CE-25000-23-26-000-1995-01428-01(18465)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por falla del servicio médico asistencial / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL - Producida por suministro de medicamento a madre gestante / DAÑO ANTIJURÍDICOMuerte de dos fetos femeninos el día 1 de Octubre de 1993 en el Hospital materno Infantil / EMBARAZO GEMELAR – Amenaza de parto a pesar de intentarse madurez pulmonar y crecimiento fetal Que la señora Clara Inés Díaz Jara ingresó al Hospital Materno Infantil el 21 de Septiembre de 1993, con un embarazo gemelar con 35 semanas de gestación presentado dos episodios de amenaza de parto pre término en el 6 y 7 mes. Desde su ingreso recibió atención por parte de los médicos del Hospital Materno Infantil recibiendo seguimiento, monitoreo y tratamiento para controlar su embarazo, buscando de ésta manera que hubiera madurez pulmonar y mayor crecimiento fetal, suministrándole medicamentos entre estos Bricanyl. Que la paciente inició contracciones uterinas regulares tres días antes de su ingreso al Hospital materno Infantil; estuvo hospitalizada en la Samaritana donde fue manejada con útero inhibidores (Ferbutalina y Berotec) sin respuesta adecuada y en donde le aplicaron esquema de maduración pulmonar. El 30 de Septiembre de 1993, la paciente es trasladada a la unidad de alto riesgo, con actividad uterina. El día 1 de Octubre de 1993, se produjo el óbito fetal, del embarazo de la señora Clara Inés Díaz Jara. LITISCONSORCIO FACULTATIVO – Se vinculó a Fundación San Juan de

Dios / EXCLUSIÓN DE HOSPITAL MATERNO INFANTIL – No se trata de litisconsorcio necesario su vinculación Es del caso anotar, que la exclusión como demandado al HOSPITAL MATERNO INFANTIL, obedeció a la plena voluntad de la parte accionante, por lo tanto, ante dicha circunstancia el Tribunal no estaba en la obligación de integrar el litisconsorcio con la Fundación San Juan de Dios, debido a que en este caso el litisconsorcio es facultativo y no necesario (…) teniendo en cuenta que la vinculación de la Fundación San Juan de Dios como representante del Hospital Materno Infantil, dependía de la voluntad de la parte actora, y como esta se manifestó expresamente excluyendo a dicho demandado, no le correspondía al Tribunal de primera instancia contrariar dicho querer de la parte demandante, por lo tanto no es válido el argumento de los recurrentes en este caso, y la causal de nulidad invocada carece de soporte fáctico y jurídico, lo que da al traste con tal petición. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE SALUD - Inexistente por falta de legitimación en la causa / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MINISTERIO DE SALUD - Por no haber tenido participación alguna en la producción del daño Respecto de la Nación - Ministerio de Salud como parte demandada, la Sala encuentra que esta entidad no está legitimada materialmente en la causa por pasiva (…) en el caso que hoy ocupa a la Sala, está suficientemente probado que los médicos galenos y el personal auxiliar que atendieron a la señora Clara Inés Díaz, eran funcionarios del Hospital Materno Infantil, sin ninguna relación legal o

contractual con el Ministerio de Salud. Así las cosas, se encuentra que el hecho dañoso por el cual se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado consistente en la muerte de las hijas gemelas de la señora Clara Inés Díaz Jara, el día 1 de octubre de 1993, cuando fue atendida en el referido hospital por labores de parto, no le resulta atribuible a la Nación - Ministerio de Salud, por cuanto dicho ente no tuvo participación alguna en la producción del daño. (…) se concluye que el Ministerio de salud no se encuentra legitimado por pasiva para responder materialmente por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de los hechos acaecidos el 1 de octubre de 1993, en el Hospital Materno Infantil de Bogotá, y en este sentido la sentencia del Tribunal deberá ser confirmada. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la legitimación material en la causa, consultar sentencia de 26 de noviembre de 2009, Exp 25000-23-27-000-2003-0003502(AP), CP. Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01428-01(18465)

Actor: CESAR JULIO AHUMADA AGUILERA Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE SALUD - HOSPITAL MATERNO INFANTIL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2000, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, mediante la cual se decidió lo siguiente: “PRIMERO: Declárese probada la Falta de legitimación en la causa por pasiva SEGUNDO: Deniéguense las súplicas de la demanda

TERCERO: Sin costas.”

I. ANTECEDENTES La demanda En el libelo demandatorio presentado el 3 de octubre de 1995, los señores Cesar Julio Ahumada Aguilera y Clara Inés Díaz Jara actuando en nombre propio y por medio de apoderado judicial, interpusieron demanda de acción de reparación directa para que se declare responsable patrimonialmente a la Nación– Ministerio de SaludHospital Materno Infantil, por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la falla en el servicio médico prestado a la madre parturienta Clara Inés Díaz Lara y que condujo a la muerte en el vientre materno de dos fetos, según la necropsia practicada el 3 de octubre de 1993.

La parte actora solicita se declaren las siguientes pretensiones: “1. DECLARESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD-HOSPITAL MATERNO INFANTIL, responsable administrativa y extracontractualmente, por la muerte en el vientre materno, de dos fetos viables y con vitalidad (MORTINATOS FEMENINOS) ocasionada por la falta o falla del servicio en la atención a la madre parturienta, y, hoy actora CLARA INÉS DIAZ JARA, pero que no se prestó o si se prestó se hizo

con falla del servicio.

2. Como consecuencia de la anterior declaración: 2.1. CONDÉNESE a la demandada a pagar a cada uno de los dos actores la cantidad de un mil (1000) gramos oro fino en su equivalente en pesos colombianos, para le fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia por concepto de los daños y perjuicios morales causados con la pérdida en el vientre materno de los dos MORTINATOS FEMENINOS, es decir, para CESAR JULIO AHUMADA AGUILERA la cantidad equivalente en pesos colombianos a un mil gramos oro fino en su calidad de padre de los mortinatos, y, para CLARA INÉS DÍAZ JARA la cantidad equivalente en pesos colombianos a un mil gramos oro fino en su calidad de madre de los mortinatos femeninos perdidos. 2.2. CONDÉNESE a la demandada a pagar a los actores, por partes iguales, la totalidad de todos los perjuicios materiales que se les causó por la falta o falla del servicio declarada, que se prueben durante el proceso y en su defecto los que la ley ordena en la cantidad de CUATRO MIL GRAMOS ORO FINO en su equivalente en pesos colombianos a la fecha de la respectiva sentencia.

3. La demandada NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE SALUD, deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y decretos 78 de 1993 y 353 de 1995.” Para sustentar las anteriores pretensiones, los hechos se pueden sintetizar de la

siguiente manera:

1. El 18 de septiembre de 1993, la señora Clara Inés Díaz Jara en estado de

embarazo de dos fetos viables se presentó al Hospital la Samaritana donde fue hospitalizada y luego remitida a los dos días al Hospital Materno Infantil, por carecer el Hospital La Samaritana de incubadoras.

2. Una vez fue recibida en el Hospital Materno Infantil por el Dr. Ariza, este consideró después de practicada una ecografía que los bebés estaban aún pequeños y ordenó su hospitalización, ordenándole inyectarle Bricanyl para contenerle las contracciones. Permaneciendo así la paciente por varios días, hasta que dejó de sentir los bebés y fue cuando los Doctores Arango y Parra, ordenaron una nueva ecografía, donde se dan cuenta que los bebés habían fallecido.

La parte actora dirigió su demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD, y excluyó de la misma al Hospital Materno Infantil, pues aunque inicialmente se incluía al ente hospitalario, mediante escrito fechado el 23 de octubre de 1995, la parte demandante corrigió la demanda (fols 18-19 c 1), en el entendido de que se tenga como parte accionada solamente a LA NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD. La cual fue admitida por auto del 1° de noviembre de 1995 y notificada en debida forma. (fol. 22 c 1). La contestación de la demanda La parte demandada en su contestación se opone a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte demandante y solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda. Propuso como excepción la Falta de Competencia, en el sentido de que la demanda y los hechos de la misma alegan la presunta falla en la atención de la

paciente por parte del Instituto Materno Infantil, entidad que no tienen ninguna vinculación con el Ministerio de Salud, y que ejerció su actividad en su condición de particular, de igual forma alegó la Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva en el entendido que según la ley 10 de 1990 y la Constitución Política el Ministerio de Salud es el ente rector de las políticas generales en salud, mas no una entidad prestadora de servicios de salud. (fols. 26-31 c 1) Mediante auto del 26 de julio de 1996, se decretaron las pruebas y una vez vencido el periodo probatorio, mediante auto del 16 de septiembre de 1999, se citó a audiencia de conciliación la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio del Ministerio de Salud. (fols. 4142 y 71 c 1) Mediante auto del 11 de noviembre de 1999, se corre traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rinda concepto. (fl. 76 c 1) Alegatos en primera instancia La parte demandada en sus alegatos de conclusión reiteró lo expuesto en la demanda, y agregó que no obra prueba que comprometa la responsabilidad del Ministerio de Salud ni que el Hospital Materno Infantil dependa directa o indirectamente de este, dado que el Hospital Materno Infantil es un establecimiento que pertenece a la Fundación San Juan de Dios de la ciudad de Santa Fe Bogotá, con personería jurídica otorgada mediante Resolución No. 10869 de 1979. (fols. 60–65 c 1) La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. (fol. 78 C1l).

II. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, en sentencia del 17 de febrero de 2000, negó las suplicas de la demanda al considerar que la excepción de Falta de Legitimación por Pasiva logra prosperidad, pues ni de los hechos de la demanda ni del material probatorio se pueda afirmar que exista responsabilidad del Ministerio de Salud por presunta falla del servicio, en la atención de la señora Clara Inés Díaz que condujo al fallecimiento de dos neonatos. (fols. 79 – 87 c ppal.)

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Recurso de apelación La parte actora dentro del proceso interpuso (fl. 89 c ppal) y sustentó (fols. 102105 c ppal) el recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue admitido el 9 de febrero del 2001. (fol. 107 c ppal.) El demandante señaló que debe revocarse el fallo impugnado, pues la demanda no solo la dirigió contra el Ministerio de Salud, sino también contra el Hospital Materno Infantil tal como consta en la demanda, aspecto que no tuvo en cuenta el Tribunal y que podría entonces alegarse la falta de integración del Litisconsorcio Necesario, pues no se notificó al Hospital Materno Infantil, lo cual genera causal de nulidad, que debe ser declarada por el ad-quem.

Alegó que el Ministerio de Salud, si es responsable por falta del servicio en el entendido que a este, de acuerdo a sus competencias le corresponde la vigilancia de la prestación de los servicios de salud conforme a la ley y a la constitución,

configurándose una culpa in vigilando por parte del Ministerio de Salud. Mediante auto del 9 de marzo del 2001, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (fol. 109 c ppal.) Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada alegó de conclusión en donde solicitó confirmar la sentencia del a quo, para lo cual dijo que en la demanda y en recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se señala al Hospital Materno Infantil como directo autor de los hechos constitutivos de falla del servicio, situación que no compromete responsabilidad del Ministerio de Salud, en razón a que el servicio no podía ser prestado por el Ministerio. Afirmó que si bien en la demanda si se nombra al Hospital Materno Infantil, se hace como si se tratara de una sola persona jurídica, la cual estaba representada por el Ministro de Salud y que la nulidad que pretende es fruto de una demanda que en un principio fue mal planteada y que tal falla no puede ser subsanada mediante la apelación de la sentencia de primera instancia. (fols. 110 - 118 c ppal) La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. (fol. 119 c ppal)

IV. CONSIDERACIONES Procede la Sala a estudiar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2000, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, mediante la cual se decidió declarar probada la Falta de Legitimación en la causa por Pasiva y como consecuencia de ello denegar las pretensiones de la demanda.

Esta Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto al momento de proponer el recurso.

1. Las pruebas recaudadas en el expediente Para acreditar los hechos de la demanda se aportaron las siguientes pruebas:

1. Registro civil de matrimonio de Cesar Julio Ahumada Aguilera y Clara Inés Díaz Jara, celebrado el 10 de noviembre de 1990. (fol 1 c 2)

2. Certificados de necropsia expedidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Bogotá el 3 de octubre de 1993, en donde hacen constar que fueron practicadas las respectivas necropsias a dos mortinatos femeninos cuyas causas de muerte fue catalogada como “indeterminada”.(fol. 14-15 c 2)

3. Constancia de Funerales Montesacro, donde dice que Julio Cesar Ahumada canceló la suma de $82.000, como valor del servicio funerario prestado el 3 de octubre de 1993, para efectos del sepelio de las niñas Inés y Clara Ahumada Díaz.

(fol 18 c 2)

4. Certificado expedido por el Ministerio de Salud del 27 de septiembre de 1995, donde hace constar que por Resolución No. 10869 del 6 de diciembre de 1979, se reconoció personería jurídica a la Fundación San Juan de Dios, como entidad sin ánimo de lucro, la cual tiene como establecimientos al Hospital Materno Infantil y

al Hospital San Juan de Dios, instituciones prestadoras del servicio de salud pertenecientes al Subsector Privado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (fol. 20 c 1)

5. Remisión realizada por médico residente Doctor Camilo Mojica al Hospital Materno Infantil el 21 de septiembre de 1993, en la cual se registró que la paciente Clara Inés Díaz de 27 años de edad presenta embarazo gemelar de 35 semanas por Eco temprana, quien ha recibido esquema de madurez pulmonar hasta el 19 del presente mes y ha presentado dos episodios de amenaza de parto pre término en el 6 y 7 mes. (fols. 156188 c 2)

6. Historia Clínica del Instituto Materno infantil.

IX-21-93. Instituto Materno Infantil: 12:20. Embarazo general de 35 semanas, actividad interna 2 x 10, aproximadamente 30” de duración. Se ordena medicamentos, entre otros Bricanyl. 15:00 persiste actividad interna, hay modificaciones cervicales. 16:00 embarazo gemelar con edad gestacional 31-34 semanas se aumenta Bricanyl. IX-22-93 Dr. Fernández. Actividad uterina 1/10 de 20”, continua Bricanyl. 17:50 Ingreso al servicio de alto riesgo Edad: 26 años

Natural: Choachí- Cundinamarca

Procedente: Bogotá

Ocupación: Hogar Estado Civil: Casada “M.C y E.A.-paciente gestante quien inició contracciones uterinas regulares hace tres días; estuvo hospitalizada en la Samaritana donde fue manejada con útero

inhibidores (terbutalina y beroteco) sin respuesta adecuada .Le aplicaron esquema de maduración pulmonar. Fue remitida para atención de los recién nacidos. Ingresó a esta Institución hace 32 horas. Desde el ingreso ha tenido terbutalina en infusión IV hasta el momento. La paciente refiere persistencia de la actividad uterina. Contracción c/10-15. Movimientos fetales normales. No ha presentado amniorrea ni sangrado genital. Según la remisión la paciente tiene gestación de 35 sem. X por ecografía temprana, según la FUR =12 de enero / 93 tiene 36 semanas. Dra. Liliana Arango Rodríguez”. 23 de septiembre. Hora 7:30. Amenaza de parto pre término, paciente presenta actividad uterina. Con Brycanil. Continúa la historia clínica registrando el tratamiento durante los días, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre, siempre con actividad uterina, permanece control de inducción y aplicando la misma droga. 30 de septiembre. Hora 9:30, no hay camas ni en espera ni en observación, no hay bomba de infusión. Subir a alto riesgo. Octubre 1. Hora 7:00 Óbitos Fetales 11:40 Reviste Alto riesgo. Envía fetos y paciente a patología.

7. El Tribunal de Ética Médica de Santa Fe de Bogotá el 7 de junio de 1995, al decidir la queja presentada por la señora Clara Inés Díaz Jara, profirió Resolución Inhibitoria, al considerar que no procede la acción ético disciplinaria , por no

provenir de la atención dispensada en ejercicio de la medicina por la Doctora Liliana Arango, o por algún médico en particular, sino por tratarse específicamente de una queja frente al servicio prestado por el Instituto Materno Infantil (fols 231 – 232 c 2)

8. La Fiscalía General de la NaciónUnidad Quinta Especializada de VidaFiscal 64

Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá el 31 de julio de 1995, resolvió inhibirse de abrir investigación penal en contra de la Doctora Liliana Arango Rodríguez por reunirse a cabalidad lo dispuesto en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la atipicidad de la conducta. (fols 250-251 c 2)

9. La Fiscalía General de la NaciónUnidad Delegada ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Santa Fe de Bogotá el 9 de octubre de 1995, confirmó la providencia anterior al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. (fols. 253-255 c 2) 10.TESTIMONIOS a) Flor Myriam González, José Ricardo Navarrete, Jaime Doncel Olivar Verónica Carranza y Ángel María Aldana coinciden en afirmar por ser amigos de los demandantes que les consta el embarazo de la señora Clara Inés, el cual era normal y se veía bien. Al final fue a la Samaritana y allí la remitieron al Materno Infantil, donde permaneció varios días hospitalizada, como 20 días. La paciente les contó que le habían programado cesárea pero que no se la hicieron y se le murieron las niñas. (fols 20,21, 23,27 y 29 c 2)

b) Camilo Mojica Rivadeneira. Médico Ginecólogo, trabajo un tiempo en la Samaritana, durante tres años desde enero de 1993. Recuerda la paciente por los datos que trae el expediente, al parecer los bebés estaban prematuros y la Samaritana no cuenta con recursos para manejar ese tipo de recién nacidos y por eso se remitió a la Materno Infantil. Agregó también que sin contar con la Historia Clínica es muy difícil dar un concepto.(fols 2526 c 2) c) Liliana Arango Rodríguez. Médica Ginecóloga Obstetra, trabaja en el Hospital Materno Infantil. Recuerda a la señora Clara Inés Díaz, porque tuvo oportunidad de atenderla en un parto de alto riesgo. La paciente “llegó porque tenía embarazo gemelar y amenaza de parto pre término (no ha cumplido el tiempro (sic) del embara (sic)) y por eso se hospitalizó para el manejo. Ella estuvo recibiendo medicamentos útero inhibidores (hacen que las contracciones del útero desaparezcan) y estuvo con vigilancia fetal (…) (…) Por la buena respuesta que hubo a esos medicamentos y por los resultados óptimos de los exámenes de bienestar fetal, se decidió dejar un tiempo en espera, procurando mayor tiempo de los fetos antes que se produjera el nacimiento.” Recordó que al octavo día se perdió actividad cardiaca de los fetos y luego por medio de la ecografía se confirmó la muerte de los gemelos. Agregó que no se le hizo cesárea cuando llegó “porque el embarazo que ella tenía era de treinta y dos a treinta y tres semanas según la biometría y hubo respuesta a los medicamentos.

(fols 148151 c 2)

3. Hechos probados De los medios probatorios se encuentra acreditados los siguientes hechos: - Que la señora Clara Inés Díaz Jara ingresó al Hospital Materno Infantil el 21 de Septiembre de 1993, con un embarazo gemelar con 35 semanas de gestación presentado dos episodios de amenaza de parto pre término en el 6 y 7 mes. - Desde su ingreso recibió atención por parte de los médicos del Hospital Materno Infantil recibiendo seguimiento, monitoreo y tratamiento para controlar su embarazo, buscando de ésta manera que hubiera madurez pulmonar y mayor crecimiento fetal, suministrándole medicamentos entre estos Bricanyl. - Que la paciente inició contracciones uterinas regulares tres días antes de su ingreso al Hospital materno Infantil; estuvo hospitalizada en la Samaritana donde fue manejada con útero inhibidores (Ferbutalina y Berotec) sin respuesta adecuada y en donde le aplicaron esquema de maduración pulmonar. - El 30 de Septiembre de 1993, la paciente es trasladada a la unidad de alto riesgo, con actividad uterina. - El día 1 de Octubre de 1993, se produjo el óbito fetal, del embarazo de la señora

Clara Inés Díaz Jara.

4. Legitimación en la causa por pasiva La parte demandante solicita se declare la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD-HOSPITAL MATERNO INFANTIL, por la muerte en el vientre materno, de dos fetos viables y con vitalidad ocasionada por la presunta falla del servicio en la atención a la señora CLARA INÉS DÍAZ JARA.

El recurrente sustenta su apelación, en el hecho de que el Hospital Materno Infantil, jamás fue notificado de la demanda, y que el Tribunal de origen, erró al no integrar el litisconsorcio necesario con la Fundación San Juan de Dios, ente autónomo con personería jurídica al que pertenece el Hospital donde ocurrieron los hechos, solicitando la nulidad de lo actuado en el proceso, con base en lo preceptuado en el numeral 9° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Sea la primero señalar que la parte actora dirigió su demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD, y que excluyó de la misma al Hospital Materno Infantil, pues aunque inicialmente se incluía al ente hospitalario, mediante escrito fechado el 23 de octubre de 1995, la parte demandante corrigió la demanda, en el entendido de que se tenga como parte accionada solamente a LA NACIÓNMINISTERIO DE SALUD y que sobre estas recaigan las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda (fols 18-19 c 1).En este caso es dable aclarar que el Hospital Materno Infantil, es un establecimiento de propiedad de la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, con personería jurídica reconocida por Resolución No. 10869 de 1979 del Ministerio de Salud. La nulidad alegada por el actor no se configura en este caso, toda vez que si bien en un principio se demandó a LA NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD-HOSPITAL MATERNO INFANTIL, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de fecha 12 de octubre de 1995, inadmitió la demanda, pues se demandó a la

NACIÓNMINISTERIO DE SALUDHOSPITAL MATERNO INFANTIL como una sola entidad, siendo entes diferentes y no se aportó el certificado de existencia y representación legal del Hospital materno Infantil, concediéndole un término de cinco días para que corrigiera la demanda (fol 16 c1), y el 23 de octubre de 1995, la parte demandante corrigió los defectos anotados y procedió a aclararla estableciendo únicamente como parte demandada a LA NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD y que sólo a esta cobijen las declaraciones y condenas, por lo que en esa etapa procesal excluyó del proceso al Hospital Materno Infantil, y por añadidura a la Fundación San Juan De Dios. Es del caso anotar, que la exclusión como demandado al HOSPITAL MATERNO INFANTIL, obedeció a la plena voluntad de la parte accionante, por lo tanto, ante dicha circunstancia el Tribunal no estaba en la obligación de integrar el litisconsorcio con la Fundación San Juan de Dios, debido a que en este caso el litisconsorcio es facultativo y no necesario. “De conformidad con el artículo 50 del C. P. C., los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros. En consecuencia, por tratarse de relaciones jurídicas independientes, cada uno puede realizar actos de disposición sobre los derechos en litigio y nada impide que a las distintas causas se les dé una decisión diferente, al punto que cada una de las personas que integran este litisconsorcio pueden quedar afectadas de manera

distinta. Respecto de su integración al proceso, la doctrina ha sido reiterativa en señalar que existen dos maneras de integrar el litisconsorcio facultativo, bien sea en la misma demanda, acumulando varias pretensiones de diversos demandantes contra un sólo demandado o mediante el fenómeno de la acumulación de procesos, o acumulación de demandas para el proceso ejecutivo (arts. 157, 541, 540 y 556 C.P.C.). De todas maneras, resulta pertinente precisar que la integración del litisconsorcio facultativo obedece de manera exclusiva a la voluntad de quien va a demandar, en ningún caso, por el querer de quien podría tener la calidad de demandado y al juez tampoco le está permitido hacerlo oficiosamente; pues contrario a lo sucedido con el litisconsorcio necesario, el facultativo obedece a la voluntad de las partes.”1. (énfasis añadido) Así las cosas, teniendo en cuenta que la vinculación de la Fundación San Juan de Dios como representante del Hospital Materno Infantil, dependía de la voluntad de la parte actora, y como esta se manifestó expresamente excluyendo a dicho demandado, no le correspondía al Tribunal de primera instancia contrariar dicho querer de la parte demandante, por lo tanto no es válido el argumento de los recurrentes en este caso, y la causal de nulidad invocada carece de soporte fáctico y jurídico, lo que da al traste con tal petición. Respecto de la Nación - Ministerio de Salud como parte demandada, la Sala encuentra que esta entidad no está legitimada materialmente en la causa por pasiva. Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado, de manera reiterada, ha

sostenido: “(…) la legitimación en la causa puede ser de hecho o material, siendo la primera aquella relación que se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda, mientras que la segunda, corresponde a ‘... la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas’, por lo cual la ausencia de esta última clase de legitimación, por activa o por pasiva, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por 1 Consejo de Estado. CP MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Rad. 25000-23-27-000-2003-00035-02 (AP). pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra

parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”2. (Negrillas del original). Ahora bien, en el caso que hoy ocupa a la Sala, está suficientemente probado que los médicos galenos y el personal auxiliar que atendieron a la señora Clara Inés Díaz, eran funcionarios del Hospital Materno Infantil, sin ninguna relación legal o contractual con el Ministerio de Salud. Así las cosas, se encuentra que el hecho dañoso por el cual se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado consistente en la muerte de las hijas gemelas de la señora Clara Inés Díaz Jara, el día 1 de octubre de 1993, cuando fue atendida en el referido hospital por labores de parto, no le resulta atribuible a la Nación - Ministerio de Salud, por cuanto dicho ente no tuvo participación alguna en la producción del daño. Respecto de un caso similar al que ahora se examina, la Sala ha sostenido: “En el presente caso, la demanda fue presentada en contra de la NaciónMinisterio de Salud, el Servicio Seccional de Salud de Risaralda y el Hospital Mental de Pereira (Risaralda). Sin embargo, se observa que el hecho dañoso por el cual se reclama, consistente en la muerte del señor Ernesto Acosta Gutiérrez cuando en su condición de paciente psiquiátrico del Hospital Mental de Pereira (Risaralda) lo dejaron escapar apareciendo muerto días más tarde, no le es imputable a la Na