CE-25000-23-26-000-1995-01705-01(15862)-2010

TERMINOS DE REFERENCIA O PLIEGO DE CONDICIONES / No obra el original o copia autenticada / COPIA SIMPLE - Ineficacia probatoria No obstante, tal y como quedó establecido al enunciar las pruebas que se aportaron al proceso, dentro del mismo no obra el original o una copia autenticada de dichos Términos de Referencia o Pliego de Condiciones, puesto que tan sólo se aportó una copia simple del mismo. Al respecto es necesario tener en cuenta que en materia probatoria, en los procesos contencioso administrativos, por expresa disposición del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, se deben aplicar, en cuanto resulten compatibles, las normas del C. de P. C., en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración. En relación con el valor probatorio de los documentos aportados al proceso, este último dispone en su artículo 252, que “El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad”, pero obviamente, bajo el entendido de que se trate de un documento público original, por cuanto en relación con las copias, el mismo Código dispone en su artículo 254 los eventos en los cuales las copias tendrán el mismo valor que el original, lo cual significa, contrario sensu, que si no reúnen alguna de las condiciones allí enlistadas, carecerán por completo de tal valor probatorio. DERECHO SUSTANCIAL - Normas procesales. De orden público Y en esta oportunidad, la Sala quiere relevar cómo lo expuesto no significa en manera alguna, ni así se podría afirmar, que se esté sacrificando el derecho sustancial por la observancia de un formalismo riguroso, toda vez que las normas

de naturaleza procesal, que son de orden público, constituyen también una garantía que el legislador consagra a favor de los destinatarios del servicio público de administración de justicia, que lo son no solamente los particulares, sino también las entidades públicas que acuden a él, bien en calidad de demandantes o bien, como en el sub-lite, con carácter de demandadas, quienes también, por lo tanto, son sujetos de protección por el ordenamiento procesal. En consecuencia, si las normas establecen una determinada forma de aportar las pruebas dentro de un proceso, no pueden las partes apartarse de tal exigencia, debiendo cumplir con los requisitos que la ley establece para la debida incorporación y valoración de las mismas; como tampoco puede el juez valorarlas en contra de lo dispuesto por el legislador, por cuanto ello atentaría contra los principios del Derecho Procesal de igualdad de las partes e imparcialidad del juez, con evidente desconocimiento del derecho constitucional al debido proceso (art. 29), que involucra, a su vez, los derechos de contradicción y defensa, como también desconocimiento del principio de la verdad procesal, que “Es la que surge del proceso, y más concretamente, la certeza que el funcionario jurisdiccional adquiere de los medios probatorios allegados y sobre la cual adopta su decisión. Es factible que esa certeza, de carácter subjetivo, no concuerde con la verdad real, vale decir, la conformidad entre los hechos y el conocimiento que se tiene de ellos, por cuanto los medios probatorios no siempre logren establecerla, sin embargo es la que impera y, por ende, está amparada de veracidad”. PLIEGO DE CONDICIONES - Es el reglamento rector del procedimiento de

selección Esto significa, en últimas, que para nada resulta indiferente o de menor importancia el hecho de que el supuesto documento público aportado lo haya sido en copia simple, por cuanto lo que ello implica es que no hay certeza acerca de su origen; no se puede afirmar que, efectivamente, a la luz de lo regulado por el estatuto procesal, se trate de un documento –o de su réplicaproducido por la autoridad a la cual se le atribuye, esto es el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA, respecto del cual, por tratarse de documento público –o copia debidamente autenticada-, pudiere admitirse la presunción de su autenticidad y, por lo tanto, en las condiciones en las que fue aportado al proceso, carece de todo valor probatorio. Como es bien sabido, no se trata de cualquier documento público éste que ahora se echa de menos, sino del reglamento rector del procedimiento de selección cuestionado en el sub-lite, pliego de condiciones o términos de referencia que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, rige tanto lo concerniente al procedimiento administrativo mismo de selección contractual -requisitos de participación, descripción del objeto a contratar, criterios de evaluación y calificación, etc.-, como también las condiciones de celebración y ejecución del futuro contrato, por lo cual resulta indispensable su consulta cuando de determinar la legalidad del procedimiento y la adjudicación se trata, como en el presente caso.

NOTA DE RELATORIA: Acerca del pliego de condiciones, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 2009, exp. 17.760.

