CE-25000-23-26-000-1996-02535-01(19277)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ.

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02535-01 (19277)

Actor: Salomón Fernández Ordoñez y otros

Demandado: La Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional.

Referencia: Acción de reparación directa Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2000 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B,mediante la cual se decidió lo siguiente: “PRIMERO: Niéganse las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Abstiénese de condenar en costas a la parte actora.”

I. ANTECEDENTES

1. En el libelo demandatorio presentado el 25 de abril de 2006, los señores Salomón Fernández Ordoñez y Rosaura Cerón Fernández quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Arcenio

Dumar, Jhon Harold y Deysi Lorena Fernández Cerón;y los hermanos Salomón, Teodolfo, y Teotiste Fernández Cerón,interpusieron demanda de acción de reparación directa, contra la NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional , para que se le declare responsable por los perjuicios morales, materiales y por pérdida de goce fisiológico, ocasionados por las

lesiones corporales de que fue víctima el señor Salomón Fernández Cerón, quien fuera hijo de los dos primeros y hermano de los siguientes, en hechos sucedidos, el 26 de enero de 1995, en el Batallón Fuerzas Especiales No. 2, con sede en la X Brigada de Tolemaida, Municipio de Melgar (Tolima), al realizar actividades altamente peligrosas sin las medidas de precaución necesarias para las mismas, configurándose una falla presunta y probada en el servicio atribuible al Ejército Nacional. (fols. 2 y 12-20 c 1). Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron: “SEGUNDACondénase a la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), a pagar a los esposos SALOMÓN FERNÁNDEZ ORDOÑEZ y ROSAURA CERÓN FERNÁNDEZ, y a sus hijos ARCENIO DUMAR, JHON HAROLD, DEYSI LORENA (menores de edad), SALOMÓN, TEODOLFO y TEOTISTE FERNÁNDEZ CERÓN, los mayores vecinos de Patía (Cauca), por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales, materiales y por pérdida de goce fisiológico, que se les ocasionaron con las graves lesiones sufridas por su hijo y hermano, joven SALOMON FERNÁNDEZ CALDERON, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso así: a. OCHENTA MILLONES DE PESOS ($80.000.000.oo) por concepto de

lucro cesante, que se liquidarán directamente a favor del propio ofendido e incapacitado, jovenSALOMON FERNÁNDEZ CERÓN, correspondientes a las sumas que el lesionado ha dejado o dejará de producir en razón de la grave merma laboral que le aqueja y por todo el resto posible de vida que le queda, en la actividad económica a que se dedicaba (Soldado Profesional), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (26 años), y a la Esperanza de Vida calculada conforme a las Tablas de Mortalidad aprobadas por las Superintendencia Bancaria. b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daños emergente, por concepto de gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y en fin, todos los gastos que se sobrevinieron y sobrevendrán en el futuro para lograr la recuperación y conservación de la salud del joven SALOMÓN FERNÁNDEZ CERÓN que se estiman en la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000.oo). c. La suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($ 40.000.000.oo), como indemnización especial a favor del propio lesionado, joven SALOMÓN FERNÁNDEZ CERÓN, en razón de la merma total de su goce fisiológico, al quedar su cuerpo afectado de por vida, teniendo en cuenta que era una persona con todas sus capacidades y talentos para realizar una vida normal. d. El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o “pretiumdoloris”, consistentes en el profundo tráumapsíquico que produce el

hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de falta de responsabilidad de la administración, en aplicación del Art. 106 del C. Penal, máxime cuando el hecho se comete por la imprevisión de miembros del EJÉRCITO NACIONAL, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados y en especial de los soldados a su cargo, y con él se ha causado graves lesiones personales a un ser querido, como lo es un hijo y un hermano. e. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor. f. Intereses aumentados con la valoración promedio mensual del índice de precios al consumidor. TERCERALA NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria.” Para sustentar las anteriores pretensiones, los hechos se pueden sintetizar de la siguiente manera: El señor Salomón Fernández Cerón,era alistado en el Ejército Nacional en condiciones de soldado profesional y asignado al servicio en el Batallón Fuerzas Especiales No. 2, con sede en la Décima Brigada de Tolemaida, municipio de Melgar, (Tolima), de donde devengaba mensualmente la suma de $250.000.oo, para el año de 1995. El 26 de enero de 1995, Salomón Fernández Cerón, se encontraba en prácticas de entrenamiento dentro del Batallón de Fuerzas Especiales No. 2, realizando descensos desde una torre sosteniéndose con un lazo sin más protección personal que la de su uniforme de dotación, cuando perdió el

equilibrio de bajada y se soltó hacia el vacío prendido del lazo, efectuó un movimiento en forma de péndulo, pero al retornar al muro, por la velocidad que traía se estrelló contra el mismo, golpeándose violentamente su rodilla izquierda y produciéndose severas lesiones, por lo que fue trasladado al Hospital Central Militar de la Ciudad de Santa fé de Bogotá, donde se le realizaron las intervenciones quirúrgicas y curaciones del caso, quedando con una merma de su capacidad laboral del 40% y una merma en su capacidad de goce fisiológico en la misma proporción. Por lo tanto se configuró la falla presunta y probada del servicio, debido a la ausencia de medidas de protección con que el uniformado realizaba las prácticas, en cumplimiento de una misión de carácter oficial ordenada por un empleado público quien comandaba la práctica.

2. La demanda fue admitida en auto del 15 de agosto de 1996 y notificada en debida forma. (fol. 17 c 1).

La parte demandada en su contestación se opone a las pretensiones de la actora, señaló que el accidente que afectó al señor Salomón Fernández Cerón, ocurrió en actos del servicio que revestían riesgos propios a los cuales el actor se había sometido conforme al Reglamento de las Fuerzas Militares en calidad de soldado profesional. De otro lado para este tipo de prácticas los elementos con que contó el soldado, eran los apropiados, igualmente el tipo de ejercicio requería destreza por parte del practicante con la cual no contó desafortunadamente el mismo. (fls. 2427 c 1).

3. Terminada la etapa probatoria, iniciada mediante auto de 14 de noviembre de 1996 y fracasada la audiencia de conciliación por falta de acuerdo entre las partes, se corrió traslado para alegar de conclusión y para que el Ministerio Público rinda concepto. (fols 29-31, 80 y 81 c 1).

La entidad demandada indicó que teniendo en cuenta el desarrollo de los hechos acusados no ha existido concurso de la actividad de la administración como causa eficiente en la producción del daño alegado, además de que el soldado voluntario, ejecutando una actividad propia del servicio en forma accidental se resbaló, produciéndose a mutuo propio la lesión que afectó su capacidad sicofísica. Hay que tener en consideración que dentro del correspondiente ejercicio se utilizaron instrumentos y mecanismos necesarios para un buen resultado, lo cual estuvo acompañado de la instrucción correspondiente por parte del personal especializado, como obra en el plenario. Alegó también que el actor tuvo conocimiento de la normatividad correspondiente con el fin de prevenir en todo momento el resultado manifestado y que se pretende adjudicar como de responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación Colombiana. (fols. 82-89 c 1). La parte actora indicó que en el presente asunto se han demostrado los elementos axiológicos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, por lo tanto tiene el deber de indemnizar plenamente a los demandantes conforme al artículo 90 de C.N. (fols. 90 – 94 c 1).

II. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección B, no accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que no se

acreditaron a lo largo del proceso las circunstancias de modo atinentes a la causa o causas que determinaron la ocurrencia del accidente, pues lo único probado a este respecto es que la víctima cayó desde una altura de 14 metros, cuando se encontraba en la instrucción de ascenso y descenso en la torre helicoportada, pero no se allegó prueba alguna que permita inferir que en el desarrollo del mencionado ejercicio la Administración haya actuado de manera imprudente, imprevisiva o negligente, por acción o por omisión y que de ello se haya determinado o propiciado el accidente. Con respecto a la afirmación de que el ejercicio se realizaba sin medidas de protección, hecho que se imputa a la Administración a título de falla en la prestación del servicio en cuanto implica un error de conducta de ésta por negligencia, quedó totalmente huérfana de pruebas, pues en el material probatorio allegado al proceso no se hace ilusión a tal hecho. Si bien la actividad desarrollada y dentro de la cual se produjo el accidente, era riesgosa, se trata de un riesgo que la propia víctima asumió como propio o inherente a la labor a la cual se encontraba dedicado dentro de la formación o instrucción militar que recibía. (fols 96-105 c ppal).

III. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue admitido el19 de enero del 2001. (fols. 106,112-116 y 118 c ppal.) La parte demandante señaló que se considera el hecho como falla presunta, pues el soldado al entrar a prestar el servicio militar, recibe un amparo

especial de la institución, que es el de velar por la salud y bienestar de dicho soldado y la obligación ineludible de regresarlo al seno del hogar y de la sociedad en las mismas condiciones de salud que ingresó al servicio, salvo el deterioro normal del ser humano y los riesgos propios del servicio, por lo tanto nace la circunstancia de que el soldado, sea regular o profesional, pierde su autonomía personal al ingresar al servicio pues está sometido a la voluntad del superior, quien debe responder por los perjuicios que a aquel se le ocasiona. Se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio público para rendir concepto (fol. 120 c ppal.) La parte demandada reiteró que lo acaecido fue un riesgo propio del servicio, en razón que el citado soldado no estuvo sometido a un riesgo diferente o mayor que el de sus demás compañeros, lo que quedó demostrado con las pruebas recaudadas. No se evidencia la existencia de circunstancias que determinaran una mayor peligrosidad en el servicio que se prestó y que permitiera deducir que en relación con el soldado se haya roto el principio de igualdad frente a las cargas públicas. (fols. 121124 c ppal). La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. (fol. 125 c ppal).

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, mediante la cual, se niegan las pretensiones de la demanda.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si a la entidad demandada le corresponde la indemnización a los demandantes, por los perjuicios morales, materiales y por pérdida de goce fisiológico, ocasionados por las lesiones corporales de que fue víctima el señor Salomón Fernández Cerón, en hechos sucedidos el 26 de enero de 1995, en el Batallón Fuerzas Especiales No. 2, con sede en la X Brigada de Tolemaida, Municipio de Melgar (Tolima). El daño El señor Salomón Fernández Cerón el 26 de enero de 1995, sufrió Trauma en la rodilla izquierda con fractura en la rótula que le dejó las siguientes secuelas: a. limitación función rodilla izquierda últimos grados. b. atrofia cuádriceps izquierdo c. Cicatriz dolorosa rodilla izquierda y una disminución de la capacidad laboral del treinta y nueve punto uno por ciento (39.01%); al encontrarse realizando ejercicios de instrucción de ascenso y descenso en la torre helicoportada, en el Batallón Fuerzas Especiales No. 2, con sede en la X Brigada de Tolemaida, Municipio de Melgar (Tolima). Las lesiones sufridas por el señor SALOMÓN FERNÁNDEZ CERÓN causó daños a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía a él, así: Los señores SALOMÓN FERNÁNDEZ ORDOÑEZ Y ROSAURA CERÓN FERNÁNDEZ, acreditaron ser padres del lesionado, según consta en el

Registro civil de nacimiento de la víctima. (fol. 4 c 1). Así mismo, se evidencia la filiación entre el señor SALOMÓN FERNÁNDEZ CERÓN, y sus hermanos TEOTISTE, TEODOLFO, ARCENIO DUMAR, JHON JARD y DEISY LORENA FERNÁNDEZ CERÓN, con base en los registros civiles de nacimiento obrantes en el expediente. (fol. 6, fol. 7, fol. 8, fol. 9, fol. 10 c 1) La demostración del vínculo de parentesco en el primer y segundo grado de consanguinidad entre los demandantes y SALOMÓN FERNÁNDEZ CERÓN, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral y el daño material que aquéllos sufrieron por la muerte de éste. La imputación Establecida la existencia de un daño antijurídico, cierto, e indemnizable, sufrido por los demandantes, que constituye el primero de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, es preciso verificar el segundo: la imputación de ese daño al Estado. El art. 90, inc. 1º de la Carta Política, exige -en orden a deducir la responsabilidad patrimonial del Estado-, que los daños antijurídicos sean “causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, con lo cual se refiere al fenómeno de la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica. “En eventos como el que se analiza en el sub-lite, el daño antijurídico alegado se deriva de las lesiones de un miembro de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional, o cualquier organismo similar, en donde el común

denominador es el alto grado de riesgo que para su integridad personal corren los miembros de estas instituciones en virtud de las funciones a su cargo, las cuales tienen que ver con el mantenimiento del orden público y la defensa de la soberanía estatal y por lo mismo implican afrontar situaciones de alta peligrosidad, el eventual enfrentamiento con la delincuencia y la utilización de armas de dotación oficial. El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo. Por ello, la jurisprudencia de la Sala ha considerado también, en principio, que en la medida en que una persona ingresa libremente a una de estas instituciones y se vincula al ejercicio de esa clase de actividades que entrañan riesgo para su vida e integridad personal, está aceptándolo como una probabilidad y lo asume como característica propia de las funciones que se dispone a ejercer; esto se puede predicar de los agentes y oficiales de la Policía Nacional, así como de los miembros de las Fuerzas Armadas: Ejército Nacional, Armada Nacional, Fuerza Aérea, y de los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

En esa medida, cuando el riesgo se concreta y el servidor público -agente de Policía, soldado, etc.- sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se hallaba ejerciendo sus funciones y por razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el régimen laboral especial al que está sujeto; sin embargo, la responsabilidad por ese daño no se le puede imputar al Estado, a menos que se logre demostrar que hubo de por medio una falla del servicio o que la víctima fue expuesta a un riesgo excepcional, comparativamente con la situación de sus demás compañeros de armas”1. El caso en concreto Para establecer la responsabilidad de la Administración por razón de la ocurrencia de los hechos relacionados en la demanda, se reunieron los siguientes medios de prueba:

1. Informe Administrativo por lesiones No. 004, realizado por las Fuerzas Militares de Colombia, Ejercito Nacional, en la cual el comandante de la Unidad, emite un concepto, diciendo que “el 26 de enero de 1995, a las 10:30 a.m aproximadamente, el SLV. FERNANDEZ CERÓN SALOMON, Código Militar No 76265130, orgánico del Batallón Nº 2 Fuerzas Especiales Rurales, se encontraba en la instrucción de ascenso y descenso en la torre helicoportada, al iniciar el descenso de la torre de frente sufrió FRACTURA

1 Consejo de Estado. Sentencia de fecha 3 de mayo de 2007. Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Radicación número: 68001-23-15-000-1995-01420-01(16200).

RÓTULA EN LA RODILLA IZQUIERDA, según concepto médico en el hospital de la Guarnición”. (fol. 63 c 1)

2. Acta No. 1599 de la Junta Médica Laboral Registrada en la Dirección de Sanidad Ejército, de fecha 7 de julio de 1995, en la cual se expresa en el análisis de la hoja de vida médica:“1.Trauma rodilla izquierda con fractura

(sic) rotula que deja como secuelas: a. limitación función rodilla izquierda últimos grados. b. atrofia cuádriceps izquierdo c. Cicatriz dolorosa rodilla izquierda.

Antecedentes del informativo: Informativo No.004 de fecha 26 de enero de

1995, adelantado por el Comando del Batallón de Fuerzas Especiales No.2.

CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS: ORTOPEDIA: En enero de 26/95 sufre trauma en rodilla izquierda. DIAGNÓSTICO: Fractura de rotula izquierda. Tratado quirúrgicamente en Hospital Militar. Actualmente asintomático, excepto leve dolor retropotelas izquierdo. Rayos X: rotula en proceso de consolidación. Secuelas: Marcha normal. –hipotrofia del cuádriceps izquierdo. –Cicatriz de 12 cms. Longitudinal prepatelar izquierda.

CONCLUSIONES:

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones.

Trauma rodilla izquierda con fractura rotula que deja como secuelas: a. limitación función rodilla izquierda últimos grados. b. atrofia cuádriceps izquierdo. c. cicatriz dolorosa rodilla izquierda.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísico para el servicio.

Le determina incapacidad RELAVITA Y PERMANENTE. NO APTO.

C. Evaluación de la disminución de capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del TREINTA Y NUEVE

PUNTO UNO POR CIENTO (39.01%).

D. Imputabilidad del servicio. Lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo de acuerdo a informativo relacionado anteriormente.

E. Fijación de los correspondientes índices.

De acuerdo art. 21 Decreto 94 de ENE-11-89 le corresponde: 1 a NUMERAL 1-191 INDICE SIETE (7) 1 b NUMERAL 1-172 literal a INDICE SEIS (6) 1 c NUMERAL 10-004 literal b INDICE CINCO (5).” (fols. 64 – 66 c 1).

3. Acta de Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1130, de fecha 10 de noviembre de 1995, practicada al soldado Salomón Fernández Cerón, en la cual se concluye por unanimidad de los miembros del Tribunal Médico ratificar en todas sus partes las conclusiones del Acta de Junta Médica No. 1599 del 7 de julio de 1995.(fols 68-69 c 1).

4. Historia Clínica, No. 584963, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, Hospital Militar Central, Sección Bioestadística, de fecha 3 de Junio de 1997, a nombre de Salomón Fernández Cerón, en la cual se expresa como fecha de admisión el 1/26/95.

“Diagnóstico -Ingresó: FX RÓTULA IZQUIERDA; fecha de salida: 6 de febrero de 1995.

RESUMEN DE HISTORIA CLÍNICA.

Paciente quien presentó trauma directo sobre la rodilla izquierda presentando fractura del polo inferior de la rótula por lo que se llevó a cirugía practicándosele osteosíntesis con obengue. El paciente evolucionó en forma satisfactoria en el postoperatorio por lo que se decide dar salida con control por consulta externa.” (fols. 54 – 58 c 2).

5. Historia Clínica de Remisión, con fecha 26 de Enero de 1995 a nombre de Fernández Seron (sic) Salomón, código 76265130, en donde se expresa “paciente de 25 años de edad que al caer de la torre de 14 mts sobre la rodilla izquierda, presenta imposibilidad para la marcha por dolor, de conformidad de rodilla y dolor severo. Diagnóstico: Fractura rotula izquierda.

Se coloca analgésico y férula posterior y se remite al Hospital Militar Central para Valoración Urgente por Ortopedia.” (fols. 217 c 2).

6. Oficio No.6056 de fecha 21 de Maro de 1997, suscrito por el Jefe de Sección de Soldados Voluntarios de las Fuerzas Militares de ColombiaEjército Nacional, en el cual se informó que el señor Fernández Cerón Salomón, ingresó como Soldado Voluntario mediante orden administrativa de

personal al Batallón de Fuerzas Especiales No. 2 con sede en Tolemaida, retirado del servicio activo mediante orden administrativa de personal No. 1228 del 31 de julio de 1995, con novedad fiscal del 1 de agosto de 1995, por

la causal de INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE. (fol. 219 c 1).

7. Oficio No. 0584 del 13 de Julio de 1998, suscrito por el señor Comandante

Puesto Mando Atrasado Batallón No. 2 Fuerzas Especiales, Ejército Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, dirigido al Tribunal, en donde se informa que el señor Salomón Fernández Ordoñez (sic), para el 26 de enero de 1995, era miembro activo de dicho batallón, orgánico de la Compañía “B”; que “la instrucción de torre helicoportada no se hace con armamento ni con equipo; (…) que el teniente Omar René Garzón Forero se desempeñaba como Instructor de la materia y contaba con auxiliares e instructores idóneos en la Instrucción, a mas que para tales ejercicios se utiliza un cable de seguridad para evitar accidentes. Que el Hospital de la Guarnición queda a 300 metros de la Torre en donde se realizaba la instrucción; que inmediatamente el soldado sufrió el accidente fue llevado al Hospital de la Guarnición y al otro día evacuado para el Hospital Militar Central en donde le fue practicada una intervención quirúrgica; que el mencionado señor siguió tratamiento y se le realizó Junta Médico Laboral, en donde se le definió su situación de sanidad, la cual aceptó voluntariamente”. (fols 221-222 c 2).

8. Los testimonios de Marco Aurelio Ortiz Moncayo, José Olmedo Caicedo Mosquera, Enrique Cruz Mosquera Valencia, Alba Mary Ardila de Montenegro y Hernando Méndez Sánchez, quienes declararon conocer

desde hace más de 10 años al señor Salomón Fernández Cerón así como a sus padres y hermanos, por cuanto son vecinos en el Municipio de Patía (Cauca). Manifestaron acerca de las buenas relaciones familiares y espirituales que rodeaban al señor Fernández Cerón y del gran impacto y dolor que les causó el accidente de su hijo y hermano. A quien después de la ocurrencia del lamentable hecho no pudo volver a practicar el fútbol, dado el decaimiento en su estado anímico y de salud. (fols 48-52 c 2). Conclusiones probatorias. De conformidad con lo probado en el presente proceso, en el caso concreto se encuentra que el día 26 de enero de 1995, el señor Salomón Fernández Cerón, sufrió Trauma en la rodilla izquierda con fractura en la rótula que le dejó las siguientes secuelas: a. limitación función rodilla izquierda últimos grados. b. atrofia cuádriceps izquierdo c. Cicatriz dolorosa rodilla izquierda y una disminución de la capacidad laboral del treinta y nueve punto uno por ciento (39.01%); al encontrarse realizando ejercicios de instrucción de ascenso y descenso en la torre helicoportada, en el Batallón Fuerzas Especiales No. 2, con sede en la X Brigada de Tolemaida, Municipio de Melgar (Tolima). La parte demandante expresa en el recurso de apelación que se considera el hecho como falla presunta, pues el soldado al entrar a prestar el servicio militar, recibe un amparo especial de la institución, que es el de velar por la salud y bienestar de dicho soldado y la obligación ineludible de regresarlo al

seno del hogar y de la sociedad en las mismas condiciones de salud que ingresó al servicio, salvo el deterioro normal del ser humano y los riesgos propios del servicio, por lo tanto nace la circunstancia de que el soldado, sea regular o profesional, pierde su autonomía personal al ingresar al servicio pues está sometido a la voluntad del superior, quien debe responder por los perjuicios que a aquel se le ocasiona. Uno de los medios probatorios que obran en el expediente, es la Directiva Especial de Reentrenamiento No. 00006/96. (fols 88-111 c 2). Esta Directiva del Ejército Nacional tiene como Misión General reentrenar a los cuadros y soldados de los Batallones de soldados regulares y de Contraguerillas para mejorar la capacidad operacional, logrando el 100% de efectividad en los factores determinantes del éxito. Dentro del capítulo de generalidades del documento en el punto 1, es preciso anotar lo siguiente: “El contenido del presente documento es de interés general para todos los componentes del mando, pero de obligatoria observancia y aplicación para las Unidades de combate que desarrollan operaciones de contraguerillas”. En los anexos de la Directiva Especial de Reentrenamiento No. 00006/96. (fols 88-111 c 2), encontramos el anexo “D” el cual establece el cuadro de distribución de materias y tiempo y entre ellas en el literal I se encuentra el área de Helicoportados con su respectiva asignación de tiempo de entrenamiento el cual incluye horas nocturnas; así mismo en el anexo “E”, se consigna la Programación de Materias y para el caso pertinente de Helicoportados tenemos: - Conocimiento de aeronavales

• Señalización - Embarque, desembarque - Forma de dirigir el apoyo (nocturno) - Ejercicio (nocturno y diurno) Así mismo, encontramos el Programa de Instrucción y Entrenamiento No. 001/93 Soldados Voluntarios (fols 113-205 c 2), del cual podemos resaltar lo

siguiente: Los objetivos de la instrucción son: “a. Complementar en Cuadros y Soldados Voluntarios, el entrenamiento sicológico, físico, técnico y táctico, b. Incrementar en el personal que se entrena, su capacidad como combatiente, haciendo parte de una Unidad o en forma individual. Sistema de Instrucción (…) b. La instrucción debe orientarse a la práctica, aplicando el sistema de “aprender haciendo”. Métodos de Instrucción La instrucción se orientará hacia la ejecución de tareas, buscando que el soldado adquiera las habilidades y destrezas fundamentales que lo capaciten como verdadero combatiente integral. De lo anterior se observa con claridad que el entrenamiento va dirigido a todos los soldados voluntarios, los cuales obligatoriamente deben acatar la instrucción y el entrenamiento, el cual contempla una serie de ejercicios para adquirir destreza y el buen desempeño del soldado en las diferentes actividades operacionales que desarrollará en el cumplimiento de la misión. Del informe contenido en el oficio No.0584 del 13 de julio de 1998, del Ejército Nacional (fols 221-222 c 2), en el cual se consignó que el señor Salomón Fernández Cerón “ era miembro activo de dicho batallón, orgánico de la Compañía “B”; que la instrucción de torre helicoportada no se hace con

armamento ni con equipo; (…) que el teniente Omar René Garzón Forero se desempeñaba como Instructor de la materia y contaba con auxiliares e instructores idóneos en la Instrucción, a más que para tales ejercicios se utiliza un cable de seguridad para evitar accidentes. Que el Hospital de la Guarnición queda a 300 metros de la Torre en donde se realizaba la instrucción; que inmediatamente el soldado sufrió el accidente fue llevado al Hospital de la Guarnición y al otro día evacuado para el Hospital Militar Central en donde le fue practicada una intervención quirúrgica; que el mencionado señor siguió tratamiento y se le realizó Junta Médico Laboral, en donde se le definió su situación de sanidad, la cual aceptó voluntariamente”. Del anterior reporte se desprende que el soldado Fernández Cerón era miembro activo del Batallón No. 2 de las Fuerzas Especiales y se encontraba ejecutando los ejercicios de la instrucción en las prácticas de entrenamiento en la torre helicoportada dentro de la mencionada unidad militar, es decir, que estaba en cumplimiento de actos del servicio los cuales revisten riesgos propios a los cuales el actor se había sometido conforme al Reglamento de las Fuerzas Militares en calidad de soldado profesional. Así como también se evidencia que en la ejecución del mencionado ejercicio se utilizaron los implementos necesarios para lograr su desarrollo óptimo así como el acompañamiento de instructores idóneos en la materia, pero lamentablemente el soldado Fernández Cerón ejecutando una actividad propia del servicio en forma accidental sufrió un percance, produciéndose de esta manera la lesión que afectó su capacidad sicofísica y laboral.

Por otro lado no se acreditaron las circunstancias de modo atinentes a la causa o causas que determinaron la ocurrencia del accidente, pues lo único probado a este respecto es que la víctima cayó desde una altura de 14 metros, cuando se encontraba en la instrucción de ascenso y descenso en la torre helicoportada,