CE-25000-23-26-000-1996-02687-01(20395)-2012

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Accede, declara nulidad de resoluciones que declararon desierto Concurso Público de Méritos adelantado por la Empresa de Energía de Bogotá / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Asunto contractual: Declaratoria de desierta de licitación y no adjudicación / DECLARATORIA DE DESIERTA DE PROCESO LICITATORIO - Declara probada: Causal de inhabilidad de adjudicatario invocada por la entidad es ilegal / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Causal invocada por la administración no estaba contemplada por la ley: Haber incumplido contrato estatal con antelación o previamente / CONCURSO DE MÉRITOS En el asunto que ahora se revisa por la vía de la apelación se encuentra demostrado que el Concurso de Méritos SGT-DP-94-16 se declaró desierto mediante la Resolución No. 006956 del 27 de septiembre de 1995, decisión ésta que fue confirmada por la Resolución No. 000787 del 27 de marzo de 1996, con fundamento en que “el Comité Asesor para la Contratación en su reunión del día 19 de septiembre de 1995, según consta en el Acta No. 0118, revisó los documentos correspondientes a la evaluación de las propuestas y recomendó se declarara desierto el concurso Público de Méritos SGT-DP-94-16, en vista de que el primer opcionado, la firma ACI LTDA., presenta incumplimiento grave del contrato No. 5775…” (…). De acuerdo con lo preceptuado por el literal c) del

artículo 8º de la Ley 80 de 1993 son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales aquellas personas que dieron lugar a la declaratoria de caducidad, sin que se vislumbre en ésta o en otra disposición legal que la simple declaratoria de incumplimiento de un contrato sea causal de inhabilidad. (…) Por consiguiente cuando la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P. decidió que la sociedad ACI LTDA., a pesar de haber ocupado el primer lugar en la evaluación de los oferentes, no podía ser adjudicataria del contrato materia del concurso por haber incumplido otro que con anterioridad habían celebrado, lo que hace en verdad es erigir como causal de inhabilidad un hecho que la ley no contempla y por lo tanto el acto administrativo que tal decisión contiene es ilegal por contrariar el orden jurídico. (…) Esta ya es entonces razón suficiente para que se declaren nulos los actos administrativos acusados y como quiera que el a quo vio y decidió todo lo contrario, la sentencia será revocada. NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. Se decreta la nulidad de las resoluciones 006959 del 27 de septiembre de 1995 y 000787 del 27 de marzo de 1996, expedidas por el Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y por medio de las cuales se declaró desierto el Concurso Público de Méritos SGT-DP-94-16. En el proceso licitatorio no se adjudicó el contrato al oferente que ocupó el primer lugar en la evaluación por cuanto consideró que éste no podía ser adjudicatario ante el incumplimiento de un contrato con anterioridad

al que se procedía a celebrar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02687-01(20395)

Actor: ASESORÍA, CONSULTORÍA E INTEVENTORÍA LTDA., ACI LTDA.

Demandado: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA S. A. E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Asesoría, Consultoría e Interventoría Ltda. “ACI LTDA.” contra la sentencia del 13 de febrero de 2001, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido En demanda presentada el 31 de julio de 19961 contra la Empresa de Energía de Bogotá

S. A. E.S.P., la sociedad Asesoría, Consultoría e Interventoría Ltda. “ACI LTDA.” pidió que se declarara la nulidad de la Resolución No. 006959 del 27 de septiembre de 1995 y de la Resolución No. 000787 del 27 de marzo de 1996, por medio de las cuales se declaró desierto el Concurso Público de Méritos SGT-DP-94-16 y se resolvió el recurso de

reposición interpuesto contra aquel acto administrativo. Pide además que se condene a la accionada a pagar no sólo el valor de los perjuicios causados, sino también los intereses que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia. Finalmente exige la actualización de todas las sumas que reclama.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones El 4 de noviembre de 1994 la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P. abrió el concurso público de méritos No. SGT-DP-94-16, cuyo objeto era contratar la interventoría para la construcción y montaje de las líneas de transmisión para la conexión de las líneas de transmisión a 230 Kv a la Subestación Noroeste, línea a 115 Kv Noroeste-FontibónBalsillas-Techo, y línea a 115 Kv Colegio-La Guaca/Colegio-Balsillas.

Los correspondientes Términos de Referencia señalaron que podrían participar todas las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, que cumplieran con los requisitos allí 1 Folios 3 a 46 del c. No. 1. indicados y que no estuvieran incursas en las inhabilidades o incompatibilidades que expresaban los artículos 8º y 9º de la Ley 80 de 1993. Presentando su respectiva oferta, en este concurso de méritos participaron las sociedades Asesoría, Consultoría e Interventoría LTDA. “ACI LTDA.”, Consultores Regionales Asociados LTDA. “CRA LTDA:”, Estudios Técnicos S. A., y Salgado Meléndez y Asociados Ingenieros Consultores LTDA.

En en el año de 1992 la sociedad “ACI LTDA.”, en consorcio con la sociedad SEDIC LTDA., había celebrado con la aquí demandada un contrato de interventoría el que luego fue declarado incumplido mediante la Resolución No. 000445 del 30 de enero de 1995, acto éste que quedó en firme después de resolverse negativamente el recurso de reposición mediante la Resolución No. 006161 del 18 de septiembre de 1995. Mediante la Resolución No. 000520 de 1995 la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P. ordenó suspender el concurso de méritos No. SGT-DP-94-16 hasta tanto no quedara en firme la Resolución No. 000445 del 30 de enero de 1995, esto es la que declaró el incumplimiento de aquel otro contrato que había celebrado la ahora proponente “ACI LTDA” en consorcio con la sociedad SEDIC LTDA. Luego de haberse reanudado el concurso de méritos SGT-DP-94-16 por haber quedado en firme la Resolución No. 000445 del 30 de enero de 1995, la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P., mediante la Resolución No. 006956 del 27 de septiembre de 1995, lo declaró desierto argumentando que el Comité Asesor para la Contratación había recomendado esa declaratoria toda vez que al primer oferente “ACI LTDA.” se le había declarado el incumplimiento de un contrato, es decir aquel que había celebrado en el año de 1992 en consorcio con la sociedad SEDIC LTDA. Contra el acto administrativo que declaró desierto el concurso de méritos, se interpuso el

recurso de reposición que luego fue decidido negativamente mediante la Resolución No. 000787 del 27 de marzo de 1996. Expresa la sociedad demandante que esta decisión de la Administración no sólo es ilegal porque no hay norma que diga que la declaratoria de incumplimiento es causal de inhabilidad o incompatibilidad, sino que también le ha causado perjuicios que estima en $88.433.955 y que desglosa así: $62.830.159 por daño emergente y $25.603.796 por lucro cesante.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiada la demandada del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y la accionada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo aprovecharon la parte demandante y la parte demandada.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 13 de febrero de 2001, la Subsección B de la Sección Tecera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió negar las pretensiones de la demanda.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: Empieza el sentenciador de primera instancia por detenerse a analizar los hechos probados en este asunto y para ello se adentra en las probanzas que tienden a demostrar el por qué fue declarado el incumplimiento de aquel contrato de interventoría que demandante y demandada habían celebrado en el año de 1992, así como las razones que se invocan en la Resolución No. 000445 del 30 de enero de 1995 para justificar tal

declaratoria. Luego rememora que la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P., mediante la Resolución No. 006959 del 27 de septiembre de 1995, declaró desierto el concurso y el a quo se detiene a citar extensamente las motivaciones de este acto administrativo. A renglón seguido el juzgador de primera instancia expresa que el problema que se le plantea consiste en determinar si el hecho de haberse declarado que un contratista, o el consorcio en el que él haya estado como consorciado, ha incumplido un contrato, incide en la selección que deba hacerse para otro contrato en el que aquel ulteriormente participe. A esta cuestión el Tribunal responde afirmativamente porque considera que, en primer lugar, en los consorcios hay una comunidad patrimonial que determina que los consorciados deban responder solidariamente por las sanciones que se impongan, y que, de otro lado, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 la selección de los contratistas debe ser objetiva, cuestión esta que se desarrolla en otros preceptos de la esa misma ley que hacen alusión a las calidades del contratista como ocurre en los artículos 3º, 22.1, 24.8, 26.1, 26.4 y 28, de donde se deduce que las condiciones personales del oferente, tales como su capacidad, sus inhabilidades e incompatibilidades, su competencia, su solvencia, su idoneidad y su moralidad, se deben evaluar al momento de la selección para eliminar de la puja a quienes no las reunan aunque en los pliegos ello no se exprese. Concluye entonces el Tribunal que como legalidad y moralidad deben ir de la mano, sin

que pueda alegarse que alguna cosa aunque reprochable es legalmente admisible, no se puede exigir que una entidad pública contrate con quien le ha incumplido con anterioridad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que han debido acogerse las pretensiones de la demanda.

Argumenta la apelante que el Tribunal ha debido concentrar su análisis en las normas que en la demanda se indicaron como violadas pues con ellas se establece que las resoluciones acusadas son nulas porque hubo desviación de poder por parte de los funcionarios que las profirieron ya que al amparo de hechos o circunstancias diferentes, como la expedición de la Resolución No. 000445 del 30 de enero de 1995, declaran desierto el concurso, lo que a las claras constituye una falsa motivación. Agrega que si el procedimiento administrativo se exige que se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación es porque el fallador debe analizar los argumentos que al respecto se trajeron y por consiguiente el Tribunal ha debido estudiar el concepto de la violación, pues este es el punto vital de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Agente del Ministerio Público pide la confirmación de la sentencia apelada trayendo las siguientes razones: Empieza por advertir que aquí no se juzga la legalidad de la Resolución No. 00045 del 30 de enero de 1995 que declaró el incumplimiento de un contrato que las partes habían celebrado con anterioridad y que como ese acto se presume legal, solo interesa para

determinar si sirve de soporte y justificación de la decisión aquí debatida. También advierte que no fueron aportados los términos de referencia que regían el concurso de méritos y que por consiguiente, al no conocerse su contenido, no se puede afirmar su desconocimiento o violación por no poder ser contrastados con lo afirmado por la demandante. Agrega el Ministerio Público que en lo tocante con la imposibilidad de adjudicar un contrato a quien con anterioridad había incumplido otro, se encuentra pertinente la decisión porque el deber de selección objetiva implica no sólo la calificación de las ofertas de acuerdo con los factores señalados en los pliegos, sino también la escogencia de la más favorable o ventajosa para la entidad y es evidente que ésta circunstancia no se puede predicar de la propuesta que hace aquel que con anterioridad ha incumplido. Esta afirmación se corrobora, dice el Ministerio Público, si se tiene en cuenta que en el concurso de méritos se analiza con mayor rigor la calificación de los proponentes desde el punto de vista de sus antecedentes como contratistas y por ello no tiene presentación, ni es de recibo, desde el punto de vista del interés general que se premie al contratista incumplido adjudicándole otro contrato, máxime si se tiene en cuenta el principio de la moral administrativa que informa a la contratación estatal. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades que contemplan las normas que regulan la actividad contractual de Estado “tienen por objeto asegurar que en la materia

se realicen los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, previstos en la Constitución para la función administrativa” pues “se trata de evitar que contraten con el Estado quienes se ubican en alguna de las situaciones contempladas por el artículo 8º de la Ley 80 de 1993.”2 Pero además, si bien “el carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública”,3 no debe perderse de vista que “las inhabilidades establecidas en la ley, no se destinan a castigar a quien formula con posterioridad una propuesta”4 y es por esto que ellas no constituyen una nueva sanción. Sin embargo, esto no significa que la Administración pueda a su arbitrio desconocer o extender las causales de inhabilidad o icompatibildad señaladas en la ley. En efecto, siendo la función administrativa una actividad reglada y debiendo ceñirse en un todo al ordenamiento jurídico, no le es dado a la administración, por ejemplo, crear nuevas causales de inhabilidad o incompatibilidad y mucho menos hacer analogías que en la práctica conducen a reemplazar al legislador. Si de hecho así se hiciere es evidente que los actos administrativos que tal situación establezcan o que en semejante circunstancia se apoyen serán nulos por contravenir el orden jurídico.

