CE-25000-23-26-000-1995-1003-01(13548)-2002

PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL PROCEDIMENTAL - Interpretación de la demanda / ACCIÓN CONTRACTUAL - Era la acción procedente y no la de reparación directa Reitera la Sala que el juez debe hacer prevalecer el derecho sustancial, en cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución Política, lo que le impone interpretar la demanda, cuando, intentándose una de las acciones previstas en la ley, resulte procedente la otra, y no existan impedimentos sustanciales para proferir un pronunciamiento de fondo. Debe anotarse, por lo demás, que este deber del juez resulta más estricto en materia contencioso administrativa, dadas, por una parte, la consagración, en el artículo 90 de la Constitución Política, de un principio general de la responsabilidad estatal, que supone la identidad de los fundamentos de la misma en todos los eventos en que puede surgir, y por otra, la previsión legal de un mismo procedimiento –el ordinario– para el trámite de las acciones reguladas en los artículos 85 a 87 del C.C.A. ACTO ADMINISTRATIVO - Inexistencia. El acto administrativo contiene siempre una decisión cuyo fundamento es el ejercicio de potestades públicas Al respecto, debe aclararse que la resolución por la cual se decidió negar la solicitud de indemnización de perjuicios, no constituye un acto administrativo, dado que no contiene una manifestación de la voluntad unilateral del poder público de la administración; se trata, simplemente, de la negación de una solicitud de reconocimiento de una indemnización por un perjuicio que la entidad considera que no le es imputable, lo que, en situaciones similares, podría hacer

también un particular. No podría pensarse, entonces, que la acción procedente, en el caso concreto, sería la de nulidad y restablecimiento del derecho. Como lo ha expresado esta Sala, para efectos de determinar la posibilidad de impugnación ante el juez contencioso administrativo, debe tenerse en cuenta aquélla definición de acto administrativo según la cual éste se presenta cuando el Estado administrador produce una decisión con consecuencias jurídicas, vale decir, que implican cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean éstas generales o particulares. No basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público, de las que carecen los particulares. Por ello, cuando, con ocasión de la celebración o ejecución de un contrato estatal, la autoridad pública contratante manifiesta su voluntad, adoptando alguna decisión que también podrían tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negociales, no se produce realmente un acto administrativo. En efecto, su existencia, en el ámbito indicado, resulta excepcional, y supone, como se ha dicho, el ejercicio de una potestad propia del poder público. Finalmente, debe reiterarse también que, en todo caso, la formulación de una solicitud de pago, en situaciones como la que hoy se debate, no es obligatoria, ya que, en nuestro sistema, a diferencia del francés, no procede la denominada decisión préalable, es decir, la exigencia legal de obtener un

pronunciamiento administrativo previo al ejercicio de la acción. Una exigencia en tal sentido, por lo demás, haría totalmente inoperante la acción de reparación directa.

Nota de Relatoría: Ver sentencia 16973 del 8 de junio de 2000

CONTRATO DE TRANSPORTE FLUVIAL DE MERCANCÍAS - Normas aplicables / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Inexistencia en el hundimiento de lancha No puede considerarse demostrado que el hundimiento de la embarcación Konina se hubiera producido por causa de los errores cometidos en la estiba de la mercancía, lo que, aun si se estableciera que esta actividad fue realizada directamente por el Departamento de Amazonas, impediría llegar a la conclusión de que tal hecho le resulta imputable. Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 8º del Decreto 679 de 1994 –expedido el 28 de marzo de ese año–, y teniendo en cuenta que no existe en la primera una regulación especial sobre el contrato de transporte, se concluye que el contrato celebrado debía regirse por la legislación comercial, y en este caso concreto, por el Decreto 2689 de 1988, que contiene el estatuto nacional de navegación fluvial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1772 del Código de Comercio, según el cual las normas legales y reglamentarias de carácter administrativo que rigen la navegación fluvial se siguen aplicando, en cuanto no contraríen lo dispuesto en el Libro Quinto del mismo código, cuyas normas se aplican, en lo pertinente, a la

navegación y comercio fluviales. Con el fin de establecer cuáles eran las obligaciones a cargo de cada una de las partes, en el caso que ocupa a la Sala, resulta pertinente citar algunas disposiciones del Decreto 2689 de 1988. Así, el artículo 41 prevé que el capitán “es el Jefe Superior del gobierno y dirección de la embarcación”, y el 40 establece que la tripulación “es el conjunto de personas embarcadas para atender los servicios de la embarcación”, y según el artículo 169, cuyo contenido se reitera en el 203, los tripulantes “deben respeto y obediencia al capitán en cuanto se refiere al servicio de la embarcación y a la seguridad de las personas y de la carga”. Prevén, además, los artículos 243 y 268, que el capitán debe “informarse de los cargues, descargues, estiba, protección y estado de los cargamentos y vigilarlos”, y “estibar el cargamento en forma cuidadosa, para evitar maltratos, averías, incendios, explosiones y otras”, y también “podrá ordenar al contramaestre para que la estiba se haga en la misma forma cuidadosa”. Estas disposiciones son coherentes con lo dispuesto en el libro Quinto del Código de Comercio, que contiene normas similares en relación con el transporte marítimo, y prevé especialmente, en el artículo 1501, numeral 3, que el capitán tiene la obligación de “estar al tanto del cargue, estiba y estabilidad de la nave”. Conviene precisar, al respecto, que la estiba se refiere a la distribución conveniente de los pesos en una embarcación, en las operaciones de cargue y

descargue, y tiene por objeto tanto la protección de la mercancía, como la garantía de la estabilidad de la nave. Se concluye, entonces, que, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio y en el Decreto 2689 de 1988, en el transporte marítimo y fluvial, es obligación del capitán controlar las operaciones de cargue y estiba en la embarcación respectiva. Y debe precisarse que, si bien la acomodación de la mercancía podría ser asumida, eventualmente, por la otra parte, esto es, por el cargador o usuario del servicio de transporte –lo que requiere, obviamente, de una estipulación expresa, y podría ocurrir, por ejemplo, en aquellos eventos en que, dadas las especiales características especiales de la mercancía, su cargue y estiba debe efectuarse por expertos– , el capitán debe siempre controlar el desarrollo de esa actividad, dado que la circunstancia anotada no lo releva de su condición de responsable de la nave, sobre todo en cuanto se refiere a la necesidad de velar por su estabilidad. Concluye la Sala que no se encuentra demostrado, en el presente caso, que el Departamento de Amazonas hubiera incurrido en incumplimiento del contrato de transporte celebrado con los administradores de la embarcación Konina y, en consecuencia, no está probada la responsabilidad cuya declaración se solicita. Se impone, por lo tanto, confirmar el fallo apelado. Sentencia 1003 del 02/04/11. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ

ENRÍQUEZ. Actor: JUAN MANUEL LÓPEZ HOFFMANN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-1003-01(13548)

Actor: JUAN MANUEL LÓPEZ HOFFMANN Demandado: DEPARTAMENTO DE AMAZONAS Resuelve la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 13 de febrero de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, dentro del proceso de la referencia, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 7 de junio de 1995 (folios 2 a 7), a través de apoderado, el señor Juan Manuel López Hoffmann, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara que el Departamento de Amazonas “es RESPONSABLE por los DAÑOS MATERIALES causados con la acción y omisión de uno de sus funcionarios, el señor LUIS ENRIQUE SALGADO y consistentes en el hundimiento de la lancha KONINA, de propiedad del demandante, por el defectuoso y equivocado cargue de mercancías del COMITÉ REGIONAL DE EMERGENCIA DEL AMAZONAS, embarque efectuado por cuenta del Departamento”.

Como consecuencia de esta declaración, pidió que se condenara a la entidad demandada a pagarle el daño patrimonial causado (daño emergente y lucro cesante), que, en la fecha de la demanda, estimó en la suma de

$32.000.000.oo. Al hacer la estimación razonada de la cuantía, consideró que, en la fecha de presentación de la demanda, el valor del daño emergente y del lucro cesante no era menor de $10.000.000.oo y $22.000.000.oo, respectivamente. En apoyo de sus pretensiones, el demandante narró los siguientes hechos: a. La Gobernación del Departamento de Amazonas, por medio del Secretario de Gobierno de ese entonces, Dr. Francisco Cardona Peláez, solicitó a la señora Patricia López Hoffmann, hermana del demandante y encargada por éste de los negocios relacionados con la lancha Konina, una cotización para el transporte de mercancías, por cuenta del Departamento, para ser repartidas por el Río Amazonas a los damnificados por el invierno de 1994. b. La cotización fue presentada el 21 de junio de 1994 y recibida por Luis Enrique Salgado, Secretario del Comité de Emergencia. c. El 26 de junio de 1994, en las primeras horas de la mañana, la embarcación Konina comenzó a hundirse en el Río Amazonas, a la altura del muelle fluvial. La lancha había sido cargada bajo la dirección inmediata y bajo las directrices del señor Luis Enrique Salgado, el día anterior al hundimiento. d. Como consecuencia del hundimiento de la embarcación, ésta presentó graves daños. e. Verbalmente, se solicitó en varias ocasiones al Gobernador del Departamento la indemnización de los perjuicios, pero éste se negó rotundamente a reconocerla. f. El 23 de noviembre de 1994, el apoderado del propietario de la lancha

solicitó a la Gobernación, por escrito, la indemnización de $7.000.000.oo. El Gobernador dio respuesta a esta petición el 10 de enero del año siguiente, sugiriendo el aporte de pruebas contundentes y dejando abierta la alternativa conciliatoria. g. El 5 de abril de 1995, se enviaron al Gobernador las “pruebas contundentes” solicitadas. Éste, sin embargo, mediante Resolución 00327 del 5 de mayo de 1995, negó cualquier indemnización. h. Desde el hundimiento de la nave, su propietario dejó de percibir ingresos mensuales, por cuanto con ella prestaba servicios de carga en la cuenca del Río Amazonas, en el sector colombiano, y en todo el Río Putumayo. i. “Adicional a la responsabilidad de la administración en el hundimiento de la lancha se está ante la actitud despótica y abusiva del poder de la administración del Departamento, abuso no exento de mala fe que pone a la administración a ser demandada por el solo deseo de no reconocer la responsabilidad del ente estatal en perjuicio de un ciudadano”. En el acápite de la demanda correspondiente a los “fundamentos de derecho”, se agregaron los siguientes hechos: “La acción consistió en que el señor LUIS ENRIQUE SALGADO, Secretario del Comité de Emergencias, se apersonó y dirigió la embarcación de la carga con destino a los damnificados del Río Amazonas; y porque hizo caso omiso de las insinuaciones que le diera PATRICIA LÓPEZ HOFFMANN, hermana de mi mandante, en cuanto a la forma de distribuir

la carga dentro de la lancha, etc., etc., asunto que se demostrará dentro del proceso. De haber actuado el señor SALGADO en forma correcta al embarque de la mercancía, la lancha no se habría hundido. Hizo caso omiso de las sugerencias pretextando su experiencia en este campo como quiera que había servido en la Armada Nacional, etc.”.

2. Admitida la demanda y notificado en debida forma el auto respectivo, el Departamento de Amazonas le dio contestación oportunamente (folios 21 a 27).

Se opuso a las pretensiones formuladas, expresando que la entidad territorial no tiene responsabilidad alguna en los hechos que motivaron el hundimiento de la lancha. Consideró que existen eximentes de responsabilidad: en primer lugar, “la fuerza mayor ante las causas naturales que originaron su hundimiento, como son los llamados “vientos de Santa Rosa”, que por la fecha del accidente se presentan en la región afectando el río Amazonas generando... oleajes fuertes e imprevistos que determinaron en este caso el siniestro ocurrido a la embarcación”. Y en segundo lugar, la “conducta imprudente y negligente de los empleados al servicio del propietario de la nave, quienes tal vez por su conducta motivaron el hundimiento de la lancha”. Sobre la primera eximente mencionada, expresó, al formular la excepción de fuerza mayor, que la presencia de los vientos se demuestra con el testimonio de varias personas que se encontraban en el lugar en el momento en que ocurrieron los hechos, e indicó, además, que el señor Salgado sostiene que “la lancha fue cargada aproximadamente a las 7 de la noche del 25 de junio, sin copar su máxima capacidad de tonelaje, presentándose a las 4:45 de la

madrugada del 26 de junio un fuerte oleaje que golpeó la lancha contra el muelle y posteriormente se hundió en pocos minutos”, de lo cual se concluye que “si la causa hubiera sido la expuesta por el demandante la embarcación naufragaría el mismo 25 sin esperar más de nueve horas”. En relación con el segundo hecho alegado, con fundamento en el cual sustentó la excepción de “imprudencia y negligencia del capitán y marinero, quienes tuvieron el cuidado sobre la lancha Konina como representantes de su propietario”, insistió en que, conforme a lo dispuesto en los artículos 1426 y siguientes del Código de Comercio, los empleados de las embarcaciones, designados por el propietario o sus administradores, como son el capitán y su tripulación, son quienes se encargan del cuidado directo de la nave. Dentro de las obligaciones de aquél, se encuentra la de cerciorarse de que la nave esté en buenas condiciones de navegabilidad, así como estar al tanto del cargue, la estiba y la estabilidad de la misma, y recibir a bordo la carga que deba ser transportada, entre otras. Por ello, le está prohibido admitir a bordo pasajeros o carga superiores a las permitidas, para garantizar la seguridad de la nave, y responde ante el propietario por el incumplimiento de sus funciones o la violación de las prohibiciones, según los artículos 1495, 1501 y 1503 del mismo código. En este caso, existían dos personas encargadas de adelantar las actividades mencionadas; un capitán y un marinero, a quienes el señor Salgado entregó, el 25 de junio de 1994, a las 7:00 p.m. aproximadamente, los mercados

objeto del traslado. Aquéllos se encargaron de ubicarlos directamente en la lancha, acomodándolos de acuerdo a sus conocimientos y experiencia en el manejo de la nave. Así, en el evento de que el hundimiento haya tenido por causa el cargue defectuoso, la responsabilidad no es de la entidad demandada, sino de los empleados del propietario o del administrador de la misma. Formuló también la excepción de inexistencia de responsabilidad del Departamento, y expresó que éste no cumple funciones de cargue de mercancías. En efecto, para ello se contratan los servicios de transporte de un particular, que, conforme al Código de Comercio, se obliga a recibir, conducir y entregar las mercancías. Sobre el mismo punto, agregó que el señor Luis Enrique Salgado, como Secretario del Comité Regional de Emergencia del Departamento, no tenía, dentro de sus funciones, el cargue de mercancías, y que “en este hecho primó la conducta del capitán y marinero de la lancha, empleados de los encargados de la prestación del servicio de transporte, quienes conocen los riesgos que representa la actividad del transporte fluvial debiendo utilizar todo el cuidado y diligencia en el cargue de los mercados objeto del traslado”. Precisó que, conforme al artículo 1582 del Código de Comercio (que resulta aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1994), el transportador está obligado a cuidar de que la nave se halle en estado de navegar, equipada y aprovisionada convenientemente, y de acuerdo con el artículo 1504 del mismo código, el capitán, quien es su

representante, asume la responsabilidad desde que la carga entra a la nave. Y agregó que, en este caso, el señor Luis Enrique Salgado había entregado la mercancía al transportista, cuando se produjo el hundimiento, y no tuvo injerencia alguna en la labor de cargue y distribución de aquéllas en la nave, “ya que esta labor fue efectuada por el capitán y marinero empleados del propietario de la embarcación y sus representantes”. No hay, entonces, una falla en el servicio, dado que las causas del accidente no se relacionan de ningún modo con las actividades de la administración departamental. Respecto de los hechos, indicó que los contenidos en los literales a, b, d, e y h, no le constan, y deben, por lo tanto, ser demostrados por el demandante. Consideró que el literal i no contiene realmente un hecho, sino una consideración del demandante, que debe demostrarse, “ya que la ley protege el principio de la buena fe”. Sobre el hecho contenido en el literal c, expresó, por una parte, que, de acuerdo con los documentos aportados, se concluye que el hundimiento de la lancha se produjo el 26 de junio de 1994, en las instalaciones del muelle fluvial de la ciudad de Leticia, y por otra, que no es cierto que las labores de cargue se hubieran adelantado bajo la dirección inmediata y bajo las directrices del señor Luis Enrique Salgado, el día anterior al hundimiento, “ya que a éste correspondía solamente ejercer el control sobre los mercados que se transportaran, pero no dirigir el cargue de las mercancías y su ubicación dentro de la embarcación, para esta función se encontraba (sic) el capitán y el marinero encargados de la lancha

quienes directamente ejercieron esa actividad”. En cuanto a los hechos contenidos en los literales f y g, expresó que “frente a la necesidad de aclarar los fundamentos fácticos y legales de los hechos, se hizo necesario solicitar la presentación de las pruebas sobre los hechos y la responsabilidad del Departamento... que se encontraran en poder del peticionario”, y que no es cierto que se hubieran presentado pruebas contundentes que determinaran dicha responsabilidad, razón por la cual se negó la solicitud de indemnización.

3. El a quo decretó pruebas el 29 de noviembre de 1995 (folios 32 a 35).

Vencido el período probatorio, se citó a audiencia de conciliación, en la que no se llegó a acuerdo alguno, dado que no asistió el apoderado de la parte demandante (folio 48). Posteriormente, dentro del término de traslado respectivo, las partes presentaron alegatos de conclusión (folios 50 a 57), y el representante del Ministerio Público guardó silencio. El apoderado de la parte demandante consideró probados los hechos de la demanda. Expresó que el Secretario de Gobierno de la época aceptó, al rendir testimonio dentro del proceso, que el compromiso de la Gobernación era entregarle la mercancía cargada, en su lancha, al transportador, bajo la dirección del señor Salgado, coordinador del comité de emergencia. Esta declaración resulta contradictoria con la del señor Salgado, quien pretender disculpar su actuación y “salvar” a la entidad demandada; sin embargo, éste mismo expresó que se empezó a entregar el material a bordo.

Por otra parte, indicó que los hechos alegados para sustentar la excepción de fuerza mayor no están demostrados, y agregó que es un hecho notorio que los Vientos de Santa Rosa se producen a finales de julio, y no en el mes de junio. Citó apartes de las declaraciones del señor Ignacio Lozano, quien expresa que se limitaron a recibir la carga a bordo, y que le dijo a Salgado que no cargara más, que esperara hasta el otro día, y expresó que le insistió en ello porque cargar de noche es riesgoso, pero “resultó que a las cinco de la mañana o cuatro y media sonó la sirena... cuando apareció un muchacho con la noticia que la lancha se había hundido”. Consideró probado, entonces, que la mercancía fue entregada a bordo, y teniendo en cuenta el dictamen rendido por los peritos, en el sentido de que la embarcación giró sobre su eje y se hundió porque los mercados fueron embarcados en la segunda planta de la motonave, sin tener la precaución de “pares peso monto o lastre en las bodegas bajo cubierta principal”, concluyó que está demostrada la responsabilidad estatal, “por obra de uno de sus agentes, en cumplimiento de una labor encomendada y con base en el contrato de transporte de mercancías...”. Agregó que, conforme al mismo peritazgo, se estableció que los Vientos de Santa Rosa no tuvieron injerencia alguna en el acontecimiento. Finalmente, estimó probado el perjuicio alegado, y expresó que, inclusive, las cotizaciones allegadas “indican que los gastos de reparación del navío... superan la... cifra...” mencionada en la demanda.

Por su parte, la apoderada del Departamento de Amazonas insistió en los argumentos planteados al contestar la demanda. Analizó el testimonio rendido por el señor Salgado, y consideró que con él se prueba la inexistencia de responsabilidad del Departamento. Adicionalmente, tachó de sospechosas las declaraciones de Patricia López Hoffmann e Ignacio Lozano, por sus relaciones de parentesco con el demandante y su condición de administradores de la embarcación; indicó, además, que ellos no presenciaron directamente la operación de cargue de las mercancías, lo que les resta credibilidad. Consideró, además, que la fuerza mayor se demuestra con la declaración rendida por el señor Alberto Mozambite, y en cuanto a la imprudencia y negligencia de los administradores de la nave, de su capitán y del marinero que tuvieron a su cargo el cuidado de la lancha, expresó que, con fundamento en los documentos aportados por el actor, se estableció que dicha embarcación tenía capacidad para 1 tonelada, no obstante lo cual se presentó una cotización para un viaje de 30 toneladas, situación que era conocida por el propietario y el administrador. Sin embargo, los elementos a transportar, cuyo peso excedía ampliamente la capacidad de carga de la nave, fueron recibidos sin ninguna observación por parte de los encargados. Agregó que está demostrado que el cargue se efectuó en forma indebida, “haciendo inevitable el hundimiento y agravando sus consecuencias”.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 13 de febrero de 1997, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, negó las pretensiones de la demanda (folios 59

a 67). Consideró probado, con fundamento en el dictamen pericial rendido en el proceso, que la causa del hundimiento de la nave fue el cargue y la estiba defectuosos de la mercancía, lo que la desequilibró, aspecto sobre el cual las partes están de acuerdo Así, expresó que el problema jurídico “radica en establecer a quién puede atribuirse la responsabilidad del daño en la lancha...”. Expresó que, en el momento de los hechos, la nave era de propiedad del demandante y la carga de propiedad de la entidad demandada. La carga estaba dentro de la nave, “en virtud de un contrato de transporte, que obligaba al actor a llevar las mercancías a un puerto de destino, pues se hallaban en el puerto de origen”. Agregó que no se demostró que la lancha hubiera sido cargada bajo la dirección inmediata y las directrices del señor Luis Enrique Salgado, el día anterior al hundimiento, “pues en la orden de servicio no. 177 nada se dijo sobre ello”. Por el contrario, de las declaraciones recibidas se concluye que esa labor estaba a cargo del Capitán de la Nave, Ignacio Lozano. Precisó que, por tratarse de un contrato de transporte, “la regla general es que el cargue y descargue le corresponde al transportador, salvo pacto en contrario”, y en este caso, “nada se dijo respecto de estas obligaciones, llevando a concluir que la regla general se aplica plenamente, quedando dicha obligación... a cargo del transportador”. Así las cosas, “las consecuencias dañinas derivadas de su incumplimiento, recaen en éste, debiendo asumirlas”.

Citó el artículo 1501, numeral 3, del Código de Comercio, según el cual es función del capitán estar al tanto del cargue, la estiba y la estabilidad de la nave, y expresó que esta obligación no puede ser modificada por acuerdo contractual, pues está contenida en una norma de orden público, en razón de que “protege la vida y la propiedad de quienes la ocupan, y garantiza el orden público dentro de la misma”. Consideró que, a pesar de lo expuesto por el señor Francisco Marino Cardona, Secretario de Gobierno Departamental en la época de los hechos, el compromiso verbal de entregar la mercancía cargada en la lancha, bajo la dirección de Salgado, “no exime al capitán de la nave de esa función, ni del deber de estiba y estabilidad de la misma”. Esto lo corrobora el señor Lozano, al expresar que “la carga y el manipuleo dentro de la embarcación estaban a cargo del contramaestre y del capitán”, que, en ese momento, era él mismo. Así las cosas, siendo Ignacio Lozano el capitán y siendo su función indelegable la estiba de la nave, es claro que el incumplimiento de sus deberes genera para él la obligación de indemnizar, que no puede atribuirse, en cambio al Departamento demandado. Se presentaron, entonces, “culpas concurrentes de la víctima-transportador y de un tercero capitán de la nave”. Por lo demás, explicó que, en estricto sentido, en el caso concreto, no se presenta un hecho de la administración, “pues las actividades de cargue, estiba y estabilidad de la nave no son de su resorte”, y el hecho de que un funcionario suyo estuviera presente en el desarrollo de aquéllas, no compromete su

responsabilidad.

III. RECURSO DE APELACIÓN: Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando su revocatoria

(folios 69 y 76 a 80). Consideró equivocado lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que no se demostró que la lancha hubiera sido cargada bajo la dirección inmediata y las directrices de Luis Enrique Salgado, el día anterior al hundimiento. Al respecto, manifestó que éste último se contradijo, al rendir testimonio, puesto que inicialmente expresó que la mercancía había quedado en la plataforma del muelle, y luego dijo que la misma fue entregada a bordo. Esta circunstancia, indicó, permite inferir que el embarque o cargue de la nave se hizo bajo la dirección del señor Salgado, luego de que el capitán de la misma, Ignacio Lozano, abandonara el muelle, para ir a descansar a su habitación. Y concluyó que: a. Se procedió al cargue de la embarcación, impulsado por el señor Salgado, quien lo hizo por su propia iniciativa, cuando el capitán de la nave estaba ausente, lo que exime de responsabilidad a éste último, dado que no había autorizado a nadie para ello. b. Existe responsabilidad del Departamento de Amazonas, por el hecho probado de su agente, realizado por inexperiencia o precipitación. El mismo señor Salgado acepta que durmió en la embarcación, la noche en que fue cargada la mercancía, con el fin de controlarla; ello demuestra que no es cierto que hubiera entregado oficialmente al capitán la mercancía, dado que, si la hubiera entregado, tal control habría resultado innecesario, puesto que la

responsabilidad estaría a cargo del capitán. c. El cargue, por haber sido realizado en horas de la noche, se llevó a cabo defectuosamente, lo que generó el hundimiento de la nave. Solicitó, en consecuencia, revocar el fallo apelado y, en su lugar, declarar la responsabilidad de la demandada y condenarla al pago de los perjuicios causados, con base en el peritazgo practicado en el proceso. La apelación fue concedida mediante auto del 9 de abril de 1997, y admitida el 2 de septiembre siguiente. Corrido a las partes el traslado para alegar y al representante del Ministerio Público para rendir concepto, en segunda instancia, aquéllas y éste guardaron silencio (folios 70, 74, 82 y 86).

IV. CONSIDERACIONES:

1. ACCIÓN PROCEDENTE Como se expresó en la primera parte de esta providencia, el actor manifiesta en la demanda que hace uso de la acción de reparación directa.

Menciona, además, al indicar los fundamentos de derecho, el artículo 86 del C.C.A., que regula dicha acción. Se observa, sin embargo, que al presentar los hechos que sirven de sustento a las pretensiones, alude claramente a la celebración de un contrato de transporte fluvial de mercancías, y refiere que el perjuicio cuya indemnización reclama –proveniente del hundimiento de una embarcación de su propiedad– ocurrió como consecuencia de la operación de cargue de la mercancía, que constituye, sin duda, el desarrollo de una de las actividades propias de la ejecución de dicho contrato. De igual manera, al contestar la demanda, la entidad territorial se opone a

las pretensiones formuladas, alegando, entre otros argumentos, que el hecho se debió a la negligencia de la tripulación de la lancha, dependiente de su propietario, dado que tenía a su cargo la obligación contractual de cargar las mercancías. Explica, e