CE-25000-23-26-000-1995-01662-01(22376)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Caso lesiones a soldado prófugo o desertor por otro soldado en operativo de búsqueda, con arma de dotación oficial / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / FALLA DEL SERVICIO POR USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / DAÑOS CAUSADOS A SOLDADO CONSCRIPTO - Procede reconocimiento de perjuicios morales y daño a la salud / SOLDADO CONSCRIPTO - Soldado desertor o prófugo [El] día 7 de octubre de 1995, el soldado conscripto (…) al momento de observar que lo perseguía una patrulla militar, se había echado a correr, tal comportamiento derivaba del miedo que interiorizaba al verse evadido de las instalaciones militares y consciente del incumplimiento del reglamento militar. Circunstancias estas que, sin embargo, no justificaban la lesión que le fue causada toda vez que se trataba de un “soldado inerme, nervioso y sin posibilidad de defensa” (…). Encuentra la Sala debidamente acreditado en el proceso que el señor (…) sufrió lesiones en su cavidad abdominal como consecuencia de un disparo con arma de fuego (…) para los momentos en que se ocasionó el daño, el lesionado ostentaba la calidad de prófugo y es bajo esa óptica que deberá estudiarse el asunto puesto a consideración (…). [Al respecto,] considera la Sala que el uso de una arma de dotación en contra del señor (…) resultó una conducta desproporcionada configurativa de una falla en el servicio. Lo anterior en cuanto el prófugo al

momento de ocurrencia de los hechos, se encontraba desarmado, en ningún momento intentó agredir a sus perseguidores los cuales dicho sea de paso lo superaban ampliamente en número y, además, contaban incluso con un vehículo automotor que -sin lugar a dudasfacilitaba darle alcance. Todas esas circunstancias conllevaban a que el operativo montado estuviera en una amplia posición de ventaja sobre el fugitivo y permitiera darle captura sin necesidad de exponer su vida (…), [por tanto,] la reacción del soldado [guardia] (…) al disparar contra [el soldado conscripto] (…) desde un vehículo en movimiento, es a todas luces desmedida con la orden que legítimamente le había sido encomendada, la cual no era otra sino simplemente darle captura.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115

CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Niega

[Q]ue no hay lugar a declarar concurrencia de culpa emanada de la conducta del señor (…) en tanto, el hecho de intentar darse a la fuga, no puede ser tenido como una conducta determinante del daño causado. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. No declaró probada [L]a pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de las lesiones de que fue víctima el señor (…) en hechos sucedidos el 7 de octubre de 1995 lo que significa que tenían hasta el día 7 de octubre de 1997

para presentarla y, como ello se hizo el 4 de diciembre de 1995, resulta evidente que el ejercicio de la acción ocurrió dentro del término previsto por la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 DAÑO A LA SALUD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LESIONES A SOLDADO CONSCRIPTO - Procede reconocimiento de perjuicios morales y materiales [S]e observa que en el reconocimiento médico legal obrante a folio 63 del cuaderno de pruebas se estableció la existencia de una secuela estética derivada del disparo recibido, “DEFORMIDAD FISICA DE CARÁCTER PERMANENTE”, aspecto del cual es posible inferir que se causó un daño físico, diferente al simple daño moral susceptible de ser resarcido, por lo que se condenará al pago de 20 salarios mínimos legales por este concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01662-01(22376)

Actor: LISANDRO NIÑO MONTENEGRO Y OTROS

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 15 de noviembre de 2001 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones.

El señor LISANDRO NIÑO MONTENEGRO a nombre propio, los señores PEDRO NIÑO SALGADO Y AURA MARIA MONTENEGRO a nombre propio y en representación de los menores PEDRO PABLO, RUSMIRA, LIDA PATRICIA y MARIA SOFIA NIÑO MONTENEGRO, y los señores LUZ MERY NIÑO MONTENEGRO, LUIS HERNANDO NIÑO MONTENEGRO y RAFAEL ANTONIO NIÑO MONTENEGRO por intermedio de mandatario judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa enderezada en contra de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a quienes señalaron como parte demandada, mediante libelo presentado el día 4 de diciembre de 1995 solicitaron que, previos los trámites de ley, con citación y audiencia de la parte demandada y del Señor Agente del Ministerio Público, se declarara la responsabilidad administrativa de la demandada por la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con las lesiones causadas al

señor LISANDRO NIÑO MONTENEGRO.

Solicitaron, a título de indemnización: i) por perjuicios morales, la suma de mil (1.000) gramos oro para cada uno de los demandantes. ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas de dinero que se

establecieran en el proceso, de conformidad con los factores salariales que devengaba la víctima. Pidieron que, en caso de no poder realizarse la liquidación de tales perjuicios, por razones de equidad, se condenara a favor de cada uno de los demandantes la suma de 4000 gramos oro. iii) por perjuicios fisiológicos, la suma de 80 millones de pesos o el equivalente a 4000 gramos oro. Como fundamentos de hecho narró la demanda que el día 7 de octubre de 1995, el soldado conscripto LISANDRO NIÑO MONTENEGRO se encontraba esperando transporte con el fin de ir a visitar una tía, momentos en los cuales fue herido con arma de fuego accionada por uno de sus compañeros desde la puerta trasera de un bus de servicio público. Explicó el libelo que el lesionado fue recogido por sus compañeros y trasladado al Hospital Militar Central de Santafé de Bogotá, lugar donde, a consecuencia de la herida causada, presentó complicaciones que desembocaron en una peritonitis que estuvo a punto de causarle la muerte. Indicó la parte actora que si bien el lesionado, al momento de observar que lo perseguía una patrulla militar, se había echado a correr, tal comportamiento derivaba del miedo que interiorizaba al verse evadido de las instalaciones militares y consciente del incumplimiento del reglamento militar. Circunstancias estas que, sin embargo, no justificaban la lesión que le fue causada toda vez que se trataba de un “soldado inerme, nervioso y sin posibilidad de defensa”.

2. Trámite en primera instancia.

La demanda así formulada se admitió por auto de 9 de febrero de 19941, el que se

notificó en debida forma a la parte demandada y al señor Agente del Ministerio Público. Dentro del término de fijación en lista, la demandada dio contestación al libelo para oponerse a sus pedimentos al considerar que se encontraba demostrada la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad en tanto el soldado conscripto NIÑO MONTENEGRO se dio a la fuga de la sala de detenidos donde se encontraba recluido en vista de encontrarse sindicado, entre otros, del delito de acceso carnal violento. Evasión que, adujo, legitimó a sus vigilantes a proceder de la forma en que se actuó, en tanto se trataba de un delincuente con una peligrosidad indiscutible2. Posteriormente se decretaron y practicaron pruebas, luego de lo cual se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión3. Demandante y demandada reiteraron los argumentos de la demanda y su contestación4. El Ministerio Público guardó silencio durante esta etapa procesal.

3. La sentencia apelada5.

Después de realizar la correspondiente valoración probatoria, el Tribunal a quo consideró que las pretensiones de la demanda no se encontraban llamadas a prosperar al considerar que fue la conducta del soldado NIÑO MONTENEGRO la causa exclusiva del daño, ya que al darse a la fuga dio lugar al operativo correspondiente para recapturarlo y al desobedecer las órdenes de alto proferidas por el soldado que lo perseguía, lo obligó a hacer uso de su arma de dotación oficial.

4. El recurso de apelación6.

1 Fl 24 Cdno Principal.

2 Fls 30-33 Cdno Principal 3 Fl 102 Cdno Principal 4 Fls 103-135 Cdno Principal. 5 Fl 140-147 Cdno Principal. 6 Fl 160-181 Cdno Principal. Inconforme con la anterior providencia, la parte actora interpuso recurso de alzada en tiempo oportuno en el cual insistió en la falla del servicio como título de imputación aplicable, en tanto se encontraba demostrado que el disparo realizado contra la humanidad del soldado NIÑO MONTENEGRO fue desproporcionado y, además fundamentó la responsabilidad del Estado en el régimen objetivo aplicable a los conscriptos. Indicó que estaba demostrada la violación de los reglamentos militares por cuanto en caso de extrema urgencia se debió disparar sobre partes no vitales para evitar daños graves a la integridad personal del soldado.

5. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación se admitió mediante auto de 26 de julio de 20027, trámite luego del cual se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión mediante auto de 16 de agosto de la misma anualidad8, oportunidad frente a la cual demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 15 de noviembre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, pues la pretensión mayor se estimó en la demanda en 4000

gramos oro, equivalentes para el 4 de diciembre de 1995 a un valor de $ 49.567.080 mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de doble instancia era de $9.610.000 (Decreto 597 de 1988). Toda vez que la alzada se encamina en contra de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, la Sala no tiene limitación alguna al momento de resolver el presente asunto. 7 Fl 198 Cdno Principal 8 Fl 200 Cdno Principal

2. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos9.” En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de las lesiones de que fue víctima el señor LISANDRO NIÑO MONTENEGRO en hechos sucedidos el 7 de octubre de 1995 lo que significa que tenían hasta el día 7 de octubre de 1997 para presentarla y, como ello se hizo el 4 de diciembre de 1995, resulta evidente que el ejercicio de la acción ocurrió dentro del término previsto por la ley (Art. 136 del CCA).

3. Cuestión previa. Valoración de la prueba trasladada.

Antes de entrar al estudio del caso puesto a consideración de la Corporación, la

Sala encuentra que fue allegada al proceso, copia auténtica del proceso penal adelantado por la justicia penal militar por lesiones causadas al señor LISANDRO NIÑO MONTENEGRO, elemento que será valorado en su integridad, incluso en cuanto a la prueba testimonial que contiene, toda vez que fue practicada por la parte contra quien se aducen y, de conformidad, con lo expresado por esta Corporación que en anterior pronunciamiento se refirió al tema en los siguientes términos10: “Ahora bien, respecto de los testimonios rendidos ante la jurisdicción penal militar, se debe tener en cuenta lo afirmado por la Sala en otras ocasiones, en el sentido de que, en casos como el que es objeto de estudio, tales pruebas pueden ser valoradas, pues se practicaron con audiencia de la parte contra quien se aducen. En efecto, ha dicho lo siguiente: “ ‘... Sobre este punto, es pertinente advertir que, si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 (sic) del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente 9 Para la fecha de presentación de la demanda esa era la norma, luego desde el día siguiente. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 31 de marzo de 2005, Consejero Ponente RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Expediente 16237, reiterada recientemente en Sentencia de 18 de febrero de 2010 Exp.18756 Consejero Ponente. ENRIQUE GIL BOTERO. consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de

conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento ....’ ”.11 Sin embargo, no se valorará la indagatoria rendida en esa actuación por el soldado JHON JAIRO MARTINEZ BARAHONA en tanto al ser recepcionada sin la formalidad del juramento –como en tal caso lo impone la ley-, no cumple con los requisitos para ser considerada como prueba testimonial. Tampoco se tendrá en cuenta el testimonio rendido por el señor LISANDRO NIÑO MONTENEGRO toda vez que el declarante es integrante de la parte actora.

4. El daño antijurídico.

Encuentra la Sala debidamente acreditado en el proceso que el señor LISANDRO NIÑO MONTENEGRO sufrió lesiones en su cavidad abdominal como consecuencia de un disparo con arma de fuego. Así se detalló su condición en el resumen de la Historia Clínica del Hospital Militar Central obrante a folio 17 del cuaderno de pruebas. “Paciente de 20 años que sufre herida por arma de fuego 10 min antes de su ingreso presentando envisceración con exposición del colon, se encuentra estable hemodinámicamente, se lleva a cirugía en la que se encuentra OE en línea axilar anterior con último cartílago costal y FX del mismo, no penetrante al tórax, lesión G I en cara anterior gástrica por quemadura, 4 lesiones perforantes sobre el colon transverso y lesión G I de lóbulo hepático derecho,

se realiza resección en cuña de lesión gástrica y resección de colon transverso con anastomosis y se cierra defecto de pared epigástrica con malla. La evolución del paciente con síndrome de dificultad respiratorio que se maneja exitosamente con O2 únicamente, evoluciona afebril, con manejo de las heridas con curaciones sin complicaciones con tolerancia de la VO y tránsito intestinal normal, fue manejado con clindamicina y amikacina. Sale con control por la consulta externa y en plan de curaciones.” Con fundamento en lo anterior ha de entenderse que se encuentra acreditado el daño sufrido por los demandantes, en tanto un miembro de su núcleo familiar fue lesionado en su integridad con un arma de fuego, circunstancia que, sin lugar a dudas, no estaban en la obligación de soportar, siendo procedente el estudio de la imputabilidad del daño a la entidad convocada al proceso. 11 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia de 4 de diciembre de 2002, Exp. 13623.

5. Lo probado en el proceso. Forma de ocurrencia de las lesiones causadas a LISANDRO NIÑO MONTENEGRO. Falla en el servicio por desproporción en el uso de la fuerza por parte del Ejército Nacional.

Se encuentra demostrado que el señor LISANDRO NIÑO MONTENEGRO pertenecía al momento de los hechos al Batallón de Artilleria No 13, CAPITAN “FRANCISCO DE PAULA AGUILAR” de conformidad con la constancia obrante a folio 138 del cuaderno principal. Sin embargo, de conformidad con el acervo

probatorio, en especial de la investigación disciplinaria adelantada por los hechos ocurridos, se tiene que el soldado NIÑO MONTENEGRO se encontraba detenido en ese centro militar sindicado del delito de violación. De lo anterior, puede deducirse con claridad que no le asiste razón a la parte demandante al invocar la calidad de soldado conscripto del señor NIÑO MONTENEGRO como base para construir la responsabilidad estatal con base en un régimen objetivo, en tanto, para los momentos en que se ocasionó el daño, el lesionado ostentaba la calidad de prófugo y es bajo esa óptica que deberá estudiarse el asunto puesto a consideración de la Sala. Aclarado lo anterior, en cuanto a la forma en la cual se desencadenaron los hechos por los que hoy se demanda, se tiene que obra el Informe rendido por el Comandante de la batería de intendencia CT CARLOS HUGO RINCON CAMARGO, en el cual se consignó la siguiente información12. “Por medio del presente me permito informar a mi Coronel sobre los hechos ocurridos el día 7 de oct del presente año en el cual resulto herido el soldado NIÑO MONTENEGRO LIZANDRO del 5-C-95 así: “Siendo aproximadamente las 14.00 horas el C.P MORALES JIM GERMAN quien se encontraba de suboficial de administración sacó el personal de detenidos para las visitas y aprovechando el descuido de este mismo, el soldado antes mencionado se dirigió al alojamiento y se ocultó en el baño de la ASPC para cambiarse de ropa y fugarse cuando fue sorprendido por el SL MARTINEZ BARAHONA JOHN quien se encontraba de centinela de

alojamiento, al ver esto salió a informar al comandante de Guardia sobre este hecho, ya de vuelta vio al Sr Teniente RIVERA JAIMES ALEXANDER, cuando llegaron al alojamiento ya no se encontraba el soldado, iniciaron su persecución y búsqueda encontrándolo fuera de las instalaciones de la Escuela corriendo, en ese momento el soldado le gritó que se detuviera en varias oportunidades, pero al ver que este hacia caso omiso le hizo un disparo causándole lesión a la altura del abdomen, de inmediato fue trasladado al Hospital Militar”. 12 Fl 68 Cdno de pruebas En similar sentido, aparece a folio 72 del cuaderno de pruebas, la declaración rendida por el TE RIVERA JAIMES ALEXANDER , en la cual explicó que el detenido NIÑO MONTENEGRO logró evadirse de las instalaciones militares donde era custodiado, razón por la cual, se procedió a montar un operativo de emergencia para recapturarlo y una vez divisado el prófugo, se procedió a darle voces de alto, obteniendo respuesta negativa, razón por la cual, el soldado MARTINEZ BARAHONA dio uso a su arma de dotación oficial y disparó en contra de NIÑO MONTENEGRO, lesionándolo en el abdomen. Así lo expuso el oficial. “El día sábado 7 de octubre me encontraba yo en la entrada al Comando de la Escuela como a eso de las dos de la tarde cuando llegó el soldado MARTINEZ BARAHONA acompañado del dragoneante que se desempeñaba como relevante cuyo nombre no recuerdo pero si se quién es y lo puedo identificar, a contarme que había un detenido en el alojamiento de la Batería

ASPC que se estaba quitando el overol de detenido y colocándose ropa de civil presuntamente con intenciones de volarse, por lo que lo mandé que se fuera corriendo con el relevante y lo detuvieran, en se mismo instante me encontré como con 5 soldados de la Batería “B” que estaban de pelotón de reacción y les dije que se fueran corriendo con el relevante a coger a un detenido que parecía que se iba a volar, yo seguí la acción con la mirada hasta la tienda del soldado mientras caminaba, cuando llegué a la altura de la tienda del soldado vi que los soldados del pelotón de reacción estaban saltando la malla junto con el relevante a lo que supuse que el soldado ya se había volado, ahí si me vine corriendo hasta la plaza de armas y cogí un Avir que estaba ahí con conductor, subí cuatro soldados más del pelotón disponible y salimos rápido por la guardia en dirección hacia Usme, llegamos hasta donde se termina la Escuela y pasa la primera entrada de la Empresa de Concretos y ahí me encontré al soldado MARTINEZ quien estaba al otro lado de la calle, es decir a mano derecha de la calle de Sur a Norte, el soldado lo que me expresó fue, “mi teniente, se voló ya”, como yo no había cruzado la calle y a ese lado hay una zanja con aguas negras le dije a los soldados que buscaran dentro del hueco que a lo mejor estaba por ahí metido ya que no se veía a nadie por ahí, en esas estábamos cuando uno de los soldados que venía atrás me dijo “mi teniente allá va”, señalándome a una

distancia de unos 400 metros al sur y fue cuando yo vi que una persona iba corriendo por la avenida hacia el sur, entonces nosotros salimos corriendo detrás, yo iba de segundo, de primero iba MARTINEZ, cuando ya el Avir había dado paso porque teníamos el tráfico trancado, el Avir arrancó también hacia allá y yo me colgué del carro para llegar más rápido, yo me bajé como a unos doscientos metros detrás del soldado porque él ya se había abierto hacia la derecha hacia un potrero, ahí ya se le estaba gritando que alto, que parara, cuando pasó el soldado MARTINEZ colgado de un bus gritando “alto, alto” y lo siguiente que escuche fue un disparo y el soldado detenido ya se estaba quejando y se botó al suelo, enseguida llegué yo y vi que tenía una herida en el estómago….” En cuanto a la existencia de órdenes de abrir fuego contra el soldado en fuga, este declarante afirmó no haberlas manifestado ninguna, toda vez que se encontraba a cierta distancia del soldado MARTINEZ BARAHONA: “Ninguna, yo me encontraba en otro sitio diferente más atrás de él y lo que vi fue que él disparó desde un bus en movimiento colgado de la puerta”. Los anteriores elementos probatorios fueron valorados por la justicia penal militar. Es así como el Juzgado Cuarto de Instrucción Militar de Bogotá, al resolver la situación jurídica de MARTINEZ BARAHONA se abstuvo de dictarle medida de aseguramiento13 al considerar que actuó bajo el estricto cumplimiento de un deber legal. Así lo expuso en la providencia: “Analizado el material probatorio recaudado en desarrollo de la instructiva y

vista la norma en comento, tenemos que el accionar del SL MARTINEZ BARAHONA JHON, efectivamente tuvo como resultado las lesiones sufridas por el SL NIÑO MONTENEGRO LISANDRO, pero como resultado de una acción propia del servicio y en ejercicio de funciones inherentes al mismo, pues el día de los hechos se encontraba de centinela debidamente nombrado por la orden del día y al presentarse la fuga del SL NIÑO MONTENEGRO LISANDRO actuó de otra parte en cumplimiento de la orden que le impartió el Teniente RIVERA, con la única finalidad de lograr la recaptura del prófugo, hecho este que efectivamente se logró pero con las consecuencias anotadas, ante la negativa de detener su huida ante las voces de alto que le dio el sindicado y a las cuales no puso atención alguna, viéndose en la necesidad de hacer uso de su ama para lograr el cumplimiento de la orden e impedir la fuga del detenido NIÑO MONTENEGRO. “Se trataba efectivamente de evitar la fuga del detenido NIÑO MONTENEGRO LISANDRO, quien se encontraba legalmente privado de su libertad por orden del fiscal 27 de Garagoa bajo la sindicación de ACCESO CARNAL VIOLENTO, circunstancia ésta acreditada dentro del proceso… “Se deduce de todo lo anterior que el hecho imputado al SL MARTINEZ BARAHONA se encuentra plenamente justificado al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 num 1 y 2 del Código Penal Militar, en razón que su comportamiento obedeció al estricto cumplimiento de un deber legal y al cumplimiento de una orden legítima, como fue la impartida por el teniente

RIVERA y encaminada a impedir que el lesionado, quien se encontraba detenido, eludiera la seguridad y se pusiera fuera del alcance de las autoridades, no siendo por ello procedente proferir medida de aseguramiento en contra del sindicado, por haber actuado en circunstancias excluyentes de culpabilidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 636 del estatuto castrense” Posteriormente y a petición del Ministerio Público, el Juzgado de Instrucción dictó auto de cesación de procedimiento14 bajo los mismos razonamientos que le 13 Fls 139-147 Cdno de pruebas. 14 Fls 157-162 Cdno Principal conllevaron a abstenerse de imponer medida de aseguramiento. Así reza dicho auto: Pues resulta evidente que el procesado MARTINEZ BARAHONA JHON se encontraba en servicio activo para la época de los hechos y cumpliendo órdenes relacionadas con el servicio como Centinela debidamente nombrado por la orden del día No 276 del 06 de octubre de 1995 (Fl 11) y al percatarse de la fuga del occiso de la fuga del soldado NIÑO MONTENEGRO quien se encontraba legalmente privado de su libertad por orden del fiscal No 27 de Garagoa (Boyacá) por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO (Fl 66 ss) procedió a perseguirlo con la única finalidad de lograr la recaptura del mismo, conforme a la orden clara, precisa, lógica y oportuna, recibida en forma verbal por su inmediato superior TE RIVERA JAIME ALEXANDER. Fue así que en cumplimiento de un deber legal y de una orden legítima que le fue impartida

que maniobró su fusil para evitar la fuga de la víctima con las consecuencias consabidas… …significa lo anterior que desarrolló su conducta con la única y exclusiva finalidad de impedir la consumación de la fuga o huida iniciada por el ofendido, soldado NIÑO MONTENEGRO”. Dicha decisión finalmente fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior Militar al momento de resolver el grado de consulta15 . Así las cosas, encuentra la Sala que está plenamente acreditado en el proceso que las lesiones por las que hoy se reclama ocurrieron con arma de dotación oficial accionada por agente estatal dentro de una labor propia del servicio, como era la de recapturar al prófugo NIÑO MONTENEGRO, sin embargo tal actuación, se considera, configuró una falla en el servicio por ausencia de necesidad en el uso de las armas, tal y como pasa a explicarse. Ciertamente la Sección ha manifestado en reiterada jurisprudencia que el accionar de las armas por parte del fuerza pública, sólo puede responder a situaciones extremas y siempre como último recurso, por cuanto de autorizarse su accionamiento en casos que no representen riesgos evidentes contra la vida e integridad de los asociados, se estaría legitimando el uso excesivo de las armas como forma de control del orden público y la paz ciudadana, con lo que se desconocerían los cometidos propios de los organismos armados instituidos para la protección de las personas y el Estado. Es así como en sentencia de 13 de diciembre de 199316, la Sección consideró que no era aceptable que las autoridades militares accionaran sus armas de 15 Fls 173-176 Cdno Principal

16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp 8486. Cons Ponente Dr Julio Cesar Uribe Acosta. dotación en contra de los delincuentes que huyen, en tanto tal proceder constituye una forma de aplicar la pena de muerte en contra de los delincuentes, sanción no aplicable en el marco legal y constitucional colombiano. Así razonó la Sala en aquella oportunidad: “Para la Sala resulta bien probado que el occiso había hurtado la motocicleta, y que para asegurar el producto de su conducta antijurídica huyó sin atender los requerimientos de la autoridad. No obstante esta realidad, para la Corporación resulta censurable e inaceptable, desde todo punto de vista, que se aplique la ley de fuga contra el delincuente. La pena de muerte no existe constitucionalmente en Colombia, y, por lo mismo, la magistratura tiene el deber jurídico y moral de ser estricta en la valoración de la conducta de la administración, cuando a través de sus agentes incurre en atentados contra la dignidad de la persona humana. La fuerza pública se supone especialmente preparada para hacerle frente a situaciones de policía como la que dio origen a la tragedia que ahora se lamenta. Si ella estuviera autorizada para disparar, en todos los eventos en, que el delincuente huye, no cumpliría una misión de orden sino de desorden”. En similar sentido, la Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de los eventos en los cuales es permitido a los agentes del orden hacer uso de sus armas de dotación oficial, siempre bajo el entendido de que se trata de ocasiones excepcionales y que generalmente corresponden a situaciones de agresión y peligro a la vida e integridad de la comunidad, en efecto en sentencia de 11 de

marzo de 2004, expediente 14.777, con ponencia del Dr. Alier E. Hernández Enríquez 17, la Sala consideró : “…sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones18. Así lo consideró, por ejemplo, en sentencia del 27 de julio de 2000: “ ‘Se agrega que aún en el evento de que los señores Orlando y James Ospina hubieran sido delincuentes y que pretendieran extorsionar a la señora Mélida Díaz, los funcionarios no estaban legitimados para sancionarlos con la pena de muerte, pues si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría 17 En el mismo sentido se pronunció la sección en sentencias proferidas el 7 de marzo de 2007, y el 10 de junio de 2009. Expedientes 14.777