CE-25000-23-26-000-1996-02858-01(18463)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011).

Radicación No.: 250002326000199602858 01

Expediente: 18.463

Actor: Nelson Ortega Quiroga y otra

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana Referencia: Apelación sentencia. Reparación directa.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 17 de febrero de 2000, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones y condenas: “1°) Declárese patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – por la detención a que fue sometido el señor José Nelson Ortega Quiroga a partir del 1° de agosto de 1994. “2°) Condénase en consecuencia a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, a pagar por concepto de perjuicio moral, al actor, el equivalente en moneda Colombiana a trescientos (300) gramos oro; respecto a la señora María Josefa Moreno H, en calidad de esposa, se reconocerá el equivalente a cien (100) gramos oro. “El precio del gramo de oro será el que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de ésta sentencia. “3°) Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a título de condena por perjuicios materiales, se cancele al actor debidamente

actualizadas a la fecha de pago, las sumas de dinero que le hayan sido retenidas, por mandato de la Jurisdicción Penal Militar. “4°) Niéganse las demás súplicas de la demanda. “5°) Dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A. “6°) Sin condena en costas”. (fl. 84 C. Ppal.).

I.- ANTECEDENTES: 1.1.- La demanda.

El 11 de septiembre de 1996, los señores José Nelson Ortega Quiroga y María Josefa Moreno Hernández, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios sufridos con ocasión de la privación injusta de la libertad a la cual fue sometido el primero de los nombrados dentro de un proceso penal militar adelantado en su contra. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente en pesos a 5.000 gramos de oro1 para el señor José Nelson Ortega Quiroga y 1.000 gramos de ese mismo metal para la señora María Josefa Moreno Hernández, respectivamente; por concepto de “perjuicio biológico” y “perjuicio psicológico” la suma de 1.000 gramos de oro para cada uno de los actores; por perjuicios materiales, solicitaron la suma global de 4.000 gramos de oro para ambos demandantes. Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, los siguientes:

“El día 27 de junio de 1994, el Brigadier General Guillermo Zúñiga Cabrera, Jefe de Operaciones Aéreas solicita al señor Mayor General Comandante de la Fuerza Aérea, se inicie la investigación correspondiente en contra el Técnico Jefe José Nelson Ortega Quiroga, por haberse negado a cumplir las órdenes impartidas por el señor Coronel Director de Comunicaciones el día 17 de junio de 1994, en el sentido de desplazarse al área de desastre de la zona del Cauca y Huila, para que se desempeñara como operador de los equipos de dicha área (…). “El día 1° de julio de 1994, se comisiona con amplias facultades a la señora 43 de Instrucción penal militar para que adelante la investigación a que haya lugar en contra del T.J. José Nelson Ortega Quiroga (…). “El día 1° de agosto de 1994, el Juez de Instrucción Penal Militar resuelve situación jurídica en la cual se le dicta detención preventiva como presunto autor del delito de desobediencia y ordenando su traslado a las instalaciones carcelarias (…). “El 20 de diciembre de 1994, el Juzgado de primera instancia concede de inmediato la libertad provisional al detenido, en razón a que la Administración de Justicia no tomó en el tiempo prescrito por la ley decisión de fondo dentro del proceso. 1 Suma equivalente en pesos a $ 64’343.700 la cual resulta superior a la legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias, comoquiera que a la fecha de presentación de la demanda, esto es el 11 de septiembre de 1996, la cuantía establecida para esos efectos era

de $13’460.000.oo (Decreto 597 de 1988). “El 16 de enero de 1995 el Juzgado de primera instancia profiere sentencia especial de cesación de procedimiento a favor del señor Nelson Ortega Quiroga, por considerar que no existe prueba suficiente para llamar a juicio al encartado, no existiendo mérito para convocar a Consejo de Guerra en su contra, cesando todo procedimiento en cabeza del imputado (…). “El 31 de julio de 1995, el H. Tribunal Superior Militar confirma el fallo de primera instancia y dispone que el inculpado goce de libertad definitiva e incondicional. El 22 de agosto de 1995 se ordena archivar en forma definitiva la investigación”. Sostienen los demandantes que la reclusión del señor José Nelson Ortega Quiroga constituyó una violación injusta a su derecho fundamental a la libertad, comoquiera que el proceso penal militar adelantado en su contra finalmente culminó con sentencia absolutoria, por cuanto se demostró que “el procesado jamás cometió el delito por el cual fue inculpado”, circunstancia que produjo diversos perjuicios al sindicado y a su esposa (fls. 3 a 14 C. 1). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia fechada en diciembre 11 de 1996, decisión que se notificó a la entidad pública demandada en debida forma (fls. 24, 23 C. Ppal.). 1.2.- La contestación de la demanda. La Nación - Ministerio de Defensa contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas

por los demandantes. Sostuvo que en el presente asunto no se configuró responsabilidad patrimonial alguna respecto de la entidad demandada, toda vez que la medida de detención preventiva impuesta al señor José Nelson Ortega Quiroga estuvo fundada en indicios graves en su contra, con lo cual se cumplió con el requisito legal establecido para adoptar esa clase de decisiones (fls. 26 a 29 C. 1). 1.3.- Alegatos de conclusión en primera instancia. Vencido el período probatorio, previsto en providencia proferida el 13 de junio de 1997 y fracasada la etapa conciliatoria, el Tribunal a quo dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, el 6 de septiembre de 1999 (fls. 31, 81 C. 1). Dentro de la respectiva oportunidad procesal, el Ministerio Público guardó silencio (fl. 65 C. 1). La parte demandante manifestó que de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, forzoso resultaba concluir acerca de la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada, toda vez que la investigación adelantada contra el señor José Nelson Ortega Quiroga concluyó finalmente porque el procesado nunca cometió el delito por el cual fue inculpado, motivo por el cual surgía entonces el deber de reparar los perjuicios causados a los actores (fls. 60 a 63 C. 1). A su turno, la entidad pública demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en el hecho de que la medida de detención contra el actor se ajustó al ordenamiento jurídico, dado que estuvo fundada en

indicios graves que hacían necesaria la adopción de dicha medida de prevención, razón por la cual “[s]ometerse a una investigación significa una de las cargas que todos los ciudadanos estamos obligados a soportar” (fls. 57 a 59 1). 1.4.- La sentencia apelada. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, profirió sentencia el 17 de febrero de 2000, oportunidad en la cual declaró la responsabilidad del ente público demandado en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Para arribar a la anterior decisión, el a quo señaló que de conformidad con el acervo probatorio recaudado en el proceso podía concluirse que en el asunto sub exámine, no se encuentran dados los supuestos para aplicar el régimen objetivo de responsabilidad establecido en el artículo 414 del estatuto penal vigente para esa época, toda vez que el hecho punible existió, fue cometido por el actor y, además, la conducta estaba tipificada como hecho punible en el estatuto penal militar; no obstante, el señor José Nelson Ortega Quiroga al cometer dicha conducta actuó bajo una causal de justificación, razón por la cual “debe analizarse la responsabilidad de la parte demandada, con fundamento en el régimen general de la falla del servicio probada”. En cuanto a la declaratoria de falla el servicio respecto de la demandada, el Tribunal de primera instancia consideró que “[e]stá demostrado que la detención del actor fue injusta, por cuanto no se tuvo en cuenta que el propio reglamento de disciplina consagra un procedimiento expreso para tramitar las situaciones de fuerza mayor o

caso fortuito; de igual manera antes de resolver la situación jurídica del indagado, el juzgado de conocimiento también tenía conocimiento que la orden no se cumplió por una justa causa, pero no se valoró para nada al momento de proferir la orden de detención preventiva (…). Es de derecho concluir que la detención de la libertad del actor en el caso concreto fue desproporcional y arbitrara, por cuanto la providencia de agosto 1° de 1994 que resuelve la situación jurídica, no tuvo en cuenta la justa causa que en su defensa argumentó el sindicado” (fls. 68 a 84 C. Ppal.). 1.5. El recurso de apelación. La parte demandante interpuso, oportunamente, recurso de apelación contra la anterior providencia. En la sustentación manifestó su conformidad para con la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa; no obstante, manifestó su desacuerdo en lo atinente a la condena impuesta a su favor por concepto perjuicios morales y materiales; en relación con los primeros sostuvo que debía tenerse en cuenta el hecho de que debido a la privación injusta de la libertad a la cual fue sometido el señor Ortega Quiroga, éste sufrió una afectación grave a sus derechos fundamentales a la libertad, honra y buen nombre, sumado al hecho de que su esposa se vio gravemente afectada en su estado emocional, circunstancia que ocasionó la pérdida del hijo que estaba esperando. Respecto de los perjuicios materiales, señaló que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta la situación particular de la esposa del actor, puesto que:

“Ella fue quien tuvo que solucionar las necesidades de su estado personal, el cuidado de su otro hijo, y en general las propias del hogar (…); asimismo, ruego se tenga en cuenta que la suma que dejó de percibir mi mandante fue por un tiempo de un año, hecho que no se tiene en cuenta por el Honorable Tribunal, ésta suma efectivamente fue pagada posteriormente, pero no se pagó la corrección monetaria que durante ese año se produjo sobre dinero de salarios” (fls. 93 a 96 C. Ppal.). El recurso lo concedió el Tribunal a quo el 23 de marzo del 2000 y se admitió por esta Corporación el 29 de septiembre de esa misma anualidad (fls. 88 y 98 C. Ppal.). 1.7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia. El 27 de octubre de 2000 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual el Ministerio Público guardó silencio (fl. 100, 110 C. Ppal.). En sus alegatos, la parte actora reiteró los argumentos expuestos con el recurso de apelación y enfatizó en el reconocimiento de los perjuicios deprecados “en una suma que objetivamente en verdad resarza los daños causados” (fls. 101 a 104 C. Ppal.). Por su parte, la entidad demandada reiteró los argumentos planteados tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión de primera instancia e insistió en el hecho de que la medida de detención contra el actor se ajustó al ordenamiento jurídico penal militar vigente para ese entonces, dado que estuvo

fundada en indicios graves que hacían necesaria la adopción de dicha medida de prevención (fls. 105 a 106 C. Ppal.). II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 17 de febrero de 2000, mediante la cual se condenó a la entidad pública demandada al pago de las cantidades de dinero relacionadas al inicio de esta sentencia. Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) Improcedencia del trámite del grado jurisdiccional de consulta; 2) Objeto del recurso de apelación; 3) Indemnización de perjuicios y 4) Condena en costas. 2.1.- Improcedencia del trámite del grado jurisdiccional de consulta. En el caso concreto se tiene que mediante la sentencia apelada se ha proferido una condena concreta a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa y en favor de José Nelson Ortega Quiroga y María Josefa Moreno Hernández, por las siguientes sumas de dinero: a) 300 y 100 gramos de oro, respectivamente2, para cada uno de los citados demandantes por concepto de perjuicios morales y b) por concepto de perjuicios materiales, el Tribunal a quo ordenó “[c]ondear a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a título de perjuicios materiales, se cancele al actor debidamente actualizadas a la fecha de pago, las sumas de dinero que le hayan sido retenidas, por mandato de la Jurisdicción Penal

Militar”. Ahora bien, a pesar de que el monto de la condena impuesta por el Tribunal de primera instancia, por concepto de perjuicios materiales, no fue establecida en forma expresa –esto es no se cuantificó una suma de dinero exacta–, lo cierto es que del análisis de dicha condena puede inferirse que la misma no corresponde a una verdadera condena en abstracto para cuya determinación fuere necesario promover y/o adelantar un incidente de liquidación de perjuicios puesto que su quantum puede establecerse con extrema facilidad comoquiera que para ello basta con sumar el valor de los salarios correspondientes al número de meses durante los 2 Suma equivalente en pesos a $ 7’667.364, para la fecha de la sentencia de primera instancia (17 de febrero de 2000), la cual a su vez equivale a 29.48 S.M.LM.V., dado que para esa época el salario mínimo equivalía a $ 260.100. cuales se efectuó la retención correspondiente, amén de que igualmente fácil resulta concluir que ese monto concreto es inferior al equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales –SMLMV–, pues, según se indicó en el fallo impugnado, la demandada deberá pagar al actor “las sumas de dinero que le hayan sido retenidas, por mandato de la Jurisdicción Penal Militar”, los cuales se reducen a sumar durante los 13 meses en que aproximadamente se realizó esa retención, el valor total de la mitad del salario básico a que tenía derecho a percibir, cuantía que para la época no superba, la mencionada suma equivalente a 300 SMLMV. En efecto, en el expediente obra copia auténtica del proceso penal militar allegado

en debida forma por la propia entidad demandada, dentro de ese encuadernamiento se encuentran, entre otros, los siguientes medios probatorios: - Copia auténtica de la Resolución No. 176 de 22 de agosto de 1994, proferida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, a través de la cual se decidió “[s]uspender en el ejercicio de funciones y atribuciones al Suboficial Técnico José Nelson Ortega Quiroga”; asimismo, en dicho proveído se decidió que “durante el tiempo de la suspensión al citado Suboficial se le retenga la mitad del sueldo básico” (fl. 94 C. 2). - Copia auténtica de la Resolución No. 208 de 15 de septiembre de 1995, proferida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante la cual se ordenó “Restituir en el ejercicio de sus funciones y atribuciones al Suboficial Técnico Jefe José Nelson Ortega Quiroga (…), a partir de la fecha de levantamiento de la suspensión, el suboficial devengará la totalidad de sus haberes” (fl. 30 C. 2). - Constancia expedida por el Jefe de la Sección de Liquidación de Haberes de la Fuerza Aérea, a través de la cual certificó que el señor José Nelson Ortega Quiroga, para el momento de su detención, devengaba un sueldo básico de $251.300,oo y un total mensual de $ 537.410 (fl. 106 C. 2). Con fundamento en lo anterior, hay lugar a concluir entonces que al señor José Nelson Ortega Quiroga le fue retenido la mitad de su sueldo básico esto es $125.650 por un

