CE-25000-23-26-000-1996-02311-01(17766)-2012

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Por desequilibrio económico del contrato de obra / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OBRA - Por valores pagados por concepto de impuesto de guerra / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - Aplicable a las adiciones del contrato de obra pública por encontrarse en vigencia al momento de su celebración / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL - No se afectó por la imposición de la contribución especial / CONTRATO DE OBRA PÚBLICAObjeto. Para la rehabilitación del sector La Dorada de la carretera que de Bogotá conduce a Medellín Corresponde a la Sala resolver si, como la actora lo sostiene, la entidad demandada está obligada a restablecer el desequilibrio que al decir de la demandante representó el impuesto de guerra, en la ejecución del contrato de obra pública suscrito con el Instituto Nacional de Vías-INVIAS para la rehabilitación del sector La Dorada (k31+000) – k60+000 de la carretera Bogotá- Medellín. (…) La parte actora argumenta que el contrato de obra pública n°. 882 fue suscrito el 29 de diciembre de 1989, quedando por fuera de la contribución especial establecida por dichas normas, conforme a los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993, en cuanto le resultan aplicables las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación. Sostiene, que en cuanto para esa fecha no existía impuesto de guerra la administración alteró gravemente la ecuación económica del contrato en perjuicio del colaborador estatal, porque aplicando una ley posterior retuvo indebidamente el 5 % equivalente al valor del

gravamen. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - Impuesto de guerra / IMPUESTO DE GUERRAPara contratos de obra pública y sus contratos adicionales celebrados por personas naturales o jurídicas / IMPUESTO DE GUERRA - Corresponde al 5% del valor total del contrato o adición a favor de las entidades territoriales En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 213 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2009 de 14 de diciembre de 1992, el cual, en su artículo primero, dispuso que todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, pagarían a favor de los entes territoriales respectivos, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición; norma prorrogada por el Decreto 1515 de 1995 y, nuevamente establecida por el artículo 123 de la Ley 104 de 31 de diciembre de 1993 y por el artículo 62 de la Ley 241 de 1995.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2009 DE 1992 - ARTICULO 1 / LEY 104 DE 1993 - ARTICULO 123 / LEY 241 DE 1995 - ARTICULO 62 / DECRETO 1515 DE 1995

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO TRIBUTARIO - Legalidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA - Corresponde al Congreso de la República fijar los impuestos de carácter nacional / ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA - Sujeto pasivo y activo, hecho generador, base

gravable, y tarifa / PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD TRIBUTARIA - En ningún evento un tributo podrá afectar periodos fiscales anteriores a la vigencia que lo crea La Carta Política establece el principio de legalidad de los impuestos, al señalar que corresponde al Congreso de la República establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley y, conforme al artículo 338 del mismo ordenamiento compete al legislador precisar el contenido de los tributos, designar el sujeto activo y pasivo, los hechos, las bases gravables y las tarifas de los impuestos, delimitar específicamente el tributo, el ámbito temporal y espacial del mismo, en todo caso aplicables a situaciones posteriores a la vigencia de la ley. En rigor porque, la imposición de tributos requiere la predeterminación de los mismos para que los contribuyentes puedan planear y así mismo responder a las imposiciones en materia fiscal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 150 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 338

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - Sujeto pasivo del impuesto de guerra / IMPUESTO DE GUERRA - No es procedente su recaudó con ocasión de contrato de obra pública por ser celebrado antes de expedición de Decreto 2009 de 14 de diciembre de 1992 / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE GUERRA - Los contratistas son contribuyentes por haber realizado adiciones contractuales en vigencia de la norma que impuso el tributo / DEDUCCIONES POR IMPUESTO DE GUERRA - Se encontraban permitidas

por la entidad contratante al ser éste agente retenedor de contribución especial Es claro que el contrato 882 fue celebrado en 1989, entre la Sociedad Vías y Construcciones S.A.-VICON S.A y el Fondo Vial Nacional hoy Instituto Nacional de Vías, para ejecutar las obras relativas a la rehabilitación del sector La Dorada de la carretera Bogotá-Medellín, en un plazo de treinta (30) meses, a partir de la fecha de su perfeccionamiento y que, para entonces, la contribución fiscal no tenía existencia legal, de modo que el acuerdo originalmente celebrado no quedó sometido al gravamen previsto en el Decreto 2009 de 14 de diciembre de 1992 pero, como el convenio se adicionó en distintas oportunidades en plazo y valor desde su vencimiento, algunos de los contratos adicionales quedaron sujetos a la imposición del gravamen, dando lugar a que la entidad contratante, en su condición de agente retenedor de la contribución fiscal, efectuara la deducción en los comprobantes de pago, correspondientes a cada una de las actas parciales de obra. En síntesis, los contratos adicionales de obra suscritos en vigencia de las normas fiscales aludidas quedaron sujetos al denominado impuesto de guerra. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DE CONTRATO ESTATAL - Noción. Existencia de circunstancias imprevisibles en la ejecución del contrato que generan pérdidas inesperadas para alguna de las partes / RUPTURA DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO - Para su existencia se debe diferenciar entre riesgos inherentes de la actividad y factores ajenos a esta / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL - Su reconocimiento deriva

de la existencia de factores ajenos al contrato / FACTORES AJENOS AL CONTRATO - Deben tener entidad suficiente para afectar la equidad del beneficio económico La Sala ha sostenido que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues a éste le corresponde asumir los riesgos normales de cualquier negocio, empero no asumir circunstancias imprevisibles, derivadas de conductas atribuibles al contratante o a factores externos, cuando estas signifiquen pérdidas de los ingresos y de las ganancias esperadas, en condiciones de normalidad. ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO - Factores que pueden afectar su ponderación. Tres / FACTORES QUE AFECTAN ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO - Incumplimiento de prestaciones contractuales, adopción de medidas constitucionales o legales, o existencia de factores externos / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL - Procedencia por uso del Ius variandi [L]a ecuación financiera del contrato puede verse afectada a) por actos o hechos de la entidad administrativa contratante, cuando ésta incumple las prestaciones derivadas del contrato; b) por actos estatales y no de la entidad contratante cuando, en ejercicio de potestades constitucionales y legales, los entes públicos adoptan medidas que dado su carácter general –ley o acto administrativoafectan negativamente el contrato y c) por factores externos a las partes contratantes, es decir situaciones que surgidas durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, afectan nocivamente el equilibrio contractual. Frente a lo segundo, esto es el ejercicio de las potestades estatales, la Sala ha considerado

que debe establecerse si la medida general con incidencia en el contrato fue proferida por la entidad contratante, en uso de ius variandi y si tenía que haber sido prevista por las partes, para determinar si la afectación excedió los riesgos normales del alea contractual. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los factores que afectan ecuación financiera del contrato estatal, consultar sentencias de 11 de diciembre de 2003, Exp. 16433, CP. Ricardo Hoyos Duque y de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, CP. Ramiro Saavedra Becerra. EQUILIBRIO CONTRACTUAL - No se afecta por la imposición de nuevos tributos si no se hace nugatoria la utilidad esperada / IMPOSICIÓN DE NUEVOS TRIBUTOS - Se debe analizar en cada caso si afecta la ecuación financiera del contrato [C]abe reiterar que la sola imposición de nuevos tributos, no equivale per se al rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal, pues cada caso deberá ser analizado en particular, en especial, para determinar si la imposición redujo los ingresos hasta hacer nugatoria la utilidad esperada, sin perder de vista también que, el colaborador estatal asume por su cuenta y riesgo algunos imprevistos que podrán ser absorbidos dentro del AIU pactado en el contrato. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - Debió ser prevista en la ecuación financiera por los contratistas / EQUILIBRIO DE CONTRATO ESTATAL - No se afectó por la imposición de contribución especial / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - No representó un hecho sobreviniente por ser de conocimiento previo de los contratistas / IMPUESTO DE GUERRA - No tuvo entidad suficiente para

alterar alea normal de la ecuación financiera del contrato de obra pública / DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL - No se acreditó la existencia de un factor imprevisible externo al contrato que afectara su ecuación financiera [E]s claro que el equilibrio económico del contrato no fue alterado, por cuanto, al momento de la celebración de los convenios adicionales, el contratista estaba al tanto de la obligación tributaria y, por ende, la carga fiscal no fue el resultado de un hecho sobreviniente, ni imprevisible que constituyera la causa determinante del rompimiento de la ecuación económica alegada por la firma demandante. (…) No obstante, la parte actora, aunado a que suscribió los contratos adicionales en vigencia del denominado impuesto de guerra, no probó que la carga tributaria hubiera afectado de manera grave la ecuación económica del contrato, configurando un daño cierto, anormal y especial, con entidad de alterar más allá del alea normal la ecuación financiera del contrato. En consecuencia se mantendrá la decisión del Tribunal que negó las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02311-01(17766)

Actor: VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. VICON S. A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 8 de mayo de 1996, la SOCIEDAD VIAS Y CONSTRUCCION S.A. VICON S.A., en ejercicio de la acción contractual, solicita declarar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de obra pública suscrito con el Instituto Nacional de Vías-INVIAS para la rehabilitación del sector La Dorada (k31+000) – k60+000 de la carretera Bogotá-Medellín y especialmente para que se ordene la devolución de los valores pagados por concepto de contribución especial o impuesto de guerra. 1.- PRIMERA INSTANCIA 1.1 La demanda La firma demandante solicita se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a mi poderdante la suma de $99.944.680,23, que hasta la fecha de ésta demanda han cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que VICON S.A., tuvo que cancelar por concepto de la Contribución Especial o

Impuesto de Guerra.

SEGUNDA: Se condene, igualmente al Instituto Nacional de Vías a pagar a mi poderdante por concepto de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $99.944.680,23, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a la sociedad que represento

desde las fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la contribución especial.

TERCERA: Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a la sociedad que represento la suma o sumas que a partir de la fecha de ésta demanda se hubieran visto obligadas a pagar por razón de la contribución especial o impuesto de guerra a que se refiere esta demanda.

CUARTA: Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a mi poderdante y durante el tiempo que dure para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de

Guerra.

QUINTA: En subsidio de la petición indicada en el numeral 4º precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder la sociedad que represento atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra”. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demandante acusa la actuación del Instituto de violar el artículo 3º de la Constitución Política, esto es el principio de legalidad, la autolimitación del poder

público y la responsabilidad estatal, pues la norma señala que los poderes públicos se ejercerán en los términos que el estatuto superior señala. Agrega que en cuanto el Instituto se niega a restablecer las condiciones económicas y financieras del contrato desconoce también el estatuto de contratación, en cuanto no respeta las ventajas económicas a favor del contratista, si se considera que, en desarrollo del artículo 4º.8 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deberán adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras que motivaron la propuesta en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso. Lo que le permite inferir que las normas que establecieron una contribución especial a cargo del contratista constituyen un hecho imprevisible e irresistible que por lo mismo rompió el equilibrio económico del contrato, en cuanto disminuyó la utilidad que el contratista esperaba. La entidad contratante y el contratista ajustaron su acuerdo de voluntades en torno a un régimen impositivo específico y vigente que merece respetarse, aunado a que de los artículos 78 de la Ley 80 de 1993 y 38 de la Ley 153 de 1887 se colige i) que los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuaran sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación y ii) que en los contratos se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, por lo cual, como a la fecha de la celebración del contrato no existía impuesto de guerra, la administración no podía aplicar una ley posterior.

Además, el pliego de condiciones estableció las bases de la licitación y no contempló la posibilidad de que los contratos que surgieran en razón de ella quedaran sujetos a nuevas obligaciones. En síntesis, si la licitación se inició antes de entrar en vigor la norma creadora de la contribución esta no cobija el respectivo contrato, pues de ser así implicaría un claro desequilibrio económico para el contratista. 1.3 INTERVENCIÓN PASIVA Oportunamente, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS contestó la demanda1, oponiéndose a las pretensiones, por no darse los presupuestos del restablecimiento económico del contrato. A manera de excepciones propuso: La no aplicación de la teoría de la imprevisión, en razón de que en vigencia de las normas que establecieron la contribución especial –Decreto 2009 de 1992, Decreto 515 de 1993, Ley 104 de 1993 y Ley 241 de 1995-, se suscribieron los contratos adicionales Nos. 874-94, 0614-94, 882-6-89 de 1995 y 882-8-89 de 1996, para incrementar el valor del contrato y dar cumplimiento a las citadas disposiciones, de lo que se concluye que el contratista asumió la obligación de cancelar la contribución especial. En consecuencia “el contratista conocía o debía conocer dicho impuesto, luego no puede alegar tal circunstancia de imprevisión”. El carácter personal de la contribución especial, pues ésta grava al contratista y de ninguna manera puede desplazarse a la entidad contratante. Luego, de prosperar dicha pretensión de la demanda, en realidad la carga sería asumida por la misma administración.

Respecto a lo convenido si se considera que la sociedad demandante aceptó en la cláusula 2ª que “los contratos que suscribían, les imprimían una manifestación de la voluntad con pleno conocimiento de que estaba sujeto al Impuesto o/a la contribución establecida en la Ley 104 de 1993”. 1 Folios 60 a 67 cuaderno No.1 1.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.4.1. De la demandante LA SOCIEDAD VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. VICON S.A. solicitó acceder a las pretensiones de la demanda reiterando sus planteamientos y añadiendo que: i) no era posible incluir en los contratos adicionales suscritos el valor concerniente a la contribución especial, por cuanto el Decreto 222 de 1983 y la resolución No. 123409 de 1986 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, dispuso que: “el valor del contrato adicional no podrá exceder la cifra resultante de sumar a la mitad de la cuantía originalmente pactada el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional. Los precios unitarios del contrato adicional deberán ser los mismos del contrato original”, de manera que estaba impedida para incluir en ellos el valor correspondiente al impuesto de guerra, ii) que el contrato objeto de este litigio se suscribió con anterioridad a la expedición de las normas que establecieron el impuesto de guerra y en cumplimiento del artículo 38 de la Ley 153 de 1987 “se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, iii) el Instituto Nacional de Vías aplicó ilegalmente a los contratos adicionales la norma

en cuestión, deduciendo de los pagos el valor del impuesto, iv) que los contratos adicionales se originaron en la ejecución de mayores cantidades de obra, pero esto no implica una variación en el precio requerido, ni en los precios unitarios acordados, sólo se incrementó el valor fiscal como consecuencia de la estimación de mayores cantidades de obra, por lo tanto, el contrato adicional no constituyó un nuevo acuerdo de voluntades ya que su objeto no cambio y así lo establece el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, de manera que haber obligado al contratista a suscribir contratos adicionales lo puso en situación de tener que pagar la contribución especial, sin estar legalmente obligado a ello”, v) que el pago del impuesto generó el desequilibrio financiero del contrato, pues aumentó los costos de ejecución en un 5%, constituyendo una circunstancia que el contratista no podía preveer. 1.4.2. Del demandado El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar i) que el Contrato 882/89 previó las fórmulas para mantener el equilibrio financiero del contrato, en el sentido que una vez presentada la cuenta de cobro con el lleno de los requisitos, se ajustaría con el índice correspondiente al mes anterior al pago de la obra ejecutada, ii) que el contrato principal 882-89 se incrementó en $2.784.092.052.00, a través de los contratos adicionales, lo cual demuestra que el equilibrio financiero del contrato se mantuvo, en cuanto las normas expedidas gravaron la actividad particular en materia de vías, tanto para los contratos principales, como los adicionales celebrados por las entidades estatales.

1.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo resolvió negar las pretensiones de la demanda, al establecer que la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato No.882 de 1989 no se configuró, que lo propio ocurrió con los adicionales y que siendo éste el supuesto de las pretensiones aducidas, procedía a negarlas. Distinguió los hechos de la demanda para descartar el “hecho del príncipe”, y considerar que se está frente a la llamada “Alea Administrativa”. Concluyó que la contribución que gravó al contratista no significó un mayor valor en el objeto del contrato y que en este sentido, no se dan los supuestos consistentes en decisiones tomadas por la administración, que afectaron las condiciones económicas del contrato. Consideró el Tribunal que la medida impositiva a la que el actor le imputa el desequilibrio se ubica en el marco general de la relación administraciónadministrado, por estar dirigida en forma indeterminada a todas las personas que estén o en el futuro llegaren a estar en la situación de hecho en ella prevista, de lo que se dedujo su naturaleza de carga pública, sin vocación compensatoria, a la luz del ordenamiento en la materia. Sostuvo en consecuencia que de acceder a las pretensiones de la demanda, desaparecería la contribución, como gravamen a cargo del contratista, operando el desplazamiento de la carga impositiva de éste hacia la entidad estatal. 1.6. SEGUNDA INSTANCIA 1.6.1 Recurso de apelación El apoderado de la parte actora, impugna la decisión, para que se revoque y en su lugar, se acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda2. Para el

efecto sostiene: - Que el Tribunal resolvió las pretensiones con apoyó en la providencia de 12 de marzo de 1998, proferida por la misma corporación, para negar las pretensiones de la demanda, dada la imposibilidad de trasladar la contribución, del contribuyente a quien detenta el poder de imponerlo, a la vez que distinguió el “Hecho del Príncipe” del “Alea Administrativa”, concluyendo que se está ante esta última teoría, por cuanto la imposición en la que se funda la demanda provino de una autoridad ajena a la relación contractual, lo que de suyo comporta una relación ajena al contrato. - Que la Sala “no analizó y resolvió sobre la naturaleza de los contratos adicionales de obra en los que se han pactado a precios unitarios, cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio”, pues, los proponentes cotizan unos precios acordes a la información contenida en los pliegos de condiciones, fijados según diferentes variables, entre estas los impuestos. Razón por la cual, la variación de los ítems previstos en los pliegos influye en los costos finales. 2 Folios 3261a 269, cuaderno No.1. - En el caso concreto, el impuesto establecido para los contratos de construcción y mantenimiento de obras públicas, aplicado a aquellos contratos celebrados con anterioridad y que se encontraban en curso al momento de la promulgación de la ley, comporta un “Hecho del Príncipe”; porque si bien el gravamen no modificó el contrato puso al contratista en una situación de desventaja, pues no pudo considerar al calcular los costos

en que efectivamente incurrió con ocasión del nuevo gravamen. En consecuencia, al suscribirse un contrato adicional y teniendo que considerar un nuevo impuesto, el monto del gravamen -5%-afectó indirectamente el precio unitario acordado entre las partes, acarreando un claro desmedro de los intereses del contratista, dando al traste con la equivalencia de las correlativas obligaciones y derechos de las partes. - De otra parte “el impuesto se dirige a gravar al consumidor, en este caso la persona jurídica a cuyo favor se efectúa la construcción, teniendo en cuenta la capacidad contributiva de aquella en razón de sus gastos y no de sus ingresos ni de su patrimonio, y el responsable en recaudarlo es el constructor, quien está obligado a entregarlo, dentro de los plazos previstos en la ley, a la administración de impuestos”. - Así las cosas, a juicio del apelante, quienes aspiran a contratar con el Estado construyen sus propuestas con base en los costos vigentes. En ese orden de ideas, constituye una desventaja sobrevenida que surjan nuevos costos, para el efecto un gravamen en el curso de la ejecución del contrato, pues el gasto no pudo preverse al momento de presentar la propuesta. 1.7. ALEGATOS FINALES 1.7.1. Del demandante La Sociedad VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.-VICON S.A. presentó sus intervenciones finales3, solicitando acceder a las pretensiones de la demanda, por estar acreditado que INVIAS descontó el 5% sobre cada cuenta de obra mensual ejecutada y que la demandante no pudo prever el sobrecosto al momento de 3 Folios 282 a 284, cuaderno No.1.

suscribir el contrato principal, dando lugar al llamado en la doctrina HECHO DEL PRINCIPE, en todos los casos causante de desequilibrio económico contractual. Adicionalmente, está demostrado que el INVIAS restableció, solo en algunos casos, el referido desequilibrio causado por la aplicación de la contribución especial o impuesto de guerra a contratos principales suscritos con anterioridad a la expedición del gravamen, pues se les permitió incluir en sus precios unitarios un 5% adicional, es decir el porcentaje a que asciende el gravamen. 1.7.2. Del Ministerio Público El Ministerio Público solicita a la Sala que confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto, la contribución especial, conforme al artículo 123 de la Ley 104 de 19934, a cargo de los contratistas de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, existía desde antes de la expedición de la mencionada ley, pues había sido creada por el Decreto 1793 de 1992 que declaró el estado de conmoción interior. Encuentra demostrado que el Contrato de Obra Pública n°. 882 de 1989, suscrito por un valor total de $1.846.309.980.00, fue adicionado en valor y plazo en la suma de $ 1.593.858.000.00; monto que corresponde a mayores cantidades y a precios unitarios nuevos sobre ítems que no estaban contemplados en el contrato principal. Añadió, que el contratista se comprometió a cancelar por su cuenta la contribución especial de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993, razón por

la cual la entidad contratante debía descontar, como efectivamente ocurrió, el 5% sobre su monto, pues los contratos adicionales suscritos en los años 1994, 1995 y 1996 se sujetaron a Ley 80 de 1993, así el contrato principal se hubiera celebrado en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, 4 Ley 104 de 1993. Articulo 23: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, Departamentos o Municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición…”. En cuanto al denominado “El hecho del príncipe”, consistente en que la administración hizo efectiva la contribución especial del 5%, deducida de los contratos adicionales celebrados con VICON S.A, la Procuraduría observa que, en cuanto la imposición no afectó exclusivamente la relación surgida entre el contratista y la entidad demandada, en razón del mencionado contrato de obra pública, sino a todas las personas naturales y jurídicas que celebren contratos de obras o contratos adicionales cuyo objeto sea la construcción o mantenimiento de vías, no se puede afirmar que la administración afectó de manera “diferencial” al contratista, tampoco que rompió el principio de igualdad. Agregó que la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato, puede tener origen en el incumplimiento de la entidad contratante, en la modificación unilateral del contrato,

o también en causas imprevisibles y en el denominado hecho del príncipe, circunstancia que conforme a los artículos 58 y 90 de la Constitución Política daría derecho a un restablecimiento que no procese en el caso concreto, porque la medida tributaria fue impuesta por el legislador en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, es decir en razón de su condición de autoridad facultada para imponer los tributos, determinar las bases gravables, los hechos generadores y los sujetos pasivos de tales gravámenes. En consecuencia, el ministerio público pone de presente la obligación de la entidad contratante de retener el 5% sobre el valor de los contratos adicionales dado el carácter de contratista como sujeto pasivo del tributo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.- COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues el monto de la pretensión mayor -$99.944.680,23-, supera el exigido el 16 de diciembre de 1999, cuando se presentó la demanda, para que las sentencias de primer grado, proferidas en acciones contractuales, sean conocidas en alzada por esta Corporación. 2.2.- CASO CONCRETO Corresponde a la Sala resolver si, como la actora lo sostiene, la entidad demandada está obligada a restablecer