CE-25000-23-26-000-1996-11768-01(28770)-2014

CONTRA DE OBRA – Objeto / CONTRATO DE OBRA – Incumplimiento parcial del contrato / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESMulta a contratista / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA - Renovación de redes de acueducto en la zona centro de la ciudad de Santafé de Bogotá / MULTA A CONTRATISTA - Por incumplimiento parcial del contrato El 19 de diciembre de 1995, el ingeniero CARMELO JOAQUÍN ROSALES AMELL, por conducto de apoderado judicial formuló demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para que se declare la nulidad de la Resolución n.º 0103 de 30 de marzo de 1995 y su confirmatoria número 0292 del 3 de agosto de 1995, mediante las cuales se impuso una multa de $27’978.069,00 al demandante (…) El caso que ocupa la atención de la Sala, trata de un contrato de obra pública celebrado el 28 de diciembre de 1993, entre el ingeniero CARMELO JOAQUÍN ROSALES AMELL y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ cuyo objeto fue la renovación de redes de acueducto en la zona centro de la ciudad de Santafé de Bogotá, por valor de $ 559.561.380,oo m/cte y un plazo de ejecución de 360 días calendario. CONTRATO DE OBRA - Régimen jurídico aplicable De suerte que el proceso de selección y el contrato se suscribió en vigencia del Decreto 222 de 1983, pues aunque la Ley 80 de 1993 se expidió el 28 de octubre de ese año, publicada en la misma fecha según el diario oficial 41.094, cabe

precisar que conforme el artículo 81 de la misma Ley, con excepción de las normas sobre registro, clasificación, calificación de proponentes y aquellas relativas al contrato de concesión, fiducia pública, encargo fiduciario y servicios de telecomunicaciones, las demás disposiciones entraron a regir a partir del 1o. de enero de 1994, por lo que en los términos del artículo 78, continuaban gobernándose por las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación. (…) el contrato que ocupa la atención de la Sala, en cuanto fue celebrado por una entidad territorial, en lo relativo a las normas sobre su formación y celebración se sujetó al Código Fiscal o Estatuto Orgánico de Bogotá –Decreto Ley 1421 de 1993y en lo relativo a sus efectos, responsabilidades, terminación y cláusulas exorbitantes, a las disposiciones del Decreto 222 de 1983. Esto porque la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., fue constituida originalmente como un establecimiento público del orden distrital, según da cuenta el Acuerdo n.° 105 de 1955 expedido por el Consejo Administrativo del Distrito Especial de Bogotá, aunque posteriormente mediante Acuerdo Distrital n.° 6 de 25 de julio de 1995, su naturaleza modificada como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 81

FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PARA IMPONER MULTAS - En régimen

jurídico del Decreto 222 de 1983 / IMPOSICIÓN DE MULTAS - Procedente en caso de mora o de incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista / CLÁUSULA CONTRACTUAL SOBRE MULTAS POR RETARDOS - Revestida de legalidad [L]a Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, tenía que observar las normas relativas a las cláusulas obligatorias contenidas en el mencionado estatuto contractual y en particular las previstas en el artículo 60 –Decreto 222 de 1983en cuanto dispuso que en todo contrato se estipularían las cláusulas propias o usuales conforme a tu naturaleza y, además, las relativas a caducidad; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática. En ese orden de ideas el artículo 71 en lo que tenía que ver con la competencia de las entidades para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista resultaba aplicable al caso bajo estudio (…) la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en cuanto entidad descentralizada del orden territorial, estaba facultada para sancionar al contratista con multas en caso de incumplimientos parciales sin sobrepasar el límite de lo pactado, por ello mal podría afirmarse que es nula la cláusula en mención, en cuanto por un lado no le resulta aplicable la Ley 80 de 1993 y por otro el contrato se celebró antes de la Ley 142 de 1994, la cual entró a regir el 1 de julio del mismo año .

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 /

LEY 142 DE 1994

SALVEDADES EN ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL - Reservadas para ser definidas judicialmente [S]uscrita la liquidación, la controversia no puede abarcar sino aquello que no se convino y reservó para definición judicial. En el sub examine, la legalidad de los actos impugnados, esto es las razones que condujeron a la administración a sancionar al contratista, pues en lo demás existió acuerdo como lo demuestra el acta de liquidación bilateral. NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS - Proferidos conforme a la realidad contractual y a las facultades legales / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO - Inexistente Sobre el particular la Sala no encuentra que los actos demandados contenidos en las resoluciones 0103 de 30 de marzo de 1995 y 0292 del 3 de agosto del mismo, contravengan el ordenamiento jurídico por falsa motivación, como se alega en la demanda, pues contrario a lo afirmado, la demandada se apoyó en las pruebas válidamente incorporadas al proceso. (…) la prueba documental testimonial y técnica dan cuenta que i) para el momento en que el contratista fue sancionado30 de marzo de 1995-, había cumplido con el 42.4% y que existía un atraso en la tubería por instalar el 44%, según el informe del supervisor técnico de la entidad y del interventor; ii) que la terminación del contrato por vencimiento del plazo tenía como fecha límite el 26 de mayo de 1995, lo que comportaba un atraso de 123 días; iii) las múltiples quejas presentadas por la comunidad en los distintos

sectores donde se ejecutaron las labores de renovación de la red, tuvieron que ver con que el contratista no se allanó a dar cumplimiento al contrato en los términos convenidos, en el sentido de reparar los andenes y zonas aledañas a la instalación de la tubería; iv) omitió dar cumplimiento al “programa de construcción” y al pliego de condiciones, en cuanto las actividades de renovación de redes y reparación de calzadas eran simultaneas, lo que significaba que debían ejecutarse las actividades relativas a la excavación, instalación de tubería, recogida de sobrantes, reparación de andenes y calzadas en cada barrio y v) el contratista se limitó a instalar la tubería sin reparar andenes y calzadas ni recoger sobrantes. (…) la sanción impuesta resulta razonable, guarda proporción con el valor del contrato, el porcentaje de la labor ejecutada y la expectativa de la entidad, sobre la ejecución en los términos convenidos. Las razones expuestas son suficientes para mantener la decisión del Tribunal, en cuanto el a quo negó las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que motivaciones de la entidad para sancionar al contratista se ajustan a la realidad contractual y a las facultades legales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-11768-01(28770)

Actor: CARMELO JOAQUÍN ROSALES AMELL

Demandado EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 1º de julio de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 19 de diciembre de 1995, el ingeniero CARMELO JOAQUÍN ROSALES AMELL, por conducto de apoderado judicial formuló demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para que se declare la nulidad de la Resolución n.º 0103 de 30 de marzo de 1995 y su confirmatoria número 0292 del 3 de agosto de 1995, mediante las cuales se impuso una multa de $27’978.069,00 al demandante –folio 2 del cuaderno principal-.

1. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.1. LA DEMANDA Conforme al texto de la demanda los actores pretenden las siguientes

declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución número 0103 del 30 de marzo de 1995 y su confirmatoria número 0292 del 3 de agosto de 1995 proferidas por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.P.S., mediante las cuales se impuso una multa de $27’978.069,00 al ingeniero

CARMELO JOAQUÍN ROSALES AMELL.

2. Que como consecuencia de la declaración de nulidad que se impetra en el numeral precedente, se disponga el consiguiente restablecimiento del derecho consistente en la devolución a favor de la actora de las sumas retenidas al actor por concepto de la multa a que se refieren las citadas resoluciones, junto con los ajustes e intereses de Ley.

3. Que se declare que la demandada incumplió el contrato de Obra Pública número 512 suscrito el 28 de diciembre de 1993 entre las partes para la renovación de redes de acueducto en la Zona Centro de la Ciudad de Santafé de

Bogotá.

4. Que como consecuencia de la declaración que antecede se condene al demandado a pagar las sumas por concepto de daño emergente y lucro cesante al contratista; por revisión de precios de cantidades de obra ejecutadas en exceso de las contratadas; por intereses de mora en el pago de las sumas a favor del contratista en cuentas de cobro y saldo de la liquidación, etc.

5. Todas las sumas a que se refieren las pretensiones precedentes se liquidaran con los ajustes e intereses de ley.

Para el efecto el demandante puso de presente los siguientes hechos: 1.- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el ingeniero CARMELO JOAQUÍN ROSALES AMELL suscribieron el contrato de obra pública n.° 512 el 28 de diciembre de 1993, perfeccionado el 19 de enero de 1994. 2.- La parte actora afirma que la contratante retrasó unilateramente la orden de ejecución, por lo que el acta de iniciación se suscribió el 11 de junio de 1994, de

modo que los recursos humanos, financieros y técnicos presupuestados estuvieron cesantes durante cuatro meses, esto es, la tercera parte del tiempo previsto para la ejecución del contrato. 3.- Aunado a lo anterior el anticipo fue entregado el 23 de mayo de 1994, lo que generó desequilibrio económico, como lo hizo saber el 26 de julio de 1994, sin respuesta alguna de la entidad. Sumado a lo anterior la contratante no hizo entrega de los planos adecuados, presentó planchas desactualizadas que no contienen detalles importantes de las esquinas de las manzanas de los barrios, ni de las intersecciones, accesorios y tuberías sin precisar cuáles debían cambiarse. La entidad contratante incurrió en falta de coordinación y de identificación de los sectores a renovar. 4.- Conforme a lo expuesto, el 27 de abril de 1995, el Contratista puso de presente los graves problemas que le eran ajenos, como lo ocurrido en los barrios La Castellana, San Felipe, los Cerezos, Primavera, