CE-25000-23-26-000-1995-11307-01(28116)-2014

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Esta Sala, en sentencia de 19 de abril de 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación; NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Exp 21.515

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE /

RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, es importante recordar que de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria. Ahora bien, teniendo en cuenta que el ejercicio de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática y que a los médicos no se les puede imponer el deber de acertar en el diagnóstico, la responsabilidad de la administración no resulta comprometida sólo porque se demuestre que el demandante sufrió un daño como consecuencia de un diagnóstico equivocado, pues es posible que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones. Con fundamento en lo anterior, puede sostenerse que en los casos en los que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados de un error de valoración, la parte actora tiene la carga de demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque, por ejemplo, el profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su

acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria; omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico; dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad . Por su parte, el juez deberá hacer un análisis riguroso y completo de los medios a su alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá examinar la información consignada en la historia clínica con el fin de establecer qué acciones se llevaron a cabo para orientar el diagnóstico de la enfermedad. También deberá apelar, en la medida de lo posible, al concepto de peritos o expertos para aclarar aspectos de carácter científico que escapan a su conocimiento. No obstante, dada la complejidad de los factores que inciden en la exactitud del juicio, el juez tendrá que ser en extremo cuidadoso al momento de valorar esta prueba pues resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post. (…) En similar sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en jurisprudencia que ahora se reitera, ha señalado que lo decisivo en estos casos no es establecer si el médico se equivocó, sino si realizó los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad médica ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 30 de julio de 2008, exp. 15.726, C.P. Myriam Guerrero

de Escobar, entre otras. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013, exp. 31724, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11.878, C.P. Alier Eduardo Hernández. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11.878, C.P. Alier Eduardo Hernández. En similar sentido, véanse las sentencias de 27 de abril de 2011, exp. 19.846, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 10 de febrero de 2011, exp. 19.040, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE /

RESPONSABILIDAD MÉDICA / HISTORIA CLÍNICA / IMPORTANCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / REQUISITOS DE LA HISTORIA CLÍNICA / MENOR DE EDAD / DAÑO A MENOR DE EDAD Una sospecha de apendicitis, entonces, debe conducir a un seguimiento inmediato y permanente del paciente, con base en nuevos exámenes físicos y la práctica de exámenes de laboratorio. (…) se concluye que si bien la apendicitis puede ofrecer dificultades diagnósticas, su existencia no puede considerarse como una fatalidad insuperable que imposibilite absolutamente el diagnóstico, como lo pretenden las

entidades demandadas, para dar fundamento a la fuerza mayor, como causal de exclusión de responsabilidad. (…) En realidad, puede decirse que resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post, ya que no es difícil encontrar, en la mayor parte de los casos, los signos que indicaban el diagnóstico correcto. Por esta razón, el fallador no debe perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática. Así las cosas, lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado. En este caso, está demostrado que, a pesar de la impresión diagnóstica hecha inicialmente de dolor abdominal, no se utilizaron todas las ayudas técnicas de diagnóstico, como la ecografía que, como se vio, es fundamental para lograr un diagnóstico acertado ante un cuadro complejo o dudoso. Por el contrario, se formularon medicamentos para tratar otra patología, esto es un cuadro de neumonía, lo que contribuyó al enmascaramiento de los síntomas. Esto resulta sorprendente, si se tiene en cuenta que, en el 80% de los casos, el apéndice se perfora antes de las 36 horas de iniciados los síntomas, lo que exige gran rapidez y acuciocidad en la práctica de los procedimientos necesarios para esclarecer el diagnóstico. (…) Pasando a otro punto, es necesario tener en cuenta que, como se anotó anteriormente, en los cuadros de diagnóstico clínico, como lo es el de

apendicitis, el seguimiento de la evolución del paciente es fundamental, para lo cual es imprescindible contar con una historia clínica clara y completa, sobre todo si, como ocurrió en este caso, la paciente es siempre valorada por un médico diferente al que la examinó anteriormente. Se observa, además, que varios apartes de la historia del hospital resultan prácticamente ilegibles. Se ha dicho al respecto que, en la medicina moderna, el carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa. Debe insistir la Sala, en este momento, en la importancia que tiene el esclarecimiento rápido del diagnóstico en un paciente que presenta los síntomas observados en la menor (…), y concretamente dolor abdominal. Como se ha dicho, un período excesivo de observación conlleva, en la gran mayoría de los casos, consecuencias funestas para el paciente. Sorprende, por lo demás, que en el hospital no se hubiera pensado, en ningún momento, en un cuadro evolucionado a partir de una apendicitis no tratada, diagnóstico tentativo hecho a la menor (…) en el Centro Médico Clínico Ciudad Kennedy donde consultó inicialmente y que nunca fue despejado.

DAÑO MORAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN EN GRAMOS

ORO / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SALARIO MÍNIMO LEGAL Por concepto de daño moral se solicitó en la demanda una indemnización tasada en 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, pretensión frente a la cual la Sala se remitirá a los criterios establecidos en sentencia de 6 de

septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se determinó la necesidad de adecuar los montos indemnizatorios a salarios mínimos legales mensuales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización del daño moral en salarios mínimos ver: Sentencia Sección Tercera del 6 de septiembre de 2001 Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enriquez (13232) LUCRO CESANTE A FAVOR DE MENOR DE EDAD / LUCRO CESANTE / DAÑO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO En cuanto al lucro cesante deprecado por la madre de la menor (…), debe señalarse, que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que no puede hacerse un reconocimiento por este concepto cuando la víctima era menor de 14 años, pues se ha considerado que se trata de la indemnización de un daño incierto. (…) En el presente caso, no se acreditó que la víctima, menor de edad desempeñará algún tipo de actividad laboral y que los ingresos de tal labor los destinara al mantenimiento de los miembros de su familia, motivo por el cual se negará.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del 18 de marzo de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 17.492. M.P. Enrique Gil Botero.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2001, expediente: 12.555.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-11307-01(28116)

Actor: LUIS ALFONSO SANCHEZ OCAMPO Y OTROS

Demandado: HOSPITAL DE OCCIDENTE DE KENNEDY Referencia: ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 28 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones1.

Los señores LUIS ALFONSO SANCHEZ OCAMPO, MARIA IVONNE SANCHETTI DE SANCHEZ, OSCAR ORLANDO RIOS y CLAUDIA IVONNE SANCHEZ SANCHETTI, estos últimos quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor OSCAR EDUARDO RIOS SANCHEZ, por intermedio de mandatario judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa enderezada en contra del HOSPITAL DE OCCIDENTE DE KENNEDY, al que señalaron como parte demandada, mediante libelo presentado el día 29 de agosto de 19952 solicitaron que, previos los trámites de ley, con citación y audiencia de la demandada y

del Señor Agente del Ministerio Público, se declare la responsabilidad 1 Folios 2 a 9 del cuaderno principal. 2 Folio 9 vlto del cuaderno principal. administrativa de aquella por la totalidad de los daños y perjuicios que les fueron causados “con motivo de la muerte de la menor ANDREA MARITZA SANCHEZ ocurrida el 27 de enero de 1994 en dicha institución, por falta de una oportuna y adecuada atención médica.” Solicitaron los demandantes, consecuencialmente que, a título de indemnización, se reconocieran en su favor por concepto de perjuicios morales, una suma equivalente a mil (1000) gramos de oro fino para OSCAR ORLANDO RIOS y CLAUDIA IVONNE SANCHEZ SANCHETTI y, quinientos (500) gramos de oro fino para LUIS ALFONSO SANCHEZ

OCAMPO, MARIA IVONNE SANCHETTI DE SANCHEZ y OSCAR EDUARDO RIOS

SANCHEZ.

Solicitaron, asimismo, se reconocieran por concepto de indemnización de perjuicios materiales a favor de la señora CLAUDIA IVONNE SANCHEZ SANCHETTI, los valores que resulten demostrados en el proceso. Como fundamentos de hecho de las pretensiones, narró la demanda lo siguiente: - Que a principios del mes de enero de 1994, la niña ANDREA MARITZA SANCHEZ presentó vómito, dolor abdominal, fiebre y deposiciones continuas, por lo que fue llevada por su familia al Centro Médico Clínico Ciudad Kennedy, donde un médico particular les aconsejó consultar directamente con el servicio hospitalario, razón por la que fue trasladada al Hospital Occidente

de Kennedy, donde estuvo hospitalizada desde el 8 de enero de 1994, institución donde se le brindó atención diagnóstica, quirúrgica y hospitalaria, no obstante lo cual falleciendo el día 27 de enero de 1994 por un cuadro de peritonitis. En la demanda se precisó que el daño es imputable a la entidad pública accionada, a título de falla del servicio, toda vez que “en el Hospital de Kennedy no se intervino inmediatamente a la menor Andrea Maritza, sino que se dedicaron a ponerle pañitos de agua tibia, por lo cual la salud de la menor fue empeorando paulatinamente.”

2. Trámite en primera instancia.

La demanda así presentada fue admitida mediante auto de 12 de octubre de 19953 y se ordenó su notificación al Hospital Occidente de Kennedy y al Ministerio Público. El Hospital Occidente de Kennedy contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones4. Indicó, en síntesis, que en el caso de la menor ANDREA MARITZA SANCHEZ, debido a la dificultad de su cuadro de diagnóstico fue humanamente imposible determinar con certeza científica la verdadera patología a que ella estaba sometida. Después de hacer un resumen de la atención hospitalaria que se le dispensó a la paciente, durante todos los días en que estuvo recluida en el centro hospitalario, reiteró que el cuadro presentado por la menor revestía una complejidad y gravedad inusual, diagnosticándosele inicialmente una complicación pulmonar que evitó advertir la patología real que afectaba a la paciente, por lo que –en su sentir-, no puede predicarse falla del servicio alguna en este caso.

Mediante auto de 21 de mayo de 19965, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió el proceso a pruebas y ordenó la práctica de ellas. Concluido el período probatorio, mediante providencia de 26 de febrero de 2004 se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo6, oportunidad procesal que utilizó el Hospital Occidente de Kennedy para reiterar lo expuesto a lo largo del proceso, y hacer énfasis en que el dictamen pericial practicado en el proceso a cargo del Instituto Nacional de Médica Legal dictaminó que el diagnóstico inicial varió posteriormente 3 Folio 16 del cuaderno principal. 4 Folios 20 a 38 del cuaderno principal. 5 Folios 43 a 44 del cuaderno principal. 6 Folio 173 del cuaderno principal. por la misma sintomatología presentada por la menor, hecho que generó un caso atípico, pero en ningún caso señala alguna omisión del hospital o la falta oportuna y adecuada de la atención médica prestada7. La parte actora luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, agregó que con los elementos aportados al proceso, tales como la historia clínica de la menor ANDREA MARITZA SANCHEZ y las experticias médicas practicadas en el curso del proceso, deviene indubitable la responsabilidad de la demandada, por causa de la falla del servicio en que incurrieron los galenos que estuvieron a cargo de su atención, valoración e intervención, las que de acuerdo con lo probado, no solo fueron erróneas, sino tardías, concurriendo en la muerte de la menor, que es el hecho dañoso cuya reparación se depreca8.

Dentro de esta oportunidad procesal el Ministerio Público guardó silencio.

3. La sentencia apelada9.

Después de realizar la correspondiente valoración probatoria, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión, el a quo sostuvo que no existe ninguna prueba en este proceso, que permita concluir que la atención hospitalaria que se le dispensó a la menor ANDREA MARITZA SANCHEZ, por parte del grupo de médicos y enfermeras del Hospital Occidente de Kennedy, fue negligente y demorada, pues según las conclusiones de medicina legal, el procedimiento seguido para el caso de esta paciente, estuvo conforme con el diagnóstico inicial, el cual, debido a la complejidad patológica de 7 Folios 177 a 178 del cuaderno principal. 8 Folios 179 a 183 del cuaderno principal. 9 Folios 185 a 193 del cuaderno del Consejo de Estado. la menor, impidió advertir la presencia del cuadro de infección grave que ya aquejaba a la paciente cuando ingresó al servicio de urgencias. De igual forma, el a quo señaló que, según la historia clínica, cuando la menor es trasladada al servicio de urgencias del Hospital Occidente de Kennedy, ya presentaba una enfermedad aguda de dos días de evolución por dolor abdominal, cólico, vómito y fiebre, es decir, la paciente no fue trasladada a un centro médico en forma inmediata, cuando presentó la sintomatología referida, lo que según las explicaciones dadas por el perito, permitiría explicar el pronto desarrollo del cuadro séptico que acabó con

la vida de la paciente. Adicionalmente, sostuvo que el auxiliar de la justicia designado para este caso, señaló que este tipo de patologías, refiriéndose a la apendicitis gangrenosa, peritonitis y sepsis abdominal, tienen una tasa de mortalidad sumamente alta, incluso en los hospitales más avanzados.

4. El recurso de apelación10.

Inconforme con la anterior providencia, la parte actora interpuso recurso de alzada al considerar que en el presente caso, resulta indubitable la existencia de un daño antijurídico, consistente en la muerte de la menor ANDREA MARITZA SANCHEZ, producto de una falla del servicio médico a cargo de los galenos del Hospital Occidente de Kennedy, quienes después de recibir a la paciente el 8 de enero de 1994, omitieron actuar con la diligencia y prontitud que la situación ameritaba, además de que erraron en el diagnóstico y contribuyeron al error mediante el suministro de drogas antibióticas que contribuyeron a enmascarar el cuadro diagnóstico y finalmente solo llevaron a la menor paciente cuatro días después a la dependencia adecuada – cirugía pediátrica -, cuando de acuerdo con la ciencia médica el daño era irreversible – sepsis generalizada y peritonitis -, del que finalmente devino su muerte. 10 Folios 208 a 214 del cuaderno del Consejo de Estado. En la sustentación del recurso, la parte actora señaló que el daño por cuya reparación se demandó, se hubiera podido evitar, si el tratamiento quirúrgico hubiera sido oportuno, pues la proporción en que se produce la perforación de la apendicitis, solo se aumenta dramáticamente después de las 48 horas,

tiempo muy posterior a aquel en el que la menor fue encargada a la institución hospitalaria, resultando en cambio que la paciente solo fue valorada de manera correcta e intervenida quirúrgicamente más de 96 horas después de su ingreso a la institución.

5. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación se admitió mediante auto de 4 de marzo de 200511. Posteriormente se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo12, oportunidad procesal que utilizó el Hospital Occidente de Kennedy para manifestar su conformidad con la decisión proferida por el Tribunal a quo en la sentencia apelada13. La parte actora se pronunció replicando los argumentos expuestos con el recurso e insistió en que a la menor paciente no se le realizó el diagnóstico y la evolución rápida y concienzuda, pues no de otra manera se entiende, que la intervención quirúrgica que requería la menor para salvar su vida, solo se hubiere realizado 4 días después de su ingreso al centro hospitalario14. Dentro de esta oportunidad procesal el Ministerio Público guardó silencio. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento. 11 Folio 217 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folio 220 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 221 a 224 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 225 a 231 del cuaderno del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto

por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las súplicas de la demanda, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, pues la demanda se presentó el 29 de agosto de 199515 y la pretensión mayor se estimó en $48.000.00016, suma correspondiente al monto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, mientras que el monto exigido en el año 1995 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia, era de $9.610.00017

2. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que ésta se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en la muerte de la menor ANDREA MARITZA SANCHEZ ocurrida el 27 de enero de 1994 y como quiera que la demanda se interpuso el 29 de agosto de 1995, se impone concluir que la misma se interpuso oportunamente. 15 Folio 9 vlto del cuaderno principal.

16 Folio 8 del cuaderno principal. 17 Decreto 597 de 1988.

3. Precisiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto: Esta Sala, en sentencia de 19 de abril de 201218, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación; por ello, se concluyó en la mencionada sentencia: “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”19

En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, es importante recordar que de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla

presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel20, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos 18 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Exp 21.515. 19 Ídem. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 30 de julio de 2008, exp. 15.726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, entre otras. los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria.21 Ahora bien, teniendo en cuenta que el ejercicio de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática y que a los médicos no se les puede imponer el deber de acertar en el diagnóstico22, la responsabilidad de la administración no resulta comprometida sólo porque se demuestre que el demandante sufrió un daño como consecuencia de un diagnóstico equivocado, pues es posible que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones. En relación con la responsabilidad civil por error en el diagnóstico, la

doctrina extranjera ha señalado que: Puede afirmarse que el diagnóstico es uno de los principales momentos de la actividad médica, pues a partir de sus resultados se elabora toda la actividad posterior conocida como tratamiento propiamente dicho. De allí que el diagnóstico se termina convirtiendo en un elemento determinante del acto médico, ya que del mismo depende el correcto tratamiento o terapéutica. Cronológicamente el diagnóstico es el primer acto que debe realizar el profesional, para con posterioridad emprender el tratamiento adecuado. Por ello bien podría afirmarse que la actividad médica curativa comprende dos etapas. La primera constituida por el diagnóstico y la segunda por el tratamiento. (…) El diagnóstico, por su parte, puede descomponerse en dos tipos de actuaciones, distinción que tiene vital importancia al momento de analizar la culpa del profesional. En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí entran todo el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienzan con un simple interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013, exp. 31724, C.P.. Danilo Rojas Betancourth. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11.878, C.P. Alier Eduardo Hernández. acompañan y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, olfatación, etc. Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de

pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios. En una segunda etapa, una vez recolectados todos los datos obtenidos en el proceso anterior, corresponde el análisis de los mismos y su interpretación, “coordinándolos y relacionándolos entre sí, siendo también precisa su comparación y contraste con los diversos cuadros patológicos y conocidos por la ciencia médica; es decir, se trata en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones, de emitir un juicio”23. Esta operación valorativa de todos los antecedentes es la que presenta los mayores inconvenientes al momento de juzgar la conducta médica, pues como en definitiva se trata de un juicio incierto, la culpa profesional debe valorarse con sumo cuidado, y siempre teniendo en cuenta que no estamos frente a una operación matemática24. Con fundamento en lo anterior, puede sostenerse que en los casos en los que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados de un error de valoración, la parte actora tiene la carga de demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque, por ejemplo, el profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria25; omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico26; dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió

en un error inexcusable para un profesional de su especialidad27. 23 [5] Fernández Costales, Responsabilidad civil médica y hospitalaria, p. 116. 24 Roberto Vázquez Ferreyra, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, editorial Hammurabi, 2ª edición, Buenos Aires, 2002, pp. 106-107. 25 En la sentencia de 10 de febrero de 2000, la Sección Tercera del Consejo de Estado imputó responsabilidad a la Universidad Industrial de Santander por la muerte de un joven universitario, como consecuencia de un shock séptico causado por apendicitis aguda, tras encontrar demostrado que el paciente ingresó al servicio médico de la entidad, con un diagnóstico pres