CE-25000-23-26-000-1996-02145-01(19503)-2011

PRUEBAS - Valoración / PRUEBA TRASLADADA - Valoración / PROCESO PENAL - Pruebas practicadas / PRUEBAS PRACTICADAS EN EL PROCESO PENAL - Traslado y valoración / PROCESO DISCIPLINARIO - Pruebas practicadas / PRUEBAS PRACTICADAS EN EL PROCESO DISCIPLINARIOTraslado y valoración / COPIA SIMPLE - Valor probatorio. Valoración probatoria La Sala advierte que como anexo de la demanda se aportaron en copia simple tanto los testimonios rendidos ante la Fiscalía General de la Nación, Unidad Sijin Mebog, como los practicados en la investigación adelantada por la Unidad Investigativa, Policía Judicial, Sijin y que solo la declaración del señor Hugo Alejandro Aranguen Casas fue ratificada en el proceso administrativo en curso, razón por la cual es la única susceptible de apreciación. Tampoco se puede valorar, dado que obra en copia simple, la prueba de balística practicada por el Jefe de la Sección de Laboratorio de la Policía Nacional, DIJIN DAÑO ANTIJURIDICO - Lesiones causadas con arma de fuego / DAÑO ANTIJURIDICO - Acreditación Del estudio de las pruebas obrantes en el expediente se puede afirmar que se encuentra claramente demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en las lesiones ocasionadas por arma de fuego. Establecido este elemento estructural de la responsabilidad, pasa la Sala a determinar si el daño le es imputable a la entidad demandada. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Lesiones causadas a ciudadano con arma de fuego por cruce de disparos / TITULO

JURIDICO DE IMPUTACION POR DAÑOS OCASIONADOS CON ARMAS DE FUEGO - Teoría del riesgo excepcional / FALLA DEL SERVICIO - Desplaza el régimen objetivo de responsabilidad si los elementos de la falla del servicio se encuentran acreditados / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - No se probó que el arma disparada fuera de dotación oficial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - No se configuró En primer lugar, se debe señalar que en los casos en los cuales se pretende la responsabilidad del Estado por daños ocasionados con armas de fuego, la Sección ha concluido en múltiples ocasiones que el régimen aplicable, por regla general, es la teoría del riesgo excepcional, salvo cuando se advierta que el daño se produjo por un mal funcionamiento de la Administración, situación en la cual el título de imputación aplicable es la falla del servicio (…)en relación con el elemento fáctico necesario para resolver el problema jurídico que se presenta en el caso concreto, la Sala concluye de acuerdo con el escaso material probatorio, que no es posible deducir la responsabilidad de la Nación–Ministerio de Defensa– Policía Nacional, bajo título subjetivo u objetivo alguno, toda vez que no se acreditó que la entidad demandada hubiera desplegado ninguna conducta que la hiciera administrativamente responsable. En efecto, del testimonio del señor Hugo Alejandro Aranguen no es posible determinar la identidad de los hombres que bajaron del vehículo Mazda, la razón por la cual se encontraban en el lugar de los hechos, ni la causa del intercambio de disparos. (…) de los elementos analizados se tiene que los agresores del demandante no llegaron a ser identificados y no se

probó que los proyectiles que impactaron en el cuerpo del lesionado hubieran sido percutidos por armas de fuego accionadas por agentes del Estado y menos que dichas armas fueran de dotación oficial; no se estableció siquiera, con certeza, que en el lugar de los hechos estuvieran presentes miembros de la Policía Nacional.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de sentencia de 23 de junio de 2010, exp. 18674

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02145-01(19503)

Actor: OSCAR ALEXANDER FERNANDEZ CONTRERAS

Demandado: LA NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 17 de octubre de 2000 proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. El 22 de abril de 1994, en un parque cercano al Colegio Tomás Carrasquilla, resultó herido el señor Oscar Fernández Contreras por arma de fuego, cuando se encontraba en el lugar en calidad de espectador del enfrentamiento violento entre

el señor Jhon Ferney Moreno Sendales y otro cuyo nombre se desconoce en el expediente. El demandante atribuye el daño mencionado a la Policía Nacional por cuanto asegura que al conflicto referido llegaron dos policías armados y que uno de ellos disparó de forma imprudente hacia los presentes en el lugar, hiriendo al actor.

II. Lo que se demanda

2. El 19 de abril de 1996, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa, Oscar Alexander Fernández Contreras presentó demanda en contra de la Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Policía Nacional, en la cual solicitó la declaración de responsabilidad de la entidad demandada y la correspondiente indemnización de los perjuicios materiales y morales originados con ocasión de las lesiones que sufrió en hechos ocurridos el 22 de abril de 1994 al ser herido con arma de fuego de dotación oficial, por “el subteniente de la policía nacional Juan Carlos Amesquita Jimenez”, quien pasaba en “un carro color blanco, Mazda Asahi de placas ZIF914, de donde se bajó (…), sin pronunciar palabra alguna comenzó a disparar de manera imprudente, irresponsable e indiscriminada hacia el grupo de jóvenes”. En tal sentido, la parte actora afirma que hay responsabilidad del Estado a título de falla del servicio, puesto que están acreditados el daño, el perjuicio, la falla de la administración y el nexo de causalidad. En relación con el daño, se indica que “el joven Oscar Alexander Fernández Contreras, quedó con deformidad física permanente en varias partes de su cuerpo, según lo descrito por el Instituto de Medicina Legal” y asegura que el nexo de causalidad se encuentra acreditado por cuanto “no existe

la menor duda sobre la conducta fallida de la Administración, al dotar de arma de uso oficial a personas imprudentes, irresponsables”. La parte actora solicitó que la demandada fuera condenada al pago de los perjuicios morales que le fueron ocasionados, los cuales estimó en 1000 gramos oro, en razón a la “aflicción y el dolor, el trauma psicológico, sufridos por motivo de las graves e injustas lesiones con secuelas permanentes”; por concepto de perjuicios materiales, se pretende la suma de $30 000 000 (folios 2-10, cuaderno 1).

III. Actuación procesal

3. La parte demandada guardó silencio en el término de fijación en lista del auto admisorio de la demanda proferido el 9 de mayo de 1996 y notificado personalmente al Ministerio de Defensa el 20 de agosto de 1996 (folios 13 y 15, cuaderno 1), no obstante lo cual en los alegatos de conclusión ante el Tribunal a quo, la entidad solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, sobre la base de que los daños fueron ocasionados exclusivamente por John Ferney Moreno y que, en consecuencia, se configuró el hecho de un tercero, como causal eximente de responsabilidad. En cuanto a la presencia de la Policía en el lugar de los hechos, la parte demandada aseguró que “para el día de los hechos, la Policía Nacional en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, y ante la riña y escándalo público (…), se hicieron presentes los policiales de civil, siendo recibidos con disparos de arma de fuego, a tal punto, que dos impactos

alcanzaron el vehículo en donde se movilizaban los agentes del orden. (…)” (folios 71-73, cuaderno1).

4. El 17 de octubre de 2000, la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia objeto de impugnación, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que no se acreditó la falla del servicio, por cuanto la declaración del único testigo que compareció, el señor Hugo Alejandro Aranguen, “no arroja resultados ciertos, claros y precisos en cuanto a la vinculación con la Policía Nacional de quienes se afirma descendieron del vehículo haciendo uso, por parte de uno de ellos, de un arma de fuego. (…) tampoco puede arribarse a una conclusión cierta sobre el origen de los disparos que ocasionaron las lesiones al actor, pues el dictamen de balística no indica la procedencia del arma que fue examinada”. Con fundamento en lo anterior, concluyó que como en el presente asunto no se acreditó el nexo de causalidad entre el daño y una actuación u omisión de la administración, no se encuentra acreditada la responsabilidad de la entidad estatal (folios 75–82, cuaderno principal).

5. La parte demandante interpuso (folio 84, cuaderno principal) y sustentó en tiempo recurso de apelación contra el fallo de primera instancia con el fin de que el mismo fuera revocado y en su lugar se despacharan favorablemente las pretensiones de la demanda. Indicó que, contrario a lo dicho en la providencia apelada, se encuentra acreditada la responsabilidad de la demandada, por cuanto todos los testimonios practicados por la Fiscalía demuestran “que quien hirió al

estudiante Oscar Alexander Fernández, no fue otra persona que la que se bajó del mazda azahi blanco”. En relación con la valoración de los testimonios referidos, manifestó que “en el expediente reposan pruebas allegadas como anexos de la demanda, lo cual nos indica que son pruebas que entraron al proceso en legal forma y por lo tanto deben tenerse como prueba al momento de dictarse la sentencia” (folios 91–99, cuaderno principal).

6. El demandante presentó alegatos de conclusión ante el Consejo de Estado y reiteró los argumentos aducidos en el recurso de apelación; afirmó que mediante las pruebas obrantes en el expediente “no solo se probó el hecho cierto de las lesiones causadas (…), sino también que también (sic) se probó la relación de causalidad entre la lesión causada (…) y los disparos realizados por el subteniente JUAN CARLOS AMESQUITA JIMENEZ, al servicio de la institución policial” (folios 104-112, cuaderno principal).

7. La entidad demandada alegó de conclusión, aduciendo la “ausencia de falla” y negando la vinculación de los supuestos causantes del daño a la Policía Nacional en atención a que “dentro de los testimonios (…) no se supo quién había disparado, si las personas que se habían bajado del carro blanco eran policías, pues éstas iban vestidas de civil y el carro no llevaba ningún logotipo o símbolo que lo identificara como vehículo de la institución policial, por lo tanto no se pudo determinar con precisión que fueran efectivamente personal uniformados de la policía”; reiteró que “se vislumbra la presencia de una causal exonerativa de

responsabilidad patrimonial como es el hecho de un tercero, la cual se encuentra probada dentro del proceso” (folios 113–115, cuaderno principal).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. La Sala es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en observancia de la naturaleza del asunto y de su cuantía. Esto último, en atención a que la pretensión mayor, referida a los supuestos perjuicios materiales sufridos por el señor Oscar Alexander Fernández Contreras –los cuales ascienden a $30 000 000– exceden el valor exigido en la época de presentación de la demanda –$13 460 000– para que un proceso de esta naturaleza tuviera doble instancia1.

II. Validez de los medios de prueba y hechos probados

9. En primer término, la Sala advierte que como anexo de la demanda se aportaron en copia simple tanto los testimonios rendidos ante la Fiscalía General de la Nación, Unidad Sijin Mebog (folios 7-21 y 30, cuaderno de pruebas) como los practicados en la investigación adelantada por la Unidad Investigativa, Policía Judicial, Sijin (folios 22–29 y 31–37, cuaderno de pruebas) y que solo la declaración del señor Hugo Alejandro Aranguen Casas (folios 22–25, cuaderno de 1 Decreto 597 de 1988. pruebas) fue ratificada en el proceso administrativo en curso (folios 39–41, cuaderno de pruebas), razón por la cual es la única susceptible de apreciación.

Tampoco se puede valorar, dado que obra en copia simple2, la prueba de balística practicada por el Jefe de la Sección de Laboratorio de la Policía Nacional, DIJIN

(folios 3–6, cuaderno de pruebas).

10. De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala acreditados los siguientes hechos: (i) El 22 de abril de 1994, en un parque cercano al Colegio Tomás Carrasquilla, Jhon Ferney Moreno Sendales y otra persona cuyo nombre se desconoce en el expediente, se enfrentaron violentamente (testimonio rendido por el señor Hugo Alejandro Aranguen ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual manifestó lo siguiente: “en el parque se encontraban peleando Jhon y el muchacho que no conozco” -folio 40, cuaderno de pruebas);

(ii) durante la riña señalada, dos hombres armados se bajaron de un carro Mazda blanco, se dirigieron hacia las personas que peleaban, y se enfrentaron con ellos con armas de fuego, generándose un intercambio de tiros (testimonio del señor Hugo Alejandro Aranguen, en el cual hace el siguiente relato: “de pronto llegó un carro blanco, se bajaron del carro y fueron directo a la pelea, no dijeron quienes eran ni nada y de un momento a otro se formó un problema mayor ya con ellos a disparos (…) no me di cuenta quién comenzó a disparar” –folio 40, cuaderno de pruebas); (iii) en el enfrentamiento relatado resultó herido el demandante, Oscar Alexander Fernández Contreras, en el abdomen y el antebrazo izquierdo, por proyectil disparado por alguna de las armas de fuego utilizada por los actores involucrados en la contienda ((testimonio del señor Hugo Alejandro Aranguen: “y de un momento a otro salió un herido que no estaba en el problema, sino estaba

observando (sic)” –folio 40, cuaderno de pruebas–; en el resumen de historia clínica del señor Fernández Contreras emitido por la Clínica Fundadores y aportado en copia auténtica, consta lo siguiente: “HAF en abdomen y antebrazo izquierdo, en choque hipovolémico a su llegada a la institución” –folio 99, cuaderno de pruebas–).

III. Problema jurídico 2 Código de Procedimiento Civil, artículo 254: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del

original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.”

11. La Sala debe establecer si los elementos de la responsabilidad del Estado se encuentran presentes para hacer las declaraciones y condenas correspondientes.

En este sentido, el problema jurídico gira en torno a determinar si se probó en el proceso la participación de agentes de la entidad pública demandada en el enfrentamiento con armas de fuego que hirió al demandante.

IV. Análisis de la Sala

12. Del estudio de las pruebas obrantes en el expediente se puede afirmar que se encuentra claramente demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en las lesiones ocasionadas por arma de fuego –párrafo 11.3–.

Establecido este elemento estructural de la responsabilidad, pasa la Sala a determinar si el daño le es imputable a la entidad demandada.

13. En primer lugar, se debe señalar que en los casos en los cuales se pretende la responsabilidad del Estado por daños ocasionados con armas de fuego, la Sección ha concluido en múltiples ocasiones que el régimen aplicable, por regla general, es la teoría del riesgo excepcional, salvo cuando se advierta que el daño se produjo por un mal funcionamiento de la Administración, situación en la cual el título de imputación aplicable es la falla del servicio: … la responsabilidad del Estado por daños causados con ocasión del uso de armas de fuego por parte de sus agentes, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional (….). Sin embargo, cuando se advierte que el daño se produjo por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación con arreglo al cual se debe decidir el litigio ha de ser el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que le corresponde al juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de que resulte condenado a la correspondiente reparación34. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, radicación número 50001-23-31-000-1997-06049-01 (18674), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 [2] Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con

daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada -sentencia de octubre 21 de 1982con alguna incursión en la presunción de culpa -sentencia de octubre 24 de 1975, Exp. 1631-. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, Exp. 4655, el Consejo de Estado habló acerca de presunción de falla del servicio. En tal sentencia se dijo que el actor sólo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y por su parte, la Administración sólo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, obró de tal manera prudente y diligente, que su actuación no puede calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial,

14. En segundo lugar, en relación con el elemento fáctico necesario para resolver el problema jurídico que se presenta en el caso concreto, la Sala concluye de acuerdo con el escaso material probatorio, que no es posible deducir la responsabilidad de la Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional, bajo título subjetivo u objetivo alguno, toda vez que no se acreditó que la entidad demandada hubiera desplegado ninguna conducta que la hiciera administrativamente responsable. En efecto, del testimonio del señor Hugo Alejandro Aranguen no es posible determinar la identidad de los hombres que bajaron del vehículo Mazda, la razón por la cual se encontraban en el lugar de los hechos, ni la causa del

intercambio de disparos. 14.1. Respecto de la condición de miembros de la policía de los hombres que bajaron del vehículo Mazda, a quienes la demandante atribuye el daño, el testigo afirmó: “a la distancia que yo estaba no se identificaron (…) el carro que vi no tenía ninguna insignia, ni logotipo que fuese de la Policía o alguna entidad así y las personas tampoco llevaban uniforme, estaban de sport” (folio 40, cuaderno de pruebas). 14.2. En los alegatos de conclusión de primera instancia, la entidad demandada afirmó que unos agentes de la Policía Nacional se hicieron presentes en el lugar con el fin de “hacer frente” a la riña y que fueron recibidos con disparos, los cuales alcanzaron a impactar el carro en el cual se transportaban (folio 10, cuaderno 1). No obstante, los alegatos referidos no aportan certeza para concluir que la Policía Nacional se hizo presente en el lugar de los hechos, no solo porque no se encuentra soportado en material probatorio alguno, sino además, porque en los alegatos presentados en segunda instancia, la entidad, contrario a lo dicho en primera instancia, afirma que no se probó en el proceso que quienes descendieron del vehículo fueran policías –párrafo 7–.

15. Así, de los elementos analizados se tiene que los agresores del demandante no llegaron a ser identificados y no se probó que los proyectiles que impactaron en el cuerpo del lesionado hubieran sido percutidos por armas de fuego accionadas debían analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad -sentencias de agosto 24 de 1992, Exp. 6.754 y, de septiembre 16 de 1999, Exp. 10922en el entendido de que la falla sólo

habrá de presumirse en los eventos de responsabilidad médico hospitalaria. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidad -sentencias de julio 14 de 2004, Exp. 14308; de febrero 24 de 2005, Exp. 13967 y; de marzo 30 de 2006, Exp. 15441-. por agentes del Estado y menos que dichas armas fueran de dotación oficial; no se estableció siquiera, con certeza, que en el lugar de los hechos estuvieran presentes miembros de la Policía Nacional.

16. Por lo tanto, en atención a que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y el 1757 del Código Civil imponen a la parte actora la carga procesal de demostrar las imputaciones hechas en la demanda y a que el actor no las probó debidamente, la Sala confirmará de la sentencia impugnada, denegatoria de las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de octubre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en los argumentos expuestos a lo largo de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

Stella Conto Díaz del Castillo Presidente Ruth Stella Correa Palacio Danilo Rojas Betancourth