TERMINOS DE REFERENCIA - Se requiere para determinar la legalidad del procedimiento de selección En consecuencia, sin conocer realmente cuáles fueron los factores de evaluación y calificación de las ofertas, los puntajes y criterios de ponderación incluidos en los Términos de Referencia que rigieron el respectivo proceso de selección, no puede establecerse tampoco si en el procedimiento de evaluación de las ofertas presentadas en el Concurso de Méritos 001 de 1994 adelantado por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO, se respetaron o no las disposiciones de los mismos. Sin ello tampoco resulta posible hacer un análisis y comparación objetivos de las ofertas presentadas en el concurso de méritos, para establecer si realmente la correspondiente a la sociedad TARS LTDA., fue mal calificada y si ha debido obtener mayor puntaje del asignado, de manera tal que le hubiere correspondido el segundo lugar en el orden de elegibilidad, como lo afirmó en su demanda y en consecuencia se hubiere hecho acreedora de la adjudicación parcial -en lugar de la firma que finalmente fue seleccionada por haber ocupado dicho segundo lugar-, imposibilidad que surge tanto de la ausencia del Pliego de Condiciones o Términos de Referencia, como de la no aportación de todas las propuestas que participaron en el procedimiento de selección, pues tal y como se advirtió, sólo se allegó la copia completa y autenticada de las correspondientes a dos de tales concursantes, las sociedades TARS LTDA., y RUEDA Y BARRERA Y

CIA. LTDA.

CARGA DE LA PRUEBA - Aplicación De otro lado, se observa que las descritas consecuencias de la omisión probatoria

advertida en el plenario obedecen a lo dispuesto por el artículo 177 del C. de P.C., de acuerdo con el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, norma que consagra, en estos términos, el principio de la carga de la prueba que le indica al juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que constituyen la causa petendi de la demanda o de la defensa, según el caso. Y en eventos como el que se analiza en el sub-lite, resulta evidente que la carga de la prueba recae en quien pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que demanda y, por lo tanto, la sociedad actora debe soportar las consecuencias de que este extremo del debate probatorio haya quedado sin demostrar, pues éste es el efecto que se desprende del hecho de que no obre en el plenario el documento rector del proceso de selección, del cual se pregona la ilegalidad del acto administrativo con el que culminó. ILEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO - Su falta de prueba releva del análisis de otras pruebas En cuanto no se probó pues, la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación en la forma como se alegó en la demanda, resulta irrelevante el análisis de las pruebas que la parte actora haya aportado o que se hayan practicado en el proceso tendientes a acreditar los supuestos perjuicios sufridos por la sociedad TARS LTDA., como consecuencia de no haber resultado favorecida con la adjudicación del concurso de méritos, razón por la cual la Sala se abstendrá de

efectuar su estudio. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Improcedencia / APELANTE UNICO - Principio de la no reformatio in pejus Finalmente, observa la Sala que en el sub-lite sólo apeló la parte demandante y el proceso no tiene la cuantía requerida para que pueda tramitarse el grado jurisdiccional de consulta a la luz de las normas legales vigentes para la época en que se profirió la Sentencia de primera instancia. En el presente caso, la Sentencia de primera instancia fue proferida el 2 de julio de 1998 y el monto de la condena ascendió a la suma de $194.478,70, suma muy inferior a la que para esa época daría lugar a la doble instancia ($ 4’312.000,oo), criterio éste adoptado por la Sala para determinar, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta. En consecuencia, al existir apelante único y ser improcedente el grado jurisdiccional de consulta, en el sub-lite opera el principio de la no reformatio in pejus y, por lo tanto, la Sentencia de primera instancia debe confirmarse en cuanto contiene reconocimientos a favor del aludido apelante único, con la advertencia de que se modificará el monto de la condena como consecuencia de su actualización utilizando para ello la fórmula usualmente utilizada por la jurisprudencia, toda vez que ello no implica variación alguna de la decisión del a-quo sino tan sólo el reconocimiento de las consecuencias del transcurso del tiempo sobre el valor real del dinero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D.C, diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01705-01(15862)

Actor:SOCIEDAD TARS LTDA. TECNICOS ASESORES EN RIESGOS Y

SEGUROS

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPUBLICA Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de julio de 1998, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El 20 de febrero de 1995, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, la sociedad TARS LTDA. TECNICOS ASESORES EN RIESGOS Y SEGUROS –en adelante Tars Ltda.- presentó demanda en contra del FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA y las sociedades VALENCIA E IRAGORRI LTDA., y RUEDA Y BARRERA CIA. LTDA., cuyas pretensiones fueron (fls. 2 a 74 cdno 1):

“PRETENSIONES

1. Que es nula la Resolución No. 02618 del 19 de Octubre de 1994, proferida por la Directora General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante la cual se adjudicó el Concurso

de Méritos No. 001 de 1994, convocado por dicha institución.

2. Condénase a la Nación FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a pagar a la Sociedad actora TARS LTDA., el valor de los perjuicios de Orden Material (Daño emergente y Lucro Cesante) que le fueron ocasionados, los cuales provisionalmente ascienden a la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS ($85’820.405), ó de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, ó la que resulte liquidada conforme al procedimiento incluido en el Art. 308 del Código de Procedimiento Civil, monto que ha de ser actualizado en su valor.

3. La Sentencia que ponga fin al presente proceso, se le dará cumplimiento en los términos de los Artículos 176 y 177 del Código

Contencioso Administrativo”. Los hechos, en resumen, dan cuenta de la apertura por parte de la entidad demandada, el 5 de septiembre de 1994, del Concurso de Méritos No. 001 de 1994, ordenada mediante Resolución No. 2004 del 22 de agosto del mismo año, cuyo objeto era la selección de una o varias agencias asimiladas a corredoras de seguros y sociedades de seguros para que asesoraran y prestaran sus servicios al Fondo, en la estructuración e implementación del Programa de Seguros requerido para la adecuada protección de los intereses de la entidad, tales como activos, seguros de vida para sus afiliados, planes de salud o riesgos profesionales. Dicho procedimiento de selección culminó con la adjudicación del mismo,

mediante Resolución No. 02618 del 19 de octubre de 1994, a las firmas demandadas, las cuales fueron calificadas: VALENCIA & IRAGORRI en el primer puesto con un puntaje de 1000 y RUEDA Y BARRERA en el segundo lugar, con un puntaje de 961. Sin embargo, la demandante adujo que ha debido ocupar el segundo lugar en el orden de elegibilidad y no el tercero que le otorgaron, dado que su oferta fue mal calificada dentro de un proceso de selección que no cumplió todos los requisitos legales; al respecto, en la demanda se hizo un recuento de la cronología del proceso de selección y se relató que una vez cerrado el concurso el 9 de septiembre de 1994 y abiertas las ofertas, por Acta No. 7 del 4 de octubre de 1994 “(…) se da alcance y definición a los parámetros de evaluación” Posteriormente, se verificó el cumplimiento de los oferentes respecto de los documentos que debían aportar, se efectuó el análisis financiero, “(…) se fijan los criterios de evaluación” y se hizo la presentación de los cuadros evaluativos, en los cuales simplemente se incluía si el proponente cumplía o no con los criterios de evaluación, anotando al frente el folio de la propuesta en el que aparecía el requisito respectivo. En dichos cuadros evaluativos, que contenían la calificación de las ofertas sin motivación alguna, le tuvieron en cuenta al demandante los servicios ofrecidos y manifestaron que sí cumplía con el pliego; pero al momento de calificar y hacer el análisis de los aspectos técnicos pertenecientes a los parámetros de evaluación,

se señaló que el demandante no presentaba servicios adicionales, lo cual no era cierto pero no tuvo oportunidad de presentar observaciones a la calificación. En cambio, a la sociedad calificada en segundo lugar, Rueda y Barrera Ltda., que fue favorecida con parte de la adjudicación, en la evaluación se anotó que no cumplía con los cronogramas de actividades, pero luego, en la audiencia de adjudicación, se le permitió modificar su oferta aceptándole el argumento de que el cronograma echado de menos estaba implícito en la oferta. La Dirección General del Fondo envió oficio al Presidente de la Junta de la entidad, el 4 de octubre de 1994, en el que le hizo recomendaciones para adecuar el procedimiento de selección, ya que estaba incumpliendo con normas legales como los artículos 24-7 y 30-8 de la Ley 80 de 1993 y le sugería “(…) fijar los informes de evaluación pero en una forma motivada, detallada y precisa”. En Acta No. 8 del 6 de octubre de 1994 el Presidente de la Junta dio contestación a la anterior comunicación diciendo que la tendría en cuenta; además, en la misma acta se volvió a tocar el punto de la definición de los parámetros de evaluación, otorgándoles en esta ocasión un puntaje a cada uno de ellos. El 11 de octubre de 1994 (Acta No. 9), mismo día de la audiencia de adjudicación, se llevó a cabo de 2 a 4 p.m., reunión para dar contestación a las observaciones de los proponentes, que versaron sobre las afirmaciones en el informe de evaluación de no contener las ofertas todos los requisitos; fueron aceptadas las

presentadas por las firmas adjudicatarias y se rechazaron las de la firma demandante y la firma Montejo Hoyos. “La sociedad demandante, en una de sus observaciones indica que el Concurso puede estar viciado de nulidad, toda vez que no se respetó el trámite ordenado en la ley 80 de 1993, respecto de los términos antes indicados y que se violó el principio de la selección objetiva”, argumentos que fueron rechazados y se procedió a la adjudicación a favor de las firmas que obtuvieron los dos mayores puntajes: Valencia e Iragorri y Rueda & Barrera. El demandante adujo la violación de los artículos 2, 13, 25 y 29 de la Constitución Política, los incisos 8 y 10 del artículo 3 y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2323, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 44, 45, 46, 48, 50 y parágrafo 1 del artículo 70 de la Ley 80 de 1993. Sustentó el cargo en la violación del debido proceso que se produjo respecto de la actuación adelantada en el trámite del Concurso de Méritos No. 001 de 1994, pues no se anunció en el pliego de condiciones o términos de referencia cuál era el plazo que tenía la entidad para elaborar los estudios técnicos, jurídicos y económicos de las ofertas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones convenientes; los informes de evaluación carecen de motivación y no fueron puestos a disposición de los oferentes por el término legalmente establecido para ello, circunstancia que, insistió el demandante, habría viciado el

procedimiento y condujo a la expedición irregular –vicio de formadel acto de adjudicación. También alegó la falsa motivación del acto demandado, con fundamento en la falsedad de los informes de evaluación, violación de la regla de derecho de fondo por violación de la ley, en dos aspectos: a) violación directa de la ley y b) por violación por falsa interpretación o interpretación errónea. Adujo que hubo una indebida y arbitraria calificación, mediante la cual se conculcó a la sociedad actora el derecho a obtener el segundo puesto en la calificación de las ofertas, a pesar de haber adjuntado todos los documentos exigidos por la entidad, la cual en la evaluación de las ofertas los pasó por alto respecto de varias propuestas e incurrió en violación del principio de transparencia e imparcialidad y del deber de selección objetiva. Entre las deficiencias registradas por la demandante, incluyó el hecho de que para la calificación de la antigüedad, el criterio de evaluación y el valor de la calificación fueron indicados con posterioridad a la apertura de la urna del concurso, “(…) creando reglas y calificaciones con posterioridad a la apertura de dicha urna, lo cual ha debido informarse a los concursantes al momento mismo de convocar al concurso y debía quedar en el pliego de condiciones del mismo”. El demandante, en dos ocasiones y por escrito, puso en conocimiento de la entidad las inconformidades y observaciones que tenía sobre el procedimiento de selección, las cuales fueron desechadas por irrelevantes. En relación con la oferta presentada por la sociedad actora en el proceso de selección, afirma la demanda que no fueron calificados los servicios adicionales

ofrecidos y en cambio a otros proponentes, los mismos sí les fueron aceptados como tales y recibieron puntaje por ellos; dicha omisión respecto de la oferta de la actora, que implicó una disminución de 75 puntos en su calificación, la privó de la posibilidad de obtener el segundo puesto en el concurso, el cual le habría permitido compartir con el concursante favorecido con el primer lugar, el contrato del Concurso de Méritos 001 de 1994; en cambio, a la que fue calificada en segundo lugar, le otorgaron puntajes que no merecía (210 puntos), lo cual la ubicó por encima de la propuesta de la demandante y permitió que resultara favorecida con la adjudicación; frente a este punto y luego de enumerar los ítems que el segundo proponente no incluyó en su oferta, no obstante lo cual se le asignó puntaje por los mismos, sostuvo la actora que “(…) es de tal manera y tan flagrante la violación a los principios de transparencia, equidad y al deber de selección objetiva, que razonablemente existe duda sobre la transparencia del proceso concursal y sobre el favorecimiento o no a determinados concursantes”. La demandante adujo la “Violación a los principios de transparencia, economía y responsabilidad al no haberse indicado de manera previa al cierre del concurso los parámetros de evaluación con las respectivas calificaciones que cada punto (item) había de merecer”, pues dentro del pliego de condiciones no existían los debidos criterios de evaluación y calificación a que los concursantes debían estar sometidos, circunstancia que no iba a permitir realizar la evaluación de las propuestas de manera objetiva. Sostuvo que en el pliego de condiciones se establecieron unos criterios generales

de calificación, así: Aspectos técnicos: 400 puntos; aspectos de capacidad organizacional y servicios: 300 puntos; experiencia y profesionalismo: 200 puntos; aspectos financieros: 100 puntos; y en cada uno de ellos se incluyó una serie de parámetros que serían evaluados, pero sin indicar qué puntaje se le otorgaría a cada uno de ellos ni la forma de ponderación, además de que “La descomposición de la calificación de los anteriores parámetros de evaluación, sólo fueron (sic) conocidos hasta el día 6 de octubre de 1994, mediante acta No. 008, cuyo objetivo fue la evaluación del concurso de méritos, por lo cual todo lo argüido frente a este aspecto, adquiere el carácter de preocupante toda vez que las reglas de calificación no fueron públicas y los concursantes estuvieron sujetos a la discrecionalidad del fondo para definirlas y emitirlas solo en el momento que consideraron conveniente”. Según la demanda, la entidad demandada favoreció de manera indebida a la firma Rueda y Barrera Cia. Ltda., y si se hubiera respetado la transparencia del proceso, ésta habría obtenido 751 puntos mientras que TARS LTDA., habría sido calificada con 945 y habría ocupado el segundo lugar en el concurso “(…) y por ende habría participado en el contrato a ser adjudicado en su calidad de auditor durante los primeros 18 meses con un 45% del contrato y con posterioridad a esta etapa durante otros 18 meses con un 55% del contrato, como líder”. En relación con los perjuicios sufridos, consideró la demandante que correspondían al daño emergente –gastos en los que incurrió para la presentación

de la oferta y la elaboración de la demanday el lucro cesante, que es lo que la demandante dejó de percibir por no haber sido adjudicataria del contrato, para lo cual procedió a efectuar los cálculos respectivos.

2. La contestación de la demanda. 2.1. El auto admisorio de la demanda fue debidamente notificado al FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA en la forma autorizada por el artículo 150 del C.C.A., entidad que a través de apoderado debidamente constituido la contestó y se opuso a las pretensiones, por considerar que cumplió con todos los requisitos legales y con el deber de selección objetiva para el trámite del proceso que culminó con la adjudicación que ahora se cuestiona, “(…) habiéndose cumplido con los criterios de ponderación y comparación de propuestas para optar con (sic) una justa calificación de acuerdo con los términos de referencia previamente establecidos por la entidad” (fls. 268 y 279, cdno. 1). 2.2. La demanda también fue notificada a las sociedades Rueda & Barrera Cia.

Ltda., y Valencia & Iragorri Ltda., quienes guardaron silencio (fls. 263 y 273, cdno. 1).

3. Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal declaró la nulidad de la Resolución No. 02618 del 19 de octubre de 1994, proferida por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA; condenó a la entidad demandada a pagar a la sociedad demandante la suma de $194.478,70 y negó las demás pretensiones de la demanda (fls. 372 a 386, cdno. ppl).

La decisión del Tribunal obedeció a que si bien encontró acreditada la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación del concurso de méritos, también consideró que en este caso sólo procedía el reconocimiento de los gastos de participación en el concurso, puesto que la ilegalidad afectó no sólo el acto administrativo mismo, sino todo el procedimiento de selección, puesto que la entidad procedió, una vez cerrado el concurso y abiertas y conocidas las ofertas, a precisar cómo se iba a evaluar cada uno de los factores de calificación, estableciendo los puntajes y ponderación de los mismos, que no habían sido incluidos en el respectivo pliego de condiciones; afirmó el a-quo que “(…) tal como lo afirma el demandante se transgredió el artículo 30 de la ley 80. Era menester que los pliegos de condiciones precisaran no solo los términos de evaluación, y los puntajes correspondientes a cada uno de los factores, sino que, previa a la apertura de la licitación se indicara con exactitud cuál sería la ponderación de los distintos factores que incidían en la selección”; y en consecuencia, si bien “(…) la jurisprudencia ha entendido que el licitante que logra la nulidad del acto de adjudicación tiene derecho a reclamar el valor equivalente a las sumas de dinero que haya dejado de ganar como consecuencia de la equivocada adjudicación como cuando de no ocurrir la circunstancia anómala que se está juzgando, él hubiese resultado ganador (…) en el presente caso, debe considerarse la circunstancia, de la imposibilidad de adjudicar a éste o cualquier otro, por un vicio

sustancial en el procedimiento, que ha debido llevar a concluir en una declaratoria de desierta de la licitación. Los pliegos no contenían de manera precisa, el modo de calificar. Por esa razón habrá lugar a reconocer a los demandantes el valor correspondiente a los gastos que les ocasionó su participación”.

5. El Recurso de Apelación.

Inconforme con lo decidido, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 388 a 393, cdno. ppl.) en contra de la sentencia de primera instancia y solicitó su modificación, en el sentido de que sean despachadas favorablemente todas las pretensiones de la demanda, en apoyo de lo cual alegó que la entidad demandada debe responder tanto por el daño emergente como también por el lucro cesante sufrido por la actora al no haber sido favorecida con la adjudicación a pesar de haber presentado la segunda mejor oferta, porque “(…) la declaratoria de desierta de la adjudicación, hecha por el a-quo no exonera a la entidad para el pago de la condena solicitada al impugnar la citada sentencia. Dicha declaratoria de desierta es la consecuencia de la omisión antijurídica de no haber realizado la licitación de conformidad con lo establecido en el Art. 30 de la Ley 80 y según las glosas que la sentencia de primera instancia le hizo a la citada actuación. 5.- Dicha declaratoria de desierta de la mencionada licitación, no impide ni impedirá que las sociedades adjudicatarias del primer y segundo lugar se hayan beneficiado y continúen beneficiándose de las ganancias o utilidades obtenidas por concepto de las comisiones sobre las primas pagadas por el Fondo.

6.- Igualmente el Fondo ha estado beneficiándose de los servicios prestados por las sociedades corredoras de seguros y adjudicatarias del citado concurso. 7.- Por lo tanto, ningún efecto práctico tiene la aseveración del aquo de que ni el actor ni ninguno otro de los proponentes habría podido ganar el concurso porque este debió declararse desierto. 8.- De tal manera que la declaratoria de desierta ya no afecta para nada las prestaciones que entre las partes del contrato se han venido ejecutando desde hace 3 años (…)”.

6. Actuaciones en la segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar y emitir concepto respectivamente (fls. 401 y 403, cdno ppl). La parte actora, en sus alegatos de conclusión, reiteró los argumentos del recurso de apelación (fl. 405, cdno. ppl). La Procuradora Novena Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto (fl. 415, cdno. ppl) en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que, efectivamente, se probó en el plenario que la evaluación de las ofertas dentro del proceso de selección no se efectuó teniendo en cuenta lo dispuesto en el pliego de condiciones, sino que una vez cerrado el concurso la entidad estableció el alcance y definición de los parámetros de evaluación de las ofertas presentadas y fijó el puntaje para cada uno de ellos, procediendo a evaluarlas con base en tales definiciones y puntajes y distribuyó la calificación entre los ítems de evaluación otorgándole mayor valor a unos

elementos que a otros de los que conformaban aquellos ítems, razón por la cual consideró que por este medio se atentó contra los principios de transparencia y publicidad y el deber de selección objetiva, lo cual rompió la legalidad del concurso y vició el acto de adjudicación; no obstante, en relación con los perjuicios, consideró la señora Procuradora Delegada que: “(…) en casos como el que se estudia en el sub-lite, no se puede sostener de un lado, que el procedimiento de selección estuvo viciado en su totalidad y de otro lado, asegurar que la propuesta presentada por el demandante fue la mejor; se dice esto, por cuanto resulta un contrasentido afirmar que los parámetros de calificación son ilegales, y al mismo tiempo reclamar un 2º puesto con base en esos mismos parámetros, cuando es el propio demandante quien manifiesta que definir la descomposición del puntaje después de conocidos los ofrecimientos ‘… podría permitir llegar a adecuar los valores parciales para beneficio o perjuicio de cualesquiera de ellos’ (…). En tales circunstancias, la selección, a favor de cualquiera de los proponentes, resulta igualmente viciada”. A solicitud de la Procuradora Novena Delegada, las partes fueron convocadas a audiencia de conciliación en la que no llegaron a acuerdo alguno (fls. 433, 434 y 439). La señora Consejera Doctora MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, con base en lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 150 del C. de P. C., presentó impedimento para conocer del presente asunto, por el hecho de haber participado, como integrante de la Sala de Decisión, en su condición de Magistrada d