CE-25000-23-26-000-1996-01807-01(17549)-2012

ACCION CONTRACTUAL - Competencia / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Competencia / COMPETENCIA - Consejo de Estado en segunda instancia / COMPETENCIA CONSEJO DE ESTADO - Cuantía / CUANTIA - La demanda no comprende pretensión de condena alguna / CUANTIA - Declaratoria de nulidad absoluta de las cláusulas demandadas La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación. En vigencia del Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales en 1996, año de presentación de la demanda, tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $13 460 000 y en el caso concreto, a pesar de que la demanda no comprende pretensión de condena alguna, la eventual declaratoria de nulidad absoluta de las cláusulas demandadas, tendría como consecuencia que los derechos que tenía el Banco de Colombia directa o indirectamente en las sociedades Sierras del Chicó y Chicó Oriental n.° 2 dejarían de ser parte del patrimonio de Fogafin y volverían a integrar el del banco, valor que ascendería al menos a $488 879 874 (valor certificado mediante documento original expedido por el Subdirector de Operaciones de Fogafin, folio 1, cuaderno 4), el cual excede ampliamente la cuantía requerida en aquel entonces para que un juicio de esta naturaleza tuviera doble instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

ACCION CONTRACTUAL - Fogafin y Banco de Colombia / ACCION CONTRACTUAL - Contrato / CONTRATO - Elementos esenciales /

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO - Causa, objeto y capacidad / CAPACIDAD - Falta de poder de disposición / CONTRATO - Existencia En consideración a los problemas jurídicos planteados, es necesario poner de presente que la causa, el objeto y la capacidad –en este caso denominada “falta de poder de disposición”–, son elementos esenciales del contrato, requisitos sine qua non para que exista jurídicamente –existencia– y, en tal sentido, el punto de partida para analizar si el correspondiente acuerdo de voluntades está conforme al ordenamiento jurídico –validez– y produce efectos –eficacia–.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1502

ACCION CONTRACTUAL - Fogafin y Banco de Colombia / ACCION CONTRACTUAL - Contrato / CONTRATO - Elementos esenciales /

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO - Causa / CAUSA - Noción.

Definición. Concepto / INEXISTENCIA DE LA CAUSA - Consecuencia / CONSECUENCIA DE LA FALTA DE CAUSA DE UN CONTRATO - Inexistencia del negocio jurídico / ILICITUD DE LA CAUSA - Consecuencia / CONSECUENCIA DE LA ILICITUD DE LA CAUSA - Nulidad absoluta del contrato La causa está definida dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en el artículo 1524 del Código Civil, como “el motivo que induce al acto o contrato”, y la causa ilícita como aquella “prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. La falta de causa conduce a la inexistencia del contrato, en los términos del inciso segundo del artículo 898 del Código de Comercio –“Será

inexistente el negocio jurídico cuando… falte alguno de sus elementos esenciales”–, y a la de la obligación, de acuerdo con el artículo 1524 del Código Civil –“No puede haber obligación sin una causa real y lícita”–, mientras que su ilicitud lleva a la invalidez absoluta.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1524 / CODIGO DE COMERCIO

• ARTICULO 898. INCISO SEGUNDO ACCION CONTRACTUAL - Fogafin y Banco de Colombia / ACCION CONTRACTUAL - Contrato / CONTRATO - Elementos esenciales /

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO - Objeto / OBJETO - Noción.

Definición. Concepto doctrinal / OBJETO - Ilicitud / ILICITUD DEL OBJETOConsecuencia / CONSECUENCIA DE LA ILICITUD DEL OBJETO - Nulidad absoluta del contrato El objeto, por su parte, no encuentra una definición expresa dentro del Código Civil, no obstante lo cual la doctrina nacional define que “objeto de la disposición es el interés mismo a que se refiere y puede consistir en cualquiera porción del mundo exterior útil para el hombre, como en cualquier servicio o actividad humana igualmente aprovechable”. Los argumentos del demandante no se dirigen a la inexistencia de objeto, sino a su ilicitud, respecto de la cual, dispone el Código Civil que (i) habrá objeto ilícito “en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación” y “en todo contrato prohibido por las leyes” (ii) será moralmente imposible el objeto “prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”; (iii) y habrá “objeto ilícito en la enajenación: 1. De las cosas que no están

en el comercio. 2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”. El objeto ilícito tiene como sanción la nulidad absoluta del contrato.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1518 / CODIGO CIVILARTICULO 1521 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1523

ACCION CONTRACTUAL - Fogafin y Banco de Colombia / ACCION CONTRACTUAL - Contrato / CONTRATO - Elementos esenciales / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO - Capacidad / CAPACIDADNoción. Definición. Concepto / CAPACIDAD - Falta de poder de disposición / FALTA DE CAPACIDAD O DE COMPETENCIA - Nulidad del contrato / FALTA DE CAPACIDAD O DE PODER DE DISPOSICION - Nulidad del contrato En relación con la supuesta “falta de poder de disposición” alegada por la parte demandante, encuentra la Sala que el cargo está encaminado a que se declare la nulidad de las cláusulas por la falta de capacidad o de competencia de Fogafin. Al respecto, la Sala precisó: La capacidad legal o de ejercicio, como elemento esencial para la existencia y validez del contrato, vale decir, la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, en las relaciones negociales del Estado, por lo que respecta a la entidad estatal contratante, suele manejarse bajo la noción de “competencia”, expresión nítida del principio de legalidad (arts. 6, 121, 122 y 123 C.P.). Como advierte la doctrina, mientras en el campo del derecho

privado la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción, en el ámbito del derecho público la competencia supone un texto, de modo que si el órgano actúa fuera de competencia, el acto administrativo dictado es ilegítimo, tiene vicio de incompetencia y corresponde su nulidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la capacidad legal o de ejercicio, como elemento esencial para la existencia y validez del contrato, consultar sentencia de 11 de mayo de 2011, Exp. 11544, Dentro del texto de la sentencia se citan: “Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 21 de septiembre de 2000, radicación 1286, C. P. Augusto Trejos Jaramillo y concepto de 18 de septiembre de 1987, radicación 143, C. P. Jaime Betancur Cuartas”.

ACCION CONTRACTUAL - Fogafin y Banco de Colombia / ACCION CONTRACTUAL - Contrato / CONTRATO - Desviación de poder / DESVIACION DE PODER - Nulidad de las cláusula del contrato En relación con la acusación consistente en que hubo desviación de poder por parte de Fogafin y que por ello habría lugar a la nulidad de las cláusulas demandadas, se adelantará el análisis tendiente a determinar si en el caso concreto se configuró ese supuesto de hecho, el cual de acuerdo con pronunciamientos anteriores de la Sala: Se presenta cuando el acto proferido por la autoridad competente y con las formalidades requeridas en realidad persigue fines ajenos a los que la ley ha consagrado, bien que esté enderezado a un fin dañino o espurio ora a uno ventajoso para el Estado o la sociedad, pero no

coincidente con el establecido en la norma; es decir, puede expresarse cuando se utiliza la facultad con un interés personal del funcionario o para beneficiar a un tercero, o para un fin que se revela como lícito pero al que se llega con inobservancia de las normas legales y, por lo mismo, contrariando los fines de éstas NOTA DE RELATORIA: Sobre desviación de poder, consultar Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 24844 y Sección Segunda, sentencia de 16 de octubre de 1997, Exp. 9264 ACCION CONTRACTUAL - Fogafin y Banco de Colombia / ACCION CONTRACTUAL - Contrato / CONTRATO - Elementos esenciales / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO - Causa, objeto y capacidad / CAPACIDAD - Falta de poder de disposición / CONTRATO - Acreditación de los elementos esenciales / CONTRATO - Configuración de los elementos esenciales / CONTRATO - Inexistencia de la desviación de poder / CONTRATO - Inexistencia de la nulidad absoluta En el caso concreto hay causa en tanto que las cláusulas demandadas cumplen una función práctica social, puesto que se incorporan para la asunción de contingencias pasivas dentro del contrato, el cual se halla coligado con la compraventa de acciones y derechos del Estado en una institución bancaria, en desarrollo de una política pública para su privatización. (…) Tampoco pueden prosperar las hipótesis de ilicitud de causa y de objeto que proponen los apelantes dado que nada se probó al respecto, todo lo contrario, las normas analizadas en esta providencia y la actuación íntegra de Fogafin llevan a la Sala al

convencimiento de que no hubo vulneración de la ley, del orden público, de las buenas costumbres, ni del derecho público de la Nación. En el mismo sentido, se rechaza la supuesta “falta de poder de disposición”, puesto que Fogafin obró de acuerdo con las exigencias legales, de manera que tenía capacidad de ejercicio, competencia, para celebrar el contrato de contingencias pasivas e incluir las cláusulas demandadas. Menos aun se configura una desviación de poder porque no se acreditó que hubiera habido interés o subjetividad de los funcionarios de Fogafin, y “quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa”. La Sala considera que no asiste razón a los apelantes para invocar la nulidad absoluta del contrato de asunción de contingencias con base en esa situación. Si bien es cierto que de acuerdo con el contrato de compraventa de acciones los derechos que directa o indirectamente tenía el banco sobre el inmueble de las Sierras del Chicó habrían debido ser ofrecidos y vendidos por el precio que fijaran peritos técnicos, y que aparentemente el banco no cumplió con esa obligación, también lo es que cualquier reclamación que tuviera origen en el contrato de compraventa de acciones debía dirigirse en contra de ese negocio, a través de las acciones correspondientes para exigir su resolución o cumplimiento. ACCION CONTRACTUAL - Fogafin y Banco de Colombia / ACCION CONTRACTUAL - Contrato / CONTRATO - Vicios ocultos o redhibitorios /

VICIOS OCULTOS O REDHIBITORIOS - Saneamiento / OBLIGACION DE

SANEAR LOS VICIOS OCULTOS O REDHIBITORIOS - No comprende un elemento esencial del contrato / AUTONOMIA CONTRACTUAL - Acuerdo entre las partes sobre el saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios por parte del vendedor Otro argumento central del apelante consiste en que la obligación a cargo de Fogafin de sanear las contingencias y pasivos que se presentaren después de la venta de las acciones es algo que se encuentra inmerso dentro de las obligaciones de todo vendedor respecto de los vicios ocultos o redhibitorios y, en consecuencia, no había lugar a celebrar un contrato para que Fogafin asumiera las contingencias pasivas de la cosa vendida. Al respecto, la Sala considera que el contrato de marras es jurídicamente viable en tanto que la obligación de sanear los vicios redhibitorios u ocultos no comprende un elemento esencial del contrato, sino simplemente natural, es decir, de aquellos que se entienden incorporados frente al silencio de las partes, como una norma supletoria de la voluntad de los contratantes, pero que no resultan indispensables para la existencia del contrato, puesto que las partes los pueden modificar o desistir libremente de ellos. Este aserto se corrobora con la lectura del Código Civil en el cual se precisa que las partes pueden acordar que el vendedor no se obligue al saneamiento de los vicios ocultos, siempre y cuando no se trate de aquellos que conoció y no informó al comprador. En ese orden de ideas, es evidente que si el ordenamiento jurídico autoriza a que el vendedor y el comprador celebren un acuerdo en virtud del cual se exonere al primero de la obligación de sanear los vicios ocultos, también los

autoriza para que en ejercicio de su autonomía contractual, pacten sobre la forma como habrá de responder por ellos, incluso en la forma como se hizo dentro del asunto sub judice.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1501 / CODIGO CIVILARTICULO 1906

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-01807-01(17549)

Actor: FRANCISCO REYES POSADA Y OTROS

Demandado: FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 19 de agosto de 1999, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se denegaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso 1 Fogafin celebró un contrato con el Banco de Colombia para asumir las contingencias pasivas eventuales que se pudieran presentar con posterioridad a la finalización del proceso de privatización de éste último; como contraprestación por lo anterior, dentro del contrato se incorporaron dos cláusulas en virtud de las cuales el Banco de Colombia se obligaba a transferir a Fogafin los derechos de los cuales era titular directa o indirectamente sobre un inmueble denominado Sierras del Chicó; las cláusulas referidas, de acuerdo con la demanda están afectadas por

falta de causa, causa ilícita, objeto ilícito, “falta de poder de disposición” y desviación de poder.

II. Lo que se pretende 2 El 17 de enero de 1996, Francisco Reyes Posada y el Fondo de Empleados del Banco de Colombia, invocando el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo correspondiente a la acción de controversias contractuales1, 1 El texto vigente entonces, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, comprendía: “Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones. Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales. El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. presentaron demanda en contra de la Nación, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el Banco de Colombia, el Banco de Colombia Panamá, el Eagle National Bank, el Almacén General de Depósito Almacenar y la Sociedad Fiduciaria Colombiana Fiducolombia, con el propósito de que se declarara la

nulidad de dos cláusulas incorporadas en el contrato de “contingencias pasivas” (folios 1–10, cuaderno 1). 2.1 Los demandantes afirmaron que: (i) en 1993 el Banco de Colombia era propiedad de la Nación y del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafin–; (ii) a finales de ese año se inició su privatización con base en diferentes decretos expedidos para el efecto –2049 del 11 de octubre de 1993; 2290 del 17 de noviembre de 1993; 96 del 12 de enero de 1994–, en los cuales se indicó, entre otras cosas, que las entidades estatales, en condición de vendedoras, debían “cubrir las contingencias pasivas que se derivaran para los compradores” y “sanear los vicios ocultos originados en la venta de las acciones del banco”; (iii) la venta de las acciones se dividió en dos grupos: “uno destinado al sector solidario, llamado Lote Uno y otro, el Lote Dos, destinado a inversionistas privados”; (iv) en la “Guía del Inversionista y Perfil del Banco de Colombia”, la cual constituye “oferta de venta de las acciones que conforman el lote uno”, se anunció que “antes de que concluyera el proceso de venta del Banco, se debían ofrecer a su turno en venta los derechos que el Banco tenía en las Sierras del Chicó”; (v) “la oferta de venta de Sierras del Chicó nunca se llevó a cabo y de ahí que ese bien no haya salido nunca del patrimonio y que se haya incluido tanto en el proceso de oferta como en la venta final”; (vi) en el “Memorandum de Información”, documento

preparado para dar a conocer a los “compradores precalificados” la situación del banco, se incluyó la participación que éste tenía en “las sociedades dueñas de Sierras del Chicó”; (vii) “durante todo el proceso de oferta a los compradores, dentro de ellos los trabajadores del banco y el sector solidario en general, las Sierras del Chicó hicieron parte del negocio y determinaron la economía del contrato”; (viii) el 12 de noviembre de 1993 en el curso de una reunión de junta directiva del Banco de Colombia, el Ministro de Hacienda “manifestó que era mejor que el banco fuera vendido sin las Sierras del Chicó, aduciendo que el terreno tiene un gran potencial económico, circunstancia que también conocían los compradores”; (ix) el 27 de diciembre de 1993 se adjudicaron acciones “a los trabajadores del banco que habían presentado oferta de compra”, lo cual se les comunicó el 12 de enero de 1994; (x) el 18 de enero de 1994 se firmó el contrato de “contingencias pasivas” entre Fogafin y el Banco de Colombia, a través del cual “el Fondo se obligó a cubrir todas las contingencias pasivas que pudieran surgir para el Banco y este a su turno se obligó a transferir la titularidad de las acciones sobre las sociedades dueñas de las Sierras del Chicó”; (xi) se advierte que “en la celebración de dicho contrato no participó ninguno de los compradores, ni los representantes del sector solidario, ni los inversionistas privados”, de suerte que “las Sierras del Chicó fueron excluidas por el contrato de contingencias del negocio, por disposición única del vendedor, cuando el contrato ya se había

celebrado respecto de los trabajadores y del sector solidario y cuando ya estaba definido respecto de los otros inversionistas”. 2.2 A título de pretensiones, suplicó: 1.- Que se declare la nulidad absoluta de la cláusula primera, numeral primero del contrato celebrado, con anterioridad a la privatización, entre el Banco de Colombia y otras sociedades relacionadas y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, celebrado el 18 de enero de 1994, protocolizado en la Notaría Segunda de Bogotá por escritura No. 182 y que dice: “(1) La obligación que EL BANCO contrae de transferir en propiedad a favor del FONDO los derechos, beneficios o intereses que EL BANCO posee directamente y a través de varias sociedades y patrimonio autónomos, en las sociedades Sierras Chicó Ltda y Chicó Oriental Número Dos, excepto los derechos que Inducom Ltda., tenga en esas sociedades, tomando en consideración que el precios de los derechos del BANCO en las citadas sociedades representan una contingencia incierta;” 2.- Que se declare la nulidad absoluta de la cláusula décimo quinta del contrato celebrado entre el Banco de Colombia y otras sociedades y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, celebrado el 18 de enero de 1994, protocolizado en la Notaría Segunda de Bogotá por escritura No. 182 y que dice: “EL BANCO se obliga a transferir a favor del FONDO la propiedad, el interés, el ‘beneficio neto’, o los derechos que directamente o a través de otras personas o patrimonios autónomos, o de cualquier otra forma, tiene en las sociedades

Sierras del Chicó Ltda y Chicó Oriental Número Dos Ltda., o en las entidades que sustituyan tales sociedades de cualquier forma, excepto los derechos que Inducom Ltda., tenga en esas sociedades”. (…) 2.3. Los argumentos jurídicos sobre los cuales se fundamenta la parte demandante están referidos principalmente a: (i) el saneamiento de los vicios redhibitorios es una obligación en todos los contratos de compraventa que debe asumir el vendedor y, por tal razón, “no se puede exigir contraprestación … pues sería tanto como que el comprador pagara finalmente por resarcir el daño que el vendedor le ha causado … Tal proceder es contrario a la ley y de ahí que proceda su declaratoria de nulidad absoluta”; (ii) hubo “desvío de poder” porque al momento de la firma del contrato, Fogafin actuó en doble calidad, como administrador del banco y como Estado, de suerte que “¿cómo puede verse privado el comprador de lo que compró por la sola voluntad del vendedor que dispone de una parte del objeto vendido?”; (iii) se presentó en este caso “falta de poder de disposición”, porque el valor de los predios de las Sierras del Chicó afectaba patrimonialmente el negocio, de manera tal que “el vendedor, una vez vendido el Lote 1 del banco, perdió su posibilidad de vender los activos del banco, configurándose una falta de capacidad por parte de la Nación y de Fogafin y, en consecuencia, una causal de nulidad absoluta para comprometer el patrimonio del banco”.

III. Trámite procesal 3 Una vez admitida la demanda (folios 32–37 y 40, cuaderno 1) y debidamente

notificada (folios 42–52, cuaderno 1), el Banco de Colombia, a través de apoderado judicial, en la contestación de la demanda se limitó a aceptar unos hechos como ciertos y a manifestar que se atenía a lo que se probara en relación con los demás (folios 56–58, cuaderno 1). Por su parte, Fogafin, a través de apoderado judicial, sostuvo, principalmente: (i) que en la “Guía del Inversionista y Perfil Financiero del Banco de Colombia” se disponía que antes de la terminación del proceso de privatización del banco se ofrecerían en venta los derechos de propiedad de los cuales el banco era titular por intermedio de otras sociedades sobre el lote Sierras del Chicó y que, en efecto, dicha oferta se realizó a través del contrato de contingencias en el que el banco se obligó a entregar a Fogafin los derechos mencionados; (ii) que en el “Memorandum de Información” se expresó claramente que la entrega de esos derechos se hacía “a título de contraprestación a favor de Fogafin por el otorgamiento de la garantía de pago de determinadas contingencias pasivas” y que no era gratuita porque “En todo caso, Fogafin pagaría al Banco de Colombia o éste retendría, según el caso, el valor en libros de tales derechos incluidos los ajustes por inflación que correspondan a los mismos”; (iii) que las cláusulas demandadas del contrato de contingencias no están viciadas de nulidad, puesto que “ninguna norma legal prohíbe que se pacte una contraprestación por el otorgamiento de una garantía de contingencias, ni tal pacto viola el orden publico”; (iv) que no hubo desviación de poder alguna, puesto que

no se acredita que “se hayan ejercido funciones públicas para un fin distinto a aquel para el cual fueron conferidas” y porque “el pacto incluido en la garantía tiene por objeto que la entidad pública no sólo deba soportar las consecuencias negativas de las contingencias que se presenten en el banco, sino también beneficiarse de las activas”, como una manera de “asegurar el equilibrio contractual”; (v) que la entrega de los derechos referidos era un asunto conocido por los compradores desde el principio y “adicionalmente, en los contratos escritos que se celebraron expresamente se señaló que los compradores conocían el contrato de contingencias y lo aceptaron”; (vi) que no se presenta lo que el demandante denomina falta de poder de disposición de los derechos sobre las Sierras del Chicó, porque éstos “no hacían parte de la operación de venta en la forma como pretende el actor”, tal y como se puede concluir de la “Guía del Inversionista y Perfil Financiero del Banco de Colombia” y del “Memorandum de Información”; (vii) a título de excepciones propuso “cumplimiento de las condiciones pactadas”, “aceptación del contrato de contingencias”, “existencia de causa y objeto real y lícito” y “falta de integración del contradictorio” (folios 60–72, cuaderno 1). 4 El 19 de agosto de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, a través de sentencia, decidió: “PRIMERO. Deniéganse las súplicas de la demanda. SEGUNDO. Sin costas”. En la parte considerativa indicó: (i) en relación con la supuesta nulidad de las cláusulas demandadas, “Para la Sala el convenio

celebrado entre el Banco y Fogafin al ofrecer aquel como contraprestación del compromiso de éste al saneamiento de los vicios redhibitorios la cesión de unos derechos, no produce nulidad absoluta de las cláusulas, por cuanto no existe norma alguna que lo prohiba, aun más, las normas civiles y comerciales aceptan como válido el convenio de no salir al saneamiento, excepto que el vendedor haya actuado de mala fe; al no haber demostrado la mala fe, habrá de entenderse que el pacto es legal”; (ii) en el mismo sentido, concluyó que “el banco no traspasa o cede sus derechos sin contraprestación alguna, por el contrario, esos derechos son pagados por un valor que aparece registrado en libros, entonces, no puede ahora decirse que el banco cedió sus bienes en detrimento de los compradores del Lote Uno”; (iii) a propósito del cargo de desviación de poder, dijo que Fogafin “no actuó mediante atribuciones distintas a las conferidas por la Ley”, sino que se sometió a los Decretos 2049 y 2290 de 1993, en los cuales “se previó la existencia del contrato de contingencias” y en consonancia con la “Guía del Inversionista” donde se expresó que antes de terminar la privatización del banco se ofrecerían los derechos sobre las Sierras del Chicó; (iv) dijo que “la suscripción del contrato de contingencias solo fue la finalización de un proceso o la concreción de la situación de cada una de las partes interesadas en donde todas conocían de antemano la posición del Fondo, del banco y de los compradores”; (v) acerca del cargo por la “falta de poder de disposición”, señaló que “tendría cabida solo y en

tanto y cuanto el vendedor de las acciones hubiere actuado sin facultades para ello, situación a que aquí no se encuentra demostrada”; (vi) finalmente expresó: “En síntesis la Sala llega a la conclusión que los compradores no tienen ahora derecho de reclamar por una posible pérdida de uno de los activos cuando antes de su compra tuvieron pleno conocimiento que ese activo, que hoy reclaman, saldría de los haberes del banco antes de terminar con la venta de sus acciones” (folios 235–249, cuaderno principal). 5 El demandante interpuso el recurso de apelación (folio 251, cuaderno 1) y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: (i) teniendo en cuenta que las cláusulas demandadas tenían como propósito “evitar un eventual beneficio injustificado o no propiamente valorado por quienes resulten compradores del banco” y que uno de los propósitos de Fogafin de acuerdo con el artículo 316 del Estatuto Financiero es impedir “injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras”, considera el apelante que hay causa ilícita porque “se están aplicando a los trabajadores y al sector solidario y a los posibles compradores del Lote Dos las sanciones previstas para los accionistas causantes de perjuicios a las instituciones financieras, de una manera ilegal”, así, “cuando la Ley permite impedir beneficios injustificados a los causantes de perjuicios, está prohibiendo aplicar esta sanción a quienes no han causado estos perjuicios”; (ii) en el mismo sentido, hay causa ilícita porque el Ministro de Hacienda y Fogafin

solicitaron que se transfirieran a ésta última los derechos sobre las acciones que daban la titularidad de las Sierras del Chicó, y encuentra el apelante que “la calidad de accionistas mayoritarios de una sociedad anónima, aun cuando se encontrara nacionalizada y adscrita a Fogafín, no da causa legal para transferir al accionista determinados activos de la sociedad, así como no tiene causa legales que los administradores se hagan dueños de los bienes a su cuidado … inventando la figura de pagar una garantía de contingencias”; (iii) se verifica una “inexistencia de causa” porque “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa” y el banco “no tenía la obligación de pagar por la garantía sobre activos inexistentes o pasivos ocultos”, (iv) menos aún tiene causa que “el vendedor [Fogafin] pacte con la cosa vendida [Banco de Colombia], de la cual ya ha vendido una parte importante de la participación accionaria, un pago que no está previsto en la ley [la entrega de la titularidad sobre las Sierras del Chicó], y que en ningún caso es su obligación”; (v) hay objeto ilícito de las cláusulas demandadas, porque la “Guía del Inversionista”, la cual constituye la oferta de venta de acciones del Lote Uno solo indica que los derechos sobre las Sierras del Chicó se ofrecerán en venta antes de terminar el proceso de privatización y que el valor de venta “será establecido por medio de avalúos técnicos y en ningún caso será inferior al valor actual en libros” y esta oferta constituyó la base para el contrato con los adquirentes, de manera que las condiciones no se podían modificar; (vi) contrario a lo anterior, en la cláusula del

contr