CE-25000-23-26-000-1995-01524-01(19850)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Fallo inhibitorio por indebida escogencia de la acción / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Caso de cláusula de venta de acciones de privatización de Bancolombia / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL Mediante demanda presentada el 2 de noviembre de 1995, el señor Felipe Arango Uribe, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (…) el Gobierno Nacional expidió los Decretos 2049 y 2290, ambos de 1993, por medio de los cuales se reglamentó el proceso de privatización del Banco de Colombia (…). El programa de privatización adoptado por el gobierno nacional establecía la limitación de negociabilidad de las acciones por un período de dos años, so pena de multas (…). Consideró el demandante, que en virtud de las multas debió asumir una pérdida, equivalente a la congelación de un capital que quedó sin alternativa de inversión (…). La Sección al conocer de un asunto similar al que es objeto de debate en este proceso, señaló que la acción de reparación directa no era la vía adecuada para procurar la indemnización pretendida, toda vez que el perjuicio cuya indemnización se reclama no deviene de un hecho, ni de una omisión, ni de una operación administrativa, sino de una cláusula de carácter contractual que impidió la negociabilidad de las acciones, limitación que, según las previsiones del

decreto 2290 de 1993, debía ser incluida en los contratos de compraventa referidos a dichas acciones, por lo que en tales condiciones la acción procedente era, sin duda, la contractual (…), [de esta manera,] la indebida escogencia de la acción de reparación directa torna inepta la demanda para conocer del asunto en el que se persigue la indemnización de los perjuicios alegados por la parte demandante, razón por la cual se modificará la parte resolutiva de la sentencia apelada, para precisar -como consecuencia de dicha circunstanciaque la Sala habrá de declararse inhibida para estudiar de fondo la controversia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2290 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-26-000-1995-1524-01(19850)

Actor: FELIPE ARANGO URIBE

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y FONDO DE GARANTÍAS

DE INSTITUCIONES FINANCIERAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de 12 de diciembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la cual se

negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 2 de noviembre de 1995, el señor Felipe Arango Uribe, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, para obtener una decisión favorable sobre el siguiente petitum: “4.1 Principal. Que se condene a los demandados, solidariamente, a pagar a la demandante (sic) a título de indemnización, la diferencia entre tres centavos una milésima de centavo ($0.031) y el precio máximo (en centavos, para acciones de valor nominal de un centavo cada una) de la cotización de la acción del Banco de Colombia en la Bolsa de Valores de Bogotá en el lapso comprendido entre el 31 de enero de 1994 y la fecha en que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras libere la prenda de las acciones adquiridas por los demandantes, a título de daño causado por la imposibilidad, atribuible a los demandados, de realizar una utilidad cierta. “4.2 Subsidiarias de la anterior. “4.2.1 Que se condene solidariamente a los demandados a pagar a la demandante (sic) el valor del perjuicio causado por la imposición y el mantenimiento de un gravamen que durante dos años afecta la negociabilidad de las acciones del Banco de Colombia adquiridas por los demandantes en los términos señalados en los decretos 2049 y 2290 de 1993. “4.2.2 Además de la anterior subsidiaria, que se declare que el valor del

perjuicio que deberán pagar los demandados, suma por la cual se les deberá condenar, es igual a los rendimientos financieros que en un plazo de dos años produce un capital de dos centavos con ocho milésimas de centavo ($0.028) moneda legal, por cada acción comprada por los demandantes y gravada con la prenda causante del perjuicio, debidamente actualizado y corregido en su valor monetario hasta la fecha de su pago a los demandantes, según forma precisa de liquidación que pido se determine de una vez en la sentencia. “Todas las sumas deberán ajustarse en su valor monetario y pagar los intereses de ley y los de mora si no hay pago oportuno. “4.3 Segunda principal: Que se declare inaplicable al caso concreto bajo juzgamiento, el artículo 14 del decreto 2290 de 1993, por inconstitucional. “4.4 Tercera principal: Que se condene a los demandados, solidariamente, a pagar al demandante el equivalente en pesos a mil (1000) gramos de oro fino, por perjuicios morales”(Fol. 2 a 3 C.1).

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, en síntesis, señaló: Que el Gobierno Nacional expidió los Decretos 2049 y 2290, ambos de 1993, por medio de los cuales se reglamentó el proceso de privatización del Banco de

Colombia. Que, en virtud del mencionado proceso de enajenación accionaria, adquirió acciones del Banco de Colombia por valor de $140.120.000.00 El programa de privatización adoptado por el gobierno nacional establecía la limitación de negociabilidad de las acciones por un período de dos años, so pena

de multas. La Corte Constitucional, en la sentencia C-452 de 1995, declaró inexequible la atribución en cabeza del Consejo de Ministros para establecer las condiciones especiales consagradas en el mencionado programa de privatización de acciones. Consideró el demandante, que en virtud de las multas debió asumir una pérdida, equivalente a la congelación de un capital que quedó sin alternativa de inversión. Así mismo, manifestó el demandante que no tuvo alternativa distinta de aceptar la negociación en condiciones de inferioridad y bajo riesgo de perder toda posibilidad de adquirir las acciones al precio base, puesto que se presumía el desistimiento de la oferta de compra formalmente presentada, si no se aceptaba tal gravamen. Indicó, igualmente, que estas medidas no se impusieron al sector no solidario. Finalmente solicitó se inaplique el artículo 14 del decreto 2290 de 1993 para efectos de fallar las pretensiones de la demanda (Fol. 2 a 8 C.1).

3. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 14 de noviembre de 1995 (fol. 11 C.1), providencia que fue notificada al Ministerio Público el 23 de noviembre de 1995 (fol. 11 Vto. C.1), a La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, el 14 del mismo mes y año (fol. 13 y 23

C.1). 3.1. Dentro de la oportunidad legal para hacerlo, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras contestó la demanda para oponerse a todas las

pretensiones y señaló que el demandante había asumido voluntariamente el compromiso de no enajenar acciones dentro de los dos años siguientes a la fecha de compra y de someterse, en caso de incumplimiento de tal compromiso, a pagar a dicho Fondo el monto de la diferencia entre el precio de adquisición y el precio más alto en que se hubiesen adjudicado la acciones, conforme lo disponía el artículo 14 del decreto 2290 de 1995 (sic). Mencionó el Fondo que el Consejo de Estado, en sentencia del 16 de agosto de 1994, había negado la solicitud de nulidad del artículo 14 del decreto 2290 de 1993 que establecía la obligación de no transferir las acciones dentro de un término de dos años contados a partir de la compra de las mismas. Asimismo adujo que la circunstancia de haberse comprometido a no vender las acciones en un determinado lapso no causaba, per se, una pérdida pura y simple, puesto que, como bien es sabido, el precio de las acciones de una sociedad, sube y baja en la Bolsa, según las circunstancias del mercado y que, por consiguiente, no se podía afirmar que conservar unas acciones determinaba automáticamente una pérdida, pues, por el contrario, el mercado puede evolucionar favorablemente. Finalmente propuso como excepciones las que denominó “irregularidad del poder”, e “ineptitud formal de la demanda” al existir indebida escogencia de la acción, porque la acción de reparación directa no es el medio de control para pretender la indemnización de perjuicios causados con un acto administrativo o por una cláusula pactada en un contrato estatal (fol. 38 a 51 C. 1). 3.2 Por su parte la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, contestó la

demanda para oponerse a todas las pretensiones y como razones de su defensa señaló que la acción de reparación directa no es el medio adecuado para el asunto objeto del proceso, por cuanto de los hechos aducidos en la demanda se aprecia que la base de inconformidad del impugnante tiene su fuente en la existencia de un contrato de compraventa de acciones, en el cual, una vez realizada la oferta de venta, el demandante la aceptó en las condiciones que se le ofrecían, entre ellas la prevista en el numeral 2º del artículo 14 del Decreto 2290 de 1993 y que, en tal virtud, voluntariamente adquirió algunas de ellas. De otra parte afirmó que el Consejo de Estado encontró ajustado a la Constitución Política los controles y limitaciones contenidos en el anterior precepto normativo (fol. 52 a 79 C.1).

4. Concluida la etapa probatoria iniciada por auto de 2 de septiembre de 1996(fol. 81 a 84 C.1) se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por auto de 31 de agosto de 2000 (fol. 301 C.1), término durante el cual las partes presentaron sus respectivos memoriales, así: 4.1. La parte demandante, para argumentar que la acción de reparación directa si era la adecuada para controvertir el asunto porque en la demanda solicitó inaplicar el artículo 14 del Decreto 2290 de 1993 y que, por lo mismo, se debía examinar de nuevo la tesis sentada en procesos similares según la cual la acción pertinente sería la contractual (fol. 186 a 190 y 302 C.1).

4.2. Por su parte, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras reiteró los argumentos de defensa que planteó en la contestación de la demanda en relación con la ineptitud de la demanda, porque –a su juicioel perjuicio que se reclama surge de un contrato y las pretensiones se basaron en afirmar que existe un acto administrativo ilegal, el cual ya fue declarado ajustado a la Constitución por el Consejo de Estado (fol. 303 a 326 C.1). 4.3. De igual manera, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en esta oportunidad realizó un recuento de la prueba recaudada y reiteró que la acción escogida por el demandante no era la apropiada, razón por la cual solicitó se profiera sentencia inhibitoria o, subsidiariamente, se nieguen las pretensiones de la demanda al no haberse causado ninguna clase de daño antijurídico al demandante (fol. 327 a 359 C.1). 4.3. El Ministerio Público guardó silencio.

II. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia de 12 de diciembre de 2000, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el perjuicio reclamado se derivó de la aplicación de una cláusula contractual y que en la demanda no se había invocado la nulidad del contrato como decisión que el juez debiera tomar para la prosperidad de sus pretensiones indemnizatorias (fol. 361 a 370 C.2).

III. Recurso de apelación La parte demandante, mediante escrito de 18 de diciembre de 2000, impugnó la

sentencia (Fol. 372 C.2), por considerar que en este caso no se presentó un libre ejercicio de la voluntad contractual de las personas que adquirieron las acciones porque la restricción de negociación de éstas fue impuesta de manera unilateral por el Gobierno Nacional en un acto administrativo (fol.380 a 381 C. 2).

IV. Trámite de la segunda instancia Por auto de 31 de enero de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección “B”, concedió el recurso de apelación interpuesto

(fol. 374 C. 2), siendo admitido por el Consejo de Estado por auto de 4 de mayo del mismo año (fol. 382 C.2). Por auto de 12 de junio de 2001 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fol. 384 C.2), término durante el cual

1. La parte demandada, Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fol.385 a 412 C. 2) y Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (fol. 413 a 436 A C. 2), reiteraron los argumentos planteados en la primera instancia y, demandante y Ministerio Público, guardaron silencio.

IV. Consideraciones:

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al lucro cesante a favor del demandante se estimó en suma superior a $ 100.000.000, mientras que el monto exigido en el año 1995 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera

vocación de segunda instancia era de $ 9.610.0001.

2. La ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

La Sección al conocer de un asunto similar al que es objeto de debate en este proceso, señaló que la acción de reparación directa no era la vía adecuada para procurar la indemnización pretendida, toda vez que el perjuicio cuya indemnización se reclama no deviene de un hecho, ni de una omisión, ni de una operación administrativa, sino de una cláusula de carácter contractual que impidió la negociabilidad de las acciones, limitación que, según las previsiones del decreto 2290 de 1993, debía ser incluida en los contratos de compraventa referidos a dichas acciones, por lo que en tales condiciones la acción procedente era, sin duda, la contractual. Así razonó la Corporación en tal oportunidad2: “El art. 86 del C.C.A., consagra la acción adecuada y propicia para deducir en contra del Estado la condigna responsabilidad patrimonial de daños antijurídicos causados por hechos, omisiones u operaciones administrativas imputables al Estado, o por ocupación temporal o permanente de inmuebles a causa de trabajos públicos. Se trata de la vía procesal pertinente para ventilar los conflictos de intereses surgidos de modo extracontractual entre los particulares y el Estado. En general, es la acción prevista por el ordenamiento para la reparación directa de los daños cuando no existía vínculo previo alguno entre la víctima y el Estado causante de ese daño. Al paso que las acciones de los arts. 85 y 87 del C.C.A. exigen relación o vínculo jurídico dentro del cual haya surgido el

conflicto, la acción del art. 86 no precisa de tal relación. Así por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento se desencadena a raíz de una controversia entre el Estado y un servidor público, un contribuyente, un usuario del servicio público, y en general un administrado vinculado o en vías de vincularse con el Estado. Ese es el vasto campo donde hace presencia el acto administrativo para justamente crear, modificar o extinguir 1 Decreto 597 de 1988. 2Auto del 30 de enero de 1997. M. P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación No: 12432. Demandado: Nación. Ministerio de HaciendaFondo de Garantías de Instituciones Financieras. las situaciones jurídicas concretas y particulares. La ilegalidad de ese acto administrativo y el consecuente restablecimiento del derecho vulnerado vienen a ser los puntos centrales de las pretensiones factibles de deducir por la vía del art. 85 del C.C.A. “El art. 87 del C.C.A. es en cambio el pertinente para ventilar los conflictos entre el Estado y un especial administrado: el contratista. Como tradicionalmente ha sido vista de forma distinta la relación jurídica Estado-contratista, el legislador creó una vía especial para deducir la responsabilidad contractual. Las pretensiones de este instituto se deben estructurar de acuerdo con la relación subyacente y así se hablará de la nulidad, revisión, existencia, incumplimiento del contrato y de las consecuencias naturales a cada opción. “Con lo anterior la Sala relieva cómo a cada acción le corresponde una pretensión, según los hechos que conformen o

constituyan el conflicto. El sistema procesal para endilgarle al Estado responsabilidad por daños, está, en consecuencia, configurado por los arts. 85, 86 y 87 del C.C.A. No se trata de un aspecto o tema librado o la voluntad de la parte actora, o de quien va a accionar. Si de los hechos se desprende una relación laboral, de carácter estatutario, el conflicto ahí surgido deberá ser tramitado procesalmente por la acción prevista en el art. 85 del C.C.A. Si de esos hechos, en cambio, se desprende la existencia de una relación contractual, el conflicto se deberá examinar por la acción del art. 87. Y si el conflicto de intereses no surge de ninguna relación jurídica en particular, sino que se fundamenta en el MEMINEM LAEDERE, la acción para enjuiciarlo será el art. 86 del C.C.A. Las pretensiones deben corresponder y armonizar con los hechos y con la acción que éstos determinen. “Es en la demanda donde deben quedar debidamente fijados los hechos, planteada la acción y exigida la pretensión. Un error en este acto procesal no puede ser pasado por alto debido a que producirá un fallo inhibitorio que el derecho procesal moderno se esfuerza en evitar ante la imposibilidad funcional del juez para corregir ese fundamental extremo de la demanda. “En el caso de autos es evidente que de los hechos de la demanda no surge ninguna hipótesis que sirva de sustento a la pretensión de reparación directa. Es indudable que entre los actores y el Estado existió una relación jurídica gobernada o bien por el contrato de

compraventa de acciones o bien por los decretos 2049 y 2290 de 1993, y aún por todos esos actos jurídicos. Como fuese, la acción pertinente no es la prevista por el art. 86 del C.C.A. Las pretensiones formuladas por la parte actora desfiguran a propósito esa realidad, sólo con el fin de aparentar la pertinencia de una demanda formulada para deducir responsabilidad extracontractual o por fuera de toda relación jurídica, cuando realmente había responsabilidad por acto administrativo dictado dentro de una relación jurídica ya constituida o a punto de constituirse. “La sala, para corroborar lo anterior, se detiene en los hechos 5.1, 5.2 y 5.5 del libelo. En primer término se informa que cada uno de los demandantes adquirió acciones del Banco de Colombia en los términos señalados por los decs. (sic) 2049 y 2290 de 1993 y según el cuadro que ahí figura. Se aduce enseguida que esa operación estuvo regulada por esos decretos. Luego alega que sobre las acciones compradas por los actores pesan gravámenes, multas penalidades en caso de que tales acciones fueran vendidas dentro de los dos años siguientes a su adquisición. Tal cosa, se dice en la demanda, equivale a una “congelación del capital durante el plazo del gravamen o la garantía.... lo cual.... conduce a una inmediata pérdida económica” (fl. 12). Según ese acto procesal, las medidas restrictivas fueron impuestas por el art. 14 del dec. (sic) 2290 de 1993, de que pide, además, se inaplique al sub júdice según la pretensión 4.3, ya transcrita.

“Adviértase como, de entrada, las circunstancias fácticas que conforman el conflicto de interés ponen de presente la existencia de por un lado, un acto jurídico unilateral como lo es el dec.(sic) 2290 de 1993 y por otro, la existencia de un contrato de compraventa de acciones entre la parte demandada y la demandante. Todo ello implica la existencia de un vínculo jurídico entre ambas partes cuya dinámica generó el conflicto propuesto en la demanda. Empero las pretensiones de la demanda no armonizan con la causa petendi, pues son propias de responsabilidad aquiliana, extracontractual o sin vínculo previo entre las partes. Ahí, en esa discordancia radica el error de la demanda que no debe, por ende, tramitarse” Al analizar los presupuestos fácticos del proceso en el que se adoptó el antecedente al cual acaba de hacerse referencia y los que son objeto de estudio en esta oportunidad, encuentra la Sala que guardan entera similitud, puesto que se está ante un conflicto derivado del contrato de compraventa de acciones suscrito entre la parte demandante y la demandada, conflicto que se relaciona con la cláusula de prohibición de enajenación de las acciones allí convenido, so pena de la imposición de una multa, también allí prevista, cláusula que tuvo fundamento en lo dispuesto en el artículo 14 del decreto 2290 de 1993, situación que lleva a concluir que se presentó un vínculo jurídico entre las partes alrededor del cual se plantea la controversia. Debe destacarse en relación con el mismo antecedente, que las pretensiones formuladas en los dos procesos son las mismas y presentan la misma

incongruencia, puesto que son propias de la responsabilidad aquiliana, extracontractual o sin vínculo previo entre las partes y no armonizan con los presupuestos fácticos que les sirven de sustento. Al encontrarse similitud señalada entre los presupuestos fácticos y las pretensiones entre el proceso ya decidido por la Sección al que se acaba de hacer referencia y el que ahora es objeto de estudio, la Sala reitera ese lineamiento porque no existen razones que válidamente la puedan llevar a apartarse de él, pues lo contrario equivaldría a ir en contravía de los principios de igualdad y seguridad jurídica3 En conclusión, la indebida escogencia de la acción de reparación directa torna inepta la demanda para conocer del asunto en el que se persigue la indemnización de los perjuicios alegados por la parte demandante, razón por la cual se modificará la parte resolutiva de la sentencia apelada, para precisar – como consecuencia de dicha circunstanciaque la Sala habrá de declararse inhibida para estudiar de fondo la controversia4.

4. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no hay lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, el 12 de diciembre de 2000, la cual quedará así: 3Sentencias C-44 de 19997 y T-766 de 2008. 4En elación con la procedencia de la sentencia inhibitoria, se pronunció la Sección en las sentencias de 23 de junio de 2010. M. P. Dra. Gladys Agudelo Ordóñez. Radicación No. 85001-23-31-000-1998-0012901(18319) y 11 de agosto 2010. M. P. Dr. Enrique Gil Botero. Radicación No. 76001-23-25-000-199501884-01(16941) “Primero. INHIBIRSE de decidir la acción de la referencia.

SEGUNDO: No se condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y PUBLIQUESE

HERNAN ANDRADE RINCON

MAURICIO FAJARDO GOMEZ GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

(E)