lapso de 13 meses (período que duró la investigación penal militar en su contra), lo cual arroja la suma de $ 1’633.450, monto equivalente a 6.28 SMLMV, para la fecha de la sentencia de primera instancia (año 2000). Así pues, sumando la condena impuesta por concepto de perjuicios morales (29.48 SMLMV) y la cantidad de perjuicios materiales (6.28 SMLMV), resulta claro que todo ello, arroja un total de 35.76 SMLMV. Lo anterior resulta relevante en cuanto el artículo 184 del C.C.A., en su inciso 1º determina la procedencia del grado jurisdiccional de consulta en relación con aquellas sentencias que reúnan, de manera concurrente, los siguientes requisitos: i) que el proceso dentro del cual sean proferidas sea de dos instancias; ii) que mediante la respectiva sentencia se imponga una condena a una entidad pública por un monto superior al equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales –SMLMVo que hubiere sido proferida en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem y iii) que la respectiva sentencia no hubiere sido apelada. Así las cosas, la Sala concluye que el presente asunto de ninguna manera podría acceder al grado jurisdiccional de consulta3 y, en consecuencia, abordará el estudio de fondo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 2.2.- Objeto del recurso de apelación. Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado, únicamente, a que se aumente el monto de la

condena impuesta a la Nación – Ministerio de Defensa respecto de los perjuicios morales y materiales reconocidos en la sentencia de primera instancia, dadas las especiales circunstancias en las cuales se encontraba la esposa de la víctima directa al momento del hecho dañoso, además de la afectación de varios derechos fundamentales que con ocasión de la privación injusta de la libertad sufrió la víctima directa. Lo anterior obliga a destacar que el recurso que promueve el apelante único, cuya situación no puede desmejorarse en virtud del principio constitucional de la no 3 En relación con este punto conviene precisar que si bien al interior de la Sala en el presente caso existe unanimidad en cuanto a la improcedencia del trámite correspondiente al grado jurisdiccional de consulta, no es menos cierto que a dicha conclusión se ha arribado a partir de razonamientos diferentes, puesto que algunos integrantes de la Sección apoyan esa conclusión en el criterio de que según la regulación consagrada en el artículo 184 del C.C.A., la sola interposición del recurso de apelación respecto de la sentencia condenatoria excluye, per se, el mencionado grado jurisdiccional, independientemente de cuál hubiere sido la parte apelante; por el contrario, otros de los Consejeros que forman parte de la Sala estiman que tanto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad pública condenada en primera instancia no son excluyentes y, por tanto, bien pueden tramitarse de manera conjunta, sólo que el presente asunto la condena que se impuso a la entidad pública demandada, a través de la

sentencia de primera instancia, resulta inferior al valor equivalente a los 300 salarios mínimos que exige la ley para el trámite de dicho grado jurisdiccional, la cual era igual a $78’030.000, mientras que la condena impuesta asciende a $9’301.176 (suma equivalente a 36.76 S.M.L.M.V.). reformatio in pejus, se encuentra limitado a los aspectos indicados, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que en cuanto corresponde a los demás aspectos del fallo impugnado, incluyendo la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, la propia parte recurrente manifiesta su conformidad y sostiene que esos otros aspectos de la sentencia de primera instancia merecen ser confirmados. Asimismo, debe precisarse que en relación con los argumentos esgrimidos por la parte demandada en los alegatos de conclusión ante esta instancia respecto del cuestionamiento de la declaratoria de responsabilidad reconocida mediante el fallo impugnado por la parte demandante, los mismos no serán tenidos en cuenta por la Sala, puesto que dicho cuestionamiento debió realizarse a través del recurso de apelación contra la mencionada sentencia, oportunidad procesal establecida por el legislador para cuestionar la declaratoria de responsabilidad y/o cualesquier otro punto relacionado con el fallo de primera instancia. Al respecto, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de

superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (… …).” (Negrillas adicionales). En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo4, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”5. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que

4 ? Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 5 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez6. La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.). Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes

puntualizaciones: “Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo”7. En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este 6 ? Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp: 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez. 7 ? Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, Exp. 14638. caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”8. Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la

competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor: “Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de abril de 2009, Exp. 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer

grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.)9. Acerca del alcance de la garantía de la no reformatio in pejus, la Sala ha señalado: ”En efecto, la no reformatio in pejus , o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos10: 9 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925. 10 Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.

“Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’ (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decis