2. En el asunto que ahora se revisa por la vía de la apelación se encuentra demostrado que el Concurso de Méritos SGT-DP-94-16 se declaró desierto mediante la Resolución 2 Corte Constitucional, sentencia C-211 de 1996.

3 Corte Constitucional, sentencia C-415 de 1994. 4 Ibidem. No. 006956 del 27 de septiembre de 1995, decisión ésta que fue confirmada por la Resolución No. 000787 del 27 de marzo de 1996, con fundamento en que “el Comité Asesor para la Contratación en su reunión del día 19 de septiembre de 1995, según consta en el Acta No. 0118, revisó los documentos correspondientes a la evaluación de las propuestas y recomendó se declarara desierto el concurso Público de Méritos SGTDP-94-16, en vista de que el primer opcionado, la firma ACI LTDA., presenta incumplimiento grave del contrato No. 5775…”5 La Resolución No. 000445 del 30 de enero de 1995 se aportó en copia simple y por ésta razón no puede ser apreciada, sin embargo de toda la actuación y de la documental que es susceptible de ser considerada se desprende que ella declaró el incumplimiento del contrato No. 5775 más no la caducidad de éste. De acuerdo con lo preceptuado por el literal c) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 son inhábiles para participar en licitaciones o concursos6 y para celebrar contratos con las entidades estatales aquellas personas que dieron lugar a la declaratoria de caducidad, sin que se vislumbre en ésta o en otra disposición legal que la simple declaratoria de incumplimiento de un contrato sea causal de inhabilidad. Por consiguiente cuando la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P. decidió que la sociedad ACI LTDA., a pesar de haber ocupado el primer lugar en la evaluación de los

oferentes, no podía ser adjudicataria del contrato materia del concurso por haber incumplido otro que con anterioridad habían celebrado, lo que hace en verdad es erigir como causal de inhabilidad un hecho que la ley no contempla y por lo tanto el acto administrativo que tal decisión contiene es ilegal por contrariar el orden jurídico. 5 Folios 1 a 11 del c. de pruebas. 6 La expresión “o concursos” que traía originariamente la norma citada, fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Esta ya es etonces razón suficiente para que se declaren nulos los actos administrativos acusados y como quiera que el a quo vio y decidió todo lo contrario, la sentencia será revocada.

3. Causar un daño genera la obligación de repararlo pero si se pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente condene al demandado a su pago, el demandante tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

Tal carga probatoria se encuentra establecida fundamentalmente en el artículo 177 del C.

P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Así que entonces es al demandante a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y su cuantificación sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste,desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A.

Luego, si el demandante nada prueba en torno a la existencia del daño y a su cuantía, no

podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia y la magnitud de la lesión, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

4. La demandante sostiene en la demanda que la expedición de las resoluciones acusadas le causó perjuicios por un monto de $88.433.955 que desglosa de la siguiente manera: $2.000.000 por concepto de gastos de preparación de la oferta, $52.000.000 por concepto de la utilidad dejada de percibir, $3.000.000 por concepto de honorarios de abogado, $59.850. por concepto de las pólizas de cumplimiento, $3.067.735 por concepto de los salarios del Gerente de la sociedad, $1.328.574 por concepto de los salarios del Ingeniero, $776.100 por concepto de los salarios de la secretaria, $597.900 por concepto de los salarios de los auxiliares, y $25.603.796 por concepto del lucro cesante que lo hace consistir en el valor de los intereses de las sumas antes mencionadas a la tasa del 3% mensual.

Al rompe se advierte que varios de los rubros antes reseñados deben ser desechados porque no tienen relación alguna con un menoscabo que tenga origen en la frustrada adjudicación del contrato que fue materia del concurso. Con otras palabras no se trata de gastos o erogaciones que precisamente se hicieron para participar en el concurso y que de no haber sido éste convocado no se hubieran hecho. Esto es lo que ocurre con los salarios del Gerente, del ingeniero, de la secretaria y de los auxiliares, pues en estos gastos de funcionamiento de la sociedad ha debido incurrirse

aunque no se hubiera convocado ese concurso que finalmente resultó frustrado por la ilegal negativa a adjudicarle el contrato al proponente que ocupó el primer lugar en la evaluación de las propuestas. Ahora, en lo que atañe a los restantes rubros no existe prueba alguna que demuestre la realidad de tales gastos o erogaciones. En efecto, con la demanda no se arrimó ningún medio de convicción en ese sentido y el dictamen pericial que se practicó en este asunto, amén de anexar en copia simple unos documentos que dicen relacionarse con el punto y que por ello no pueden ser apreciados, se limitó a retomar los valores consignados en la demanda para luego concluir sin motivación suficiente que el monto del daño emergente es el mismo que se indica en el libelo genitor de este proceso. Así que entonces la experticia no forma el convencimiento sobre el daño y su cuantía por lo que estos extremos se han quedado en la pura afirmación de la demanante, esto es sin soporte probatorio alguno. Y hablando específicamente de la utilidad dejada de percibir, que en la demanda se estima en $52.000.000, eso es lo que precisamente ocurre pues la opinion de quienes dictaminaron sobre este punto se apoya, de un lado, en un documento que no puede ser apreciado por tratarse de copia simple y, de otro, en una conjetura o suposición de los peritos carente de todo soporte. En efecto, según los peritos en el documento (que no puede ser apreciado por tratarse de una copia simple) el valor de la propuesta tiene un valor de $262.994.891 pero a

continuación conjeturan o suponen que en los contratos de consultoría es normal un margen de utilidad del 20%, razón por la cual, según ellos, resulta admisible la cantidad de $52.000.000 señalados en la demanda porque equivalen al 19.7% del precio de la oferta. Semejante manera de discurrir pone de presente que se trata de conjeturas o suposiciones sin respaldo alguno porque, a no dudarlo, ni siquiera el documento en que ellos dicen apoyarse menciona el valor de utilidad que se esperaba percibir. ¡Qué convencimiento! hubiera formado la propuesta que presentó la demandante pues allí con toda seguridad se mencionaría la utilidad esperada pero lamentablemente esa probanza documental no se arrimó al proceso. Y también ¡qué convencimiento! se habría formado si se hubiera aportado en legal forma la copia de la póliza pues allí sin duda aparecería el valor del gasto en que se incurrió para obtenerla. Similar observación debe hacerse en torno a los honorarios que supuestamente se pagaron al abogado para interponer el recurso de reposición contra la resolución acusada pues no se aportó prueba documental en legal forma ya que la allegada por los peritos no puede ser apreciada por tratarse de copias simples. Todo lo anterior significa que los daños que en cuantía de $62.830.159 estima la demandante se han quedado en una simple afirmación que carece de demostración probatoria y por ende su reconocimiento no puede prosperar. Y en cuanto a los $25.603.796 restantes, que sumados a la cifra anterior arrojan el total de $88.433.955 reclamados como indemnización, tampoco pueden ser reconocidos por

una elemental razón que releva de cualquier consideración al respecto: se hacen depender de los intereses que se generarían sobre los $62.830.159 y como quiera que esta cantidad no será reconocida tampoco lo podrá ser aquella. En conclusión, todo lo hasta aquí expuesto se resume en que la sentencia apelada será revocada para en su lugar declararar la nulidad de los actos administrativos acusados pero se negarán las restantes pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 13 de febrero de 2001, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se decide:

1. DECRETAR LA NULIDAD de la Resolución No. 006959 del 27 de septiembre de 1995 y de la Resolución No. 000787 del 27 de marzo de 1996, expedidas por el Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y por medio de las cuales se declaró desierto el Concurso Público de Méritos SGT-DP-94-16 y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquel acto administrativo.

2. NEGAR las restantes pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente Magistrado

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente