva (arts. 24.8, 29, 26.6 y 30.6 de la ley 80 de 1993). Igualmente no se vulneró el pliego de condiciones como "ley de la licitación", porque de un lado, los demandantes fueron unos oferentes a los cuales se les rechazó su propuesta y, de otra parte, al

haberse cumplido el procedimiento legal y administrativo para la adjudicación, la presunción de legalidad del acto impugnado permanece incólume.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24.8 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 26.6 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 29 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 30.6

PRICIPIO DE SELECCION DEL CONTRATISTA - Objetiva / PROPUESTARechazada por incluir precio artificial bajo / PROPUESTA - Viable. Valores de costos y gasto para ejecutar las obras y cumplir contrato / VALORES DE COSTOS Y GASTOS DEL CONTRATO - para ejecutar obra / VALORES COSTOS Y GASTOS - Para cumplir contrato Analizada la problemática planteada desde la perspectiva de las reglas y principios de interpretación, tampoco observa la Sala que, exista razón o mérito alguno, que sugiera una interpretación y aplicación de dichos literales en sentido diverso a como los aplicó la entidad demandada, que se reitera, ponderó los ítems más representativos de todas las ofertas, para poder determinar el orden de elegibilidad de aquellas, sin que pueda decirse que en este caso la interpretación de los literales en comento se realizara de manera aislada, con el único propósito de que el criterio de la representatividad de uno sólo de los ítems, no produjera ningún efecto a los fines de evaluación y calificación del precio de una de las propuestas. La Sala entiende que, el establecimiento de dicho criterio, cumplió la función en el caso concreto, de evitar que los precios ofertados no consultaran la

realidad de una de las ofertas presentadas, amén de servir de criterio de depuración de las varias ofertas en lo que al precio corresponde, criterios estos que se consideran razonables y que consultan en un todo el principio de selección objetiva y de igualdad de todos los oferentes. De conformidad con lo anterior, se tiene que la propuesta de los demandantes, fue rechazada por razones técnicas jurídicas, al incluir un precio artificialmente bajo, no acorde con la realidad, pues como lo dijo la entidad demandada, al contestar la demanda, “las propuestas deben ser viables y la formulada por la parte actora posiblemente era la más económica, pero se encontraba viciada en la viabilidad, ya que no contemplaba una serie de costos como era el transporte aéreo de la maquinaria lo cual era indispensable para la ejecución de la obras por adjudicar. Sería absurdo pretender que una junta de adjudicación se reuniera a estudiar propuestas exclusivamente sobre la base del menor valor sin entrar a realizar un análisis de la viabilidad de la misma respecto a los valores de costos y gastos que la ejecución de las obras demandan para el cumplimiento del contrato

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIO TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, cinco (5) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00881-01(23087)

Actor: CONSORCIO EDUARDO CRUZ Y OTRO

Demandado: FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 05 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, mediante la cual se dispuso: “1. Deniéguense las pretensiones de la demanda. “2.Sin condena en costas.

ANTECEDENTES.

La demanda. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., los señores EDUARDO ARIAS CRUZ Y JORGE DUARTE OJEDA, por intermedio de apoderado judicial, en escrito fechado 27 de abril de 19951, presentaron demanda en contra del Fondo Nacional de Caminos Vecinales., cuyas declaraciones y condenas se contraen a las siguientes: 1.1.- “Decretase la nulidad de la Resolución Nº 5998 del 14 de diciembre de 1994, mediante el cual el Fondo Nacional de Caminos Vecinales adjudicó a la firma OSCAR FERNANDEZ T. Y FAHESA ASESORAR Y CONSTRUIR LIMITADA, el 1 Fls 1 a 15. C. 1. contrato para la construcción del camino San José-San Juanito, entre las abscisas KM 0+000-KM.+27+000 en los municipios de Fómeque y San Juanito.” 1.2 “Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condénase (sic) al Fondo Nacional Caminos Vecinales a reconocer y

pagar a favor del Consorcio formado por los Ingenieros Eduardo Arias cruz y Jorge A. Duarte Ojeda, el valor de los perjuicios que les fueron causados por la no adjudicación de la licitación pública 060-94. a la que tenían derecho. Dicha compensación de perjuicios es equivalente al valor de la utilidad legitima esperada en la ejecución del contrato correlativo a la licitación, por la suma de $ 48.368.568 moneda legal, considerada al 14 de diciembre de 1994, la que será actualizada para la conservación del poder adquisitivo de la moneda, a la fecha de efectividad del pago, y sobre la cual se causaran los intereses bancarios corrientes y/o moratorios, y posteriormente de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 176,177 y concordantes del CCA, luego de haber sido indexada.” 1.3. “Condénese al Fondo Nacional de Caminos Vecinales a pagar las costas procesales, a favor de los demandantes.” Los hechos. La parte actora soportó su demanda en los hechos que a continuación sintetizan: 2.1. El Fondo Nacional de Caminos Vecinales, ordenó la apertura de la Licitación Pública Nacional 60-94, cuyo objeto era la construcción del camino San José-San Juanito entre las abscisas KM0+000+KM27+000, en los municipios de Fómeque y San Juanito, al oriente del Departamento de Cundinamarca. 2.2. A la licitación ordenada se fijó como fecha de apertura el 28 de octubre de 1994 y para el cierre se fijó el 15 de noviembre del mismo año, habiendo presentado propuestas las firmas: Carlos Roa-Rodrigo Roa, con una propuesta

básica de $ 691.835.605 y propuesta alternativa de $ 544.735.605; Consorcio Ingenieros Eduardo Arias Cruz y Jorge A. Duarte Ojeda, con propuesta básica de $ 478.810.684, que corregida por el Fondo, quedó en la suma de $ 483.000.000; y Oscar Fernández T. - Fahesa Asesorar y Construir Ltda., con una propuesta básica de $ 561.802.215 y alternativa de $ 537.202.215. 2.3. Mediante Resolución No 5998 de 14 de diciembre de 1994, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales adjudicó el contrato relativo a la licitación pública nacional Nº 60-94, a la firma Oscar Fernández T. y Fahesa Asesorar y Construir Ltda., acto administrativo que se comunicó a los demandantes, según oficio No 11-3112-14831 del 30 de diciembre de 1994. 2.4.- Que la parte actora presentó la propuesta por el valor más bajo de todos los proponentes y previamente habían demostrado ante el Fondo mediante la inscripción, su aptitud profesional y competencia, y en su propuesta no incurrieron en ninguna desviación ni acción descalificante. . 3.- Actuación Procesal. 3.1.- Mediante auto de 13 de junio de 19952, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera-Subsección B, admitió la demanda y dispuso la notificación personal al representante legal del Fondo Nacional de Caminos 2 Fl 21. C. 1. Vecinales, al Agente del Ministerio Público; ordenó la fijación en lista y reconoció

personería al apoderado judicial de la parte demandante. 3.2 Contestación de la demanda. Oportunamente el Fondo Nacional de Caminos vecinales mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en razón a que carecen de fundamentación fáctica y jurídica. Propuso como excepción la que denominó carencia de fundamento legal y ausencia de normas violadas fundamentando esta excepción en el hecho de que la resolución 5998 fechada 14 de diciembre de 1994 corresponde y se encuentra ajustada con las normas de contratación administrativa y por lo tanto no existió irregularidad alguna en la adjudicación; por otro lado la calificación de las propuestas se realizó analizando los diferentes aspectos que integran la propuesta y de ninguna forma se puede pretender exclusivamente que sea el menor valor el que determine la adjudicación”3. 3.3.- Por auto de fecha 13 de diciembre de 19954, se abre el periodo probatorio y por auto fechado 19 de noviembre de 19985, se ordena correr traslado a las partes para alegar de conclusión y por auto fechado julio 1º de 1999, se ordena la integración del contradictorio, como litisconsortes necesarios a la firma adjudicataria de la licitación sociedad Oscar Fernández T y Fahesa Asesorar y Construir Ltda. 6 3.3.1.- La parte demandante en escrito presentado el día 21 de enero de 19997, alega de conclusión relatando los antecedentes del proceso y afirma que, “ (…) la propuesta escogida por el Fondo Nacional de Caminos, y sobre la cual se adjudicó

el contrato no era las más favorable para la entidad pública contratante y que por lo tanto se ha violado la Ley 80 de 1993, en cuanto establece taxativamente que la adjudicación se hará a la oferta más favorable a la entidad pública (…) además estando en igualdad de condiciones económicas técnicas y financieras al igual que en experiencia los tres pretendidos contratantes y con la propuesta de valor más bajo. (…) Finalmente concluye que al no obtener la adjudicación a la que tenía legítimo derecho el consorcio demandante sufrió graves perjuicios, lesiones 3 Fls 26 a 33, ib. 4 Fls 34 a 36, ib. 5 Fl 110, ib. 6 Fl 120, ib. 7 Fls 111 a 115, ib. antijurídicas del orden patrimonial, que radican en la pérdida de la utilidad o ganancia esperada, vulnerando el derecho de los demandantes al trabajo legítimo, y a recibir la condigna remuneración.”. 3.2.2.- La parte demandada en escrito presentado el 09 de octubre de 20018, alegó de conclusión diciendo que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales mediante la resolución 5998 de 14 de diciembre de 1994 por medio de la cual adjudica la licitación al Consorcio Oscar Fernández T. y Fahesa Asesorar y Construir Ltda., se ajusta a las normas de contratación administrativa por tanto no existió irregularidad alguna en la adjudicación. Objeta el argumento de la demandante al señalar que su propuesta era la de valor más bajo y por lo tanto la más favorable para la entidad, alegando que de conformidad con la ley 80 de 1993 las propuestas deben ser viables y la

presentada por la actora presuntamente la más económica, pero esta se encontraba viciada en cuanto a su viabilidad ya que contemplaba unos costos irrisorios e irreales en el trasporte aéreo de maquinaria lo cual era indispensable para la ejecución de las obras por adjudicar. 4.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, en sentencia dictada el 05 de Marzo de 20029, negó las pretensiones de la demanda. El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, de analizar el material probatorio existente en el proceso concluye diciendo que “(…) la sala comparte los argumentos de la apoderada de la entidad demandada, según los cuales el consorcio demandante no incluyó una cotización seria para sustentar el ítem correspondiente a transporte de maquinaria, que el valor propuesto no fue real ni consistente, haciendo inviable la oferta del consorcio Arias –Duarte , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la ley 80 de 1193, el cual dispone “… del deber de selección objetiva (…) ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización , equipos, precio y la ponderación precisa 8 Fls 159 a 162, ib. 9 Fls 166 a 174 C. 2ª instancia. detalla y concreta de los mismos contenida en el pliego de condiciones o términos de referencia o el análisis previo a la suscripción del contrato , si se trata de contratación directa resulte ser más ventajoso para la entidad (…)”. Que la escogencia que finalmente realizó el Fondo Nacional de Caminos

Vecinales, obedeció a un estudio jurídico y técnico de las tres propuestas presentadas, descartándose la del consorcio demandante por considerar que la misma no cumplía con el lleno de todos los requisitos exigidos, concretamente con el precio del ítem 3.10.02 del pliego de condiciones. No puede decirse entonces que la resolución 5998 del 14 de diciembre de 1994, desconoció el orden de elegibilidad de la licitación pública nacional Nº 60-994, pues el consorcio que finalmente resultó favorecido con la adjudicación, fue quien presentó la propuesta más favorable técnica y jurídicamente” 5.- El recurso de apelación. El día 28 de Agosto de 2002, la parte demandante sustenta el recurso de apelación10, a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. El apoderado de la parte actora sustenta el recurso de apelación, relatando los antecedentes del proceso y reiterando que “(…) la propuesta escogida por el Fondo Nacional de Caminos, y sobre la cual se adjudicó el contrato no era la más favorable para la entidad pública contratante y que por lo tanto se ha violado la Ley 80 de 1993, en cuanto establece taxativamente que la adjudicación se hará a la oferta más favorable a la entidad pública (…).además estando en igualdad de condiciones económicas técnicas y financieras al igual que en experiencia los tres pretendidos contratantes y con la propuesta de valor más bajo (…)”. 6.- Actuación en segunda instancia. 6.1. El recurso fue admitido el 13 de septiembre de 200211 y luego por auto de

04 de octubre del mismo año se ordenó el traslado para alegar12, término dentro del cual la parte demandada reitera los argumentos que ha venido esgrimiendo a 10 Fls 189 a 193. C. 2ª instancia. 11 Fl 195, ib. 12 Fl 197, ib. lo largo del proceso, al señalar que el precio de la oferta no debe depender de la voluntad de las partes y que la misma se pueda verificar objetivamente y no es admisible la oferta que se hace sobre la base de los precios que coticen los otros licitadores y en el presente caso , el precio dado por el actor en cuanto al transporte de la maquinaria, dependió exclusivamente de la voluntad del accionante, lejos de la reali