CE-25000-23-26-000-1995-00997-01(19740)-2012

ACCIÓN CONTRACTUAL – Accede parcialmente SINTESIS DEL CASO: Mediante resolución n.° 508 del 19 de octubre de 1994, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, ordenó la apertura de la licitación pública n.° 004-94, con el objeto de contratar la adquisición de equipos de cómputo e impresoras. La empresa Microcom Ltda., que obtuvo el segundo lugar de calificación, presentó acción contractual con el fin de que se declare la nulidad del acto de adjudicación y de los contratos suscritos en virtud de éste, en consideración a que la suya fue la propuesta más favorable y a que la entidad demandada no respetó los criterios de calificación estipulados en el pliego de condiciones.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La Sala es competente para conocer del asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía, determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 141

NULIDAD PROCESAL - En asuntos tramitados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL /

PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD / NORMATIVIDA DE LA NULIDAD PROCESO / NULIDADES PROCESALES - Rechazo de plano de las peticiones que se funden en causales distintas a las establecidas en la norma Al respecto, debe señalarse que el régimen de nulidades que consagra nuestra legislación es de naturaleza objetiva, de manera que la ineficacia de los actos procesales solo puede decretarse por las causales expresa y claramente consagradas en el artículo 140 del C.P.C., las cuales son taxativas y de interpretación restringida . En consecuencia, como lo ha indicado la doctrina, “no tiene el juez ninguna discrecionalidad para crear a su antojo causales de nulidad ni aplicar de manera extensiva o analógica las legalmente establecidas; tampoco las partes pueden alegar por fuera de los motivos taxativamente previstos en el ordenamiento, siendo deber del juez, de conformidad con lo establecido en el artículo 143 del C.P.C. rechazar de plano ‛la solicitud de nulidad que se funde una causal distinta de las determinadas en este capítulo′”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 143

CONVALIDACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL / SANEAMIENTO DE NULIDAD PROCESAL CONVALIDACIÓN DE NULIDADES PROCESALESRegulación normativa Ahora bien, (…) durante el trámite de un proceso judicial se presenten irregularidades procedimentales que no sean constitutivas de nulidad, pero que sí causen perjuicio a alguna de las partes, la legislación ha dispuesto de

los recursos ordinarios y extraordinarios con el fin de corregirlas o enmendarlas. Si las partes no hacen uso de estos recursos o si éstos no se ejercen oportunamente, dichas irregularidades se tendrán por subsanadas, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 140 del C.P.C. (…) Así pues, en la medida en que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores no recurrió en reposición el auto admisorio del recurso de apelación y la irregularidad anotada, esto es, la ausencia del traslado para sustentarlo, no se encuentra expresamente prevista en el artículo 140 del C.P.C., –lo cual, según ya se anotó, es condición indispensable para que pueda invalidarse la actuación procesal–, la misma se entiende subsanada de acuerdo con lo previsto en el parágrafo de la norma en comento. (…) Verificada la omisión anterior, la Sala no puede admitir el intento de la entidad demandada de ampliar el alcance del recurso de apelación a través del escrito de alegatos de conclusión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

PROBLEMA JURÍDICO: [D]ebe la Sala, en primer término, establecer si la acción incoada era procedente y si fue ejercida en tiempo. (…) Solo en el evento de que la respuesta a la anterior cuestión sea positiva, esto es, que se concluya que la acción contractual sí era procedente y fue ejercida oportunamente, la Sala entrará a analizar si es posible –tal como lo pretende la entidad demandada– modificar la sentencia apelada para efectos de adecuar su parte resolutiva a las pretensiones

de la demanda y a la causa petendi. Este condicionamiento se explica porque en el evento de que encuentre que operó la caducidad de la acción respecto de las pretensiones de anulación del acto de adjudicación y de restablecimiento del derecho, la Sala deberá declararla de oficio y, en consecuencia de ello, no podrá anular la resolución n.º 554 de 1994, mediante la cual se hizo la adjudicación de la licitación pública n.º 004 de 1994, ni condenar al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores al pago de una indemnización por concepto de perjuicios materiales. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Regulación normativa / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Observa la Sala que las pretensiones de la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, apuntan a obtener la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación –de carácter precontractual– y de varios contratos estatales fruto de un procedimiento de selección adelantado por la entidad demandada. (…) Al respecto, se advierte que la demanda fue presentada en vigencia del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, pero con anterioridad a que la Ley 446 de 1998 modificara el artículo 87 del C.C.A. Esto significa que el acto de adjudicación debía impugnarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con las reglas del C.C.A., cuyo artículo 136 fijaba un término de caducidad de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación, publicación o

ejecución del acto. (…) Según lo anterior, el mecanismo idóneo para obtener el restablecimiento del derecho que hubiere sido violado con el acto de adjudicación, era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÌCULO 77 / LEY 446 DE 1998 –

ARTÌCULO / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136

PRESPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD / EFECTOS DE LA FALTA DE LOS PRESUPUESTOS DE LA DEMANDA EN FORMA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

[P]ara la época en que se presentó la demanda ya habían transcurrido los cuatro meses que la ley establecía para la impugnación judicial de la decisión administrativa en cuestión, dado que el acto de adjudicación, contenido en la resolución n°. 554 del 14 de diciembre de 1994, se comunicó a los oferentes vencidos mediante oficio A.A.U/C. 2149 del 16 de diciembre siguiente, mientras que la demanda se presentó el 25 de mayo de 1995. En este caso, si bien es cierto que la acción contractual ejercida por Microcom Ltda. con miras a obtener la nulidad absoluta de los contratos de compraventa n.° 228 de 1994, 229 de 1994, 230 de 1994 y n.° 1 adicional al contrato n.° 229 de 1994, fue ejercida

oportunamente, no es posible acceder a la pretensión anulatoria del acto de adjudicación ni a la de restablecimiento del derecho o a la de indemnización de perjuicios, puesto que la parte actora incumplió con la carga procesal de presentar la demanda en ejercicio de la acción que correspondía ejercer, dentro del plazo legalmente estipulado para ello. (…) Al respecto, la Sala, en jurisprudencia que ahora se reitera, ha señalado que (…) la acción de nulidad contractual no puede constituir un mecanismo para evadir el correcto ejercicio de las acciones consagradas en la ley para cuestionar las distintas actuaciones de la administración, es necesario señalar –de manera oficiosa y sin que el asunto haya sido objeto del recurso de apelación – que ha operado el fenómeno jurídico de caducidad de la acción en relación con la pretensión anulatoria del acto de adjudicación y de restablecimiento del derecho, pues transcurrieron más de cuatro meses desde el momento en que éste se expidió –diciembre 14 de 1994– y comunicó a la sociedad demandante –diciembre 16 de 1994– y la fecha de presentación de la demanda –mayo 25 de 1995–. NOTA DE RELATORÍA: La Sala ha señalado que la caducidad es un presupuesto de la acción, que se encuentra íntimamente ligado con la procedencia de las pretensiones, por lo cual puede ser declarada de oficio por el juez, aun en contra de la voluntad de las partes, cuando encuentre probados los respectivos supuestos fácticos. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: 30 de agosto

de 2006, exp. 15.323, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 24 de abril de 2008, exp. 16.699, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 2 de septiembre de 2009, exp. 17.928, C.P. Enrique Gil Botero. COSTAS – No condena No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., cuatro (4) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00997-01(19740)

Actor: COLOMBIANA DE MICROCOMPUTADORES Y COMUNICACIONES

LTDA.

Demandado: FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES

EXTERIORES Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha catorce (14) de noviembre de 2000, proferida por la Sección Tercera –Subsección B– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

Mediante resolución n.° 508 del 19 de octubre de 1994, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, ordenó la apertura de la licitación pública n.° 004-94, con el objeto de contratar la adquisición de equipos de cómputo e impresoras. La empresa Microcom Ltda., que obtuvo el segundo lugar de calificación, presentó acción contractual con el fin de que se declare la nulidad del acto de adjudicación y de los contratos suscritos en virtud de éste, en consideración a que la suya fue la propuesta más favorable y a que la entidad demandada no respetó los criterios de calificación estipulados en el pliego de condiciones.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 25 de mayo de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 2-15, c. ppal), la sociedad Colombiana de Microcomputadores y Comunicaciones Ltda. –Microcom Ltda.–, actuando mediante apoderado judicial, presentó acción contractual contra el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: La propuesta presentada por la sociedad MICROCOM LTDA en la licitación pública n.° 004 de 1994 abierta y tramitada por el FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES para la adquisición de equipos de cómputo incluyendo software básico y tarjeta de red para cada uno e impresoras, con destino a diferentes dependencias del Ministerio de Relaciones Exteriores, fue la que ofreció las mejores condiciones según lo establecido en el pliego de condiciones entre todos los demás proponentes.

SEGUNDA: Es nulo el acto administrativo de adjudicación (Resolución número 0554 del día 14 de diciembre de 1994) a través del cual el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores adjudicó la Licitación Pública n.° 004 de 1994, a las firmas OLIVETTI COLOMBIANA S.A.,

EXHIBIT y CONTINENTAL DE SISTEMAS LTDA.

TERCERA: Son nulos los contratos administrativos números 229 de 1994, adicional al 229 de 1995, 228 y 230 de 1994 que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores suscribió con las firmas OLIVETTI COLOMBIANA S.A., CONTINENTAL DE SISTEMAS LTDA. y EXHIBIT, respectivamente, en virtud de las irregularidades cometidas dentro del trámite previo a su suscripción.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores deberá celebrar con MICROCOM LTDA. el contrato de compraventa materia de la licitación pública nacional número 004 de 1994, con relación a la totalidad o la parte de la licitación con que debió ser favorecido.

QUINTA: Como pretensión subsidiaria a la inmediatamente anterior,

formulo la siguiente: Condénase al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores a pagar a MICROCOM LTDA. como indemnización, la utilidad total que dejó de percibir como consecuencia de no haber sido la firma adjudicataria de la Licitación Pública número 004 de 1994, más los costos en que incurrió como proponente, los intereses bancarios corrientes, el lucro cesante y el

daño emergente causados y sufridos, suma que deberá ser actualizada a la fecha de la sentencia aplicando los principios de la corrección monetaria. 1.1. En respaldo de sus pretensiones, la demandante adujo que el acto de adjudicación realizado por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores en el marco de la licitación pública n.° 004 de 1994, no cumplió con los criterios de selección objetiva puesto que (i) luego del cierre de la licitación, la entidad cambió las reglas inicialmente estipuladas para la evaluación de las propuestas de forma unilateral e injustificada y; (ii) el acto de adjudicación no benefició a Microcom Ltda., pese a que, comparada con la del resto de proponentes, su propuesta era mejor, pues se ajustaba a todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y ofrecía más horas de capacitación y menor plazo de entrega de los equipos de cómputo.

Dice la demanda: Dichos puntajes se refiere a los establecidos en el pliego de condiciones para el criterio de capacitación no fueron respetados en equidad, pues MICROCOM debió recibir 20 puntos y no 15 (…), dado que en su propuesta ofreció dos (2) horas gratuitas de capacitación para cada uno de los equipos ofrecidos y como los equipos eran 80, las horas que ofreció fueron 160, colocándolo en la máxima calificación, ésto (sic) es en veinte (20) puntos, mientras que OLIVETTI, la firma adjudicataria de la licitación, no especificó capacitación alguna en horas y, sin embargo, se le otorgó un puntaje de 14, es decir, tan sólo un punto menos que a MICROCOM.

(…). Ahora bien, en relación con el plazo de entrega, como factor de calificación (…) el FONDO sencillamente NO LO CALIFICÓ con el argumento de que todas (sic) los proponentes habían ofrecido entrega dentro del plazo de los 45 días y, por tanto, se limitó a calificarlos a todos con el máximo puntaje (…) siendo lo cierto que (…) MICROCOM fue la que hizo el mejor ofrecimiento en este sentido, razón por la cual la entidad estaba, de acuerdo con la ley, OBLIGADA a calificar en puntajes el plazo de entrega (…).

II. Trámite procesal

2. El Ministerio de Relaciones Exteriores –Fondo Rotatorio–, la sociedad Continental de Sistemas Ltda., y las empresas Olivetti Colombiana S.A., y Exhibit S.A. dieron contestación a la demanda en los siguientes términos1: 2.1. El Ministerio de Relaciones Exteriores –Fondo Rotatorio– se opuso a las pretensiones de la demanda alegando, de una parte, que no es cierto que los criterios para la evaluación de las propuestas fueron modificados con posterioridad al cierre de la licitación, y de otra, que no se violó el principio de contratación objetiva puesto que la oferta presentada por la actora no era mejor que la que formularon las firmas que finalmente resultaron beneficiadas con el acto de adjudicación. En concreto, indicó que la menor puntuación obtenida por Microcom Ltda. se explica porque (i) su oferta no se ajustó a los requerimientos formulados por la entidad en materia de capacitación; y (ii) el menor plazo de entrega ofrecido no era relevante para efectos de la calificación porque “ese aspecto no estaba

especificado así en el pliego de condiciones”, por lo cual, en este punto, todas las propuestas obtuvieron la misma puntuación. Con todo, la entidad demandada advirtió que, en caso de declararse la nulidad de los contratos 1 Para integrar el litis consorcio necesario, el Tribunal a-quo dispuso, mediante auto del 14 de junio de 1995, la notificación de la demanda a Continental de Sistemas Ltda., Olivetti Colombiana S.A., y Exhibit S.A. (f. 17, c. ppal). No obstante, según consta en el informe de fecha 3 de abril de 1998, la notificación de las dos últimas no fue posible (f. 65, c. ppal), por lo que se procedió a emplazarlas mediante edictos fijados el 4 de mayo de 1998 y desfijados el 1º de junio siguiente (f. 67-68, c. ppal). celebrados, no sería procedente, tal como lo pretende la actora, obligar a la entidad demandada a contratar con ella o a indemnizarla por la utilidad que dejó de recibir pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la declaratoria de nulidad afecta a todos por igual y que “la fuente de los perjuicios es la adjudicación irregular y la obligación de indemnizar surge de la declaratoria de nulidad de ese acto y no del contrato a que ella dio lugar”. 2.2. La sociedad Olivetti Colombiana S.A., adujo en defensa de sus intereses que el acto de adjudicación contenido en la resolución n.° 0554 de 14 de diciembre de 1994 se encuentra ajustado a la legalidad porque se profirió con base en los resultados que arrojaron los estudios jurídico,

técnico y financiero de cada una de las propuestas presentadas, siendo la suya la que mejor se ceñía a las especificaciones incluidas en el pliego de condiciones. Indicó que los hechos planteados por la parte actora no se ajustan a la realidad del proceso licitatorio pues (i) el adendo n.° 1 no modificó los criterios inicialmente establecidos para la evaluación de las ofertas; (ii) la capacitación ofrecida por Microcom Ltda. no cumplió los requerimientos formulados por la entidad demandada debido a que estaba enfocada al manejo de hardware y no de software preinstalado; (iii) el comité evaluador asignó el máximo puntaje (20 puntos) a todas las propuestas, debido a que todas ellas se ajustaron al plazo de entrega de 45 días fijado en el pliego de condiciones. Por último, señaló que no es procedente declarar la nulidad del acto de adjudicación porque la actora no probó que éste fuera ilegal ni que su oferta fuera mejor que la del resto de proponentes (f. 109-116, c. ppal)2. 2 Mediante auto del 6 de marzo de 2000, el Tribunal a-quo tuvo por contestada en tiempo la demanda por parte de Olivetti Colombiana S.A. (f. 130, c. ppal). No obstante, al momento de dictar sentencia, indicó que no tendría en cuenta el escrito respectivo debido a que para el momento en que éste se recibió, el curador ad-litem designado por el 2.3. La Sociedad Continental de Sistemas Ltda. también se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no hubo ilegalidad en

el acto de adjudicación debido a que las exigencias de la licitación pública se cumplieron a cabalidad (f. 53-55, c. ppal). Por su parte, la empresa Exhibit S.A.3, formuló la misma oposición, aunque manifestó atenerse a lo que resulte probado dentro del proceso (f. 84-85, c.ppal).

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, la Sección Tercera –Subsección B– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia el 14 de noviembre de 2000 (f. 162-180, c. 20) y en ella resolvió lo siguiente:

1. Declarar la nulidad de la resolución 0554 del 14 de diciembre de 1994, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 004 de 1994 a las firmas

Olivetti Colombiana S.A., Exhibit y Continental de Sistemas Ltda.

2. Declarar la nulidad de los contratos administrativos números 229 de 1994, Adicional al 229 de 1995, 228 y 230 de 1994 que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores suscribió con las

formas Olivetti Colombiana S.A., Continental de Sistemas Ltda. y Exhibit.

3. Condénase al Ministerio de Relaciones Exteriores a pagarle a la Sociedad Colombiana de Microcomputadores y Comunicaciones – Microcom Ltda. la suma de treinta y cuatro millones quinientos trece mil cuatrocientos setenta y seis pesos con doce centavos ($34 513 476,12) por concepto de perjuicios materiales.

4. Negar el resto de las pretensiones de la demanda.

Despacho ya había presentado escrito de contestación (f. 164, c. 20). 3 Para la representación de la empresa Exhibit S.A. se designó curador ad-litem una vez agotados los trámites previstos en el artículo 318 del C.P.C., según consta en el auto de 5 de febrero de 1999 (f. 79, c. ppal). 3.1. En criterio del Tribunal, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores no podía adjudicar la licitación pública n.° 004 de 1994 a la firma Olivetti Colombiana S.A., debido a que ésta presentó una oferta parcial, que excluía una determinada clase de impresoras, pese a que el pliego de condiciones previó expresamente que todos los proponentes debían formular una oferta básica total. Si bien consideró que esta sola razón era suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, el a-quo adujo que la demandada había incurrido en otras graves irregularidades durante el trámite de evaluación de las ofertas y de adjudicación del contrato. En concreto, señaló, que la entidad había desconocido los principios de transparencia, publicidad y selección objetiva porque (i) las evaluaciones que fueron puestas a disposición de los proponentes no estaban completas; y (ii) los criterios de calificación no estaban claramente definidos ya que a algunos de los factores y subfactores descritos en el pliego no se les asignó puntaje, lo cual indujo a error a los proponentes y abrió la puerta para que el comité evaluador adjudicara la

licitación conforme a criterios no conocidos por éstos oportunamente.

4. Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación (f. 182, c. 20), indicando que la sentencia presenta un defecto de congruencia porque se declara la nulidad de actos administrativos que no fueron proferidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, sino por su Fondo Rotatorio, que es una entidad distinta de aquél. Además, señaló que “las otras razones de sustentación del recurso se presentarán dentro del término de traslado que para tal efecto se de

(sic), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 359 del C.P.C., norma ésta aplicable a falta de disposición específica en el C.C.A.”.

5. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia intervinieron Microcom Ltda., el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado. 5.1. La empresa demandante solicitó que se confirme la sentencia apelada con fundamento en que está probado que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores incurrió en numerosas irregularidades en el trámite y adjudicación de la licitación n.° 004 de 1994 (f. 192-197, c. 20).

Estas irregularidades son las siguientes: (i) no excluyó a Olivetti S.A. de la puja, pese a que su oferta fue parcial; (ii) no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 30, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, por cuanto los informes puestos a disposición de los proponentes incluían una

evaluación parcial de las propuestas; (iii) calificó el aspecto técnico con parámetros diferentes a los señalados en el pliego de condiciones y “sobre reglas inventadas con posterioridad al cierre de la licitación”; (iv) no respetó los parámetros establecidos para la calificación del ítem de capacitación porque a Microcom Ltda., que ofreció 160 horas de capacitación, le asignó 15 puntos, mientras que Olivetti S.A., que no especificó el tiempo en horas, recibió 14 puntos; y (v) dejó de calificar el ítem de plazo de entrega con el argumento de que todos los oferentes habían ofrecido entrega dentro del término de 45 días, cuando lo cierto es que hubo disímiles ofrecimientos en este punto. 5.2. La parte demandada, por su parte, reiteró lo dicho en el escrito de apelación, en el sentido de que la condena se profirió contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y no contra su Fondo Rotatorio, que es una entidad distinta de aquél, pero criticó que no se haya surtido el traslado previsto en el artículo 359 de C.P.C., pese a que advirtió oportunamente que sustentaría el recurso ante el Consejo de Estado (f. 198-205, c. 20). Adicionalmente, manifestó que el fallo de primera instancia parte de una apreciación equivocada de los términos de la licitación y del conjunto de hechos que precedieron al acto de adjudicación. En tal sentido, adujo que (i) no hubo cambios en las reglas fijadas para la evaluación técnica ni en los informes que estuvieron a disposición de los proponentes; (ii) el puntaje

obtenido por Microcom Ltda. en el ítem de calificación se justifica porque su oferta “no ofrecía ninguna ventaja para la entidad”; (iii) el pliego de condiciones autorizaba la presentación de ofertas parciales, por manera que no había razones para excluir de la puja a la firma Olivetti S.A.; (iv) la empresa demandante nunca formuló, en la oportunidad debida, las objeciones que ahora viene a plantear como causales de anulación del acto de adjudicación; y (v) todos los oferentes recibieron la misma puntuación en el ítem de plazo de entrega debido a que el pliego de condiciones nunca estipuló que aquéllos que ofrecieran un plazo menor recibirían una mayor calificación. Por último cuestionó que la sentencia apelada no hubiera tenido en cuenta que, conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado, “la declaratoria de nulidad de una adjudicación afecta a todos los oferentes por igual y no da para contratar con el licitante vencido, como tampoco para indemnización de perjuicios”. 5.3. La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto solicitando que se modifique la sentencia apelada con fundamento en que el a-quo incurrió en error “al establecer una condena a cargo de una entidad que no fue la demandada, con base en la declaratoria de nulidad de un acto que también le atribuyó, habiendo sido expedido por una entidad diferente (…)”. Además indicó que, pese a que el recurso de apelación se admitió sin que se surtiera el traslado solicitado, no hay lugar a declarar la

nulidad parcial del proceso puesto que la demandada no impugnó oportunamente tal decisión, lo cual implica que la irregularidad se entiende subsanada de conformidad con el artículo 140 del C.P.C (f. 224-234, c. 20).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

6. La Sala es competente para conocer del asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía, determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia4. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

II. Objeto del recurso de apelación

7. Consta dentro del expediente que, al momento de presentar el recurso de apelación, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones indicó que la decisión de primera instancia no guardaba correspondencia con la causa petendi y con las pretensiones de la demanda porque se profirió contra una 4 En 1995, año de presentación de la demanda, la cuantía exigida para que las acciones contractuales tuvieran vocación de doble instancia era de $9 610 000 (artículo 131 del C.CA. subrogado Decreto 597/88), y la pretensión mayor en este caso asciende a $80 000 000 por concepto de perjuicios materiales. entidad –el Ministerio de Relaciones Exteriores–, que no fue demandada dentro del proceso5. Al mismo tiempo advirtió que, además de la falta de congruencia, existían otras razones que motivaban su inconformidad con la

sentencia de primera instancia, las cuales, dijo, “se presentarían dentro del término de traslado que para el efecto se de (sic), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 359 del C.P.C., norma ésta aplicable a falta de disposición específica del C.C.A.” (f. 182, c. 20).

8. Pese a ello, mediante auto del 23 de marzo de 2001 (f. 189, c. 20), el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, sin ofrecerle al recurrente la oportunidad de sustentar el recurso, tal como lo prevé el artículo 212 del C.C.A.: Recibido el expediente y efectuado el reparto, se dará traslado al recurrente por el término de tres (3) días para que sustente el recurso, si aún no lo hubiere hecho. Si el recurso no se sustenta oportunamente, se lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo.

Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, será admitido mediante auto que se notificará personalmente al Ministerio Público y por estado a las otras partes. Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término hasta de diez (10) días. 5 Al respecto, el apelante indicó que: “El fallo objeto del presente recurso ha resuelto en el numeral tercero condenar al Ministerio de Relaciones Exteriores a pagar, cuando

el demandado es el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, no el Ministerio como tal. Y como se ha informado, los contratos fueron suscritos por el Fondo Rotatorio.// En consecuencia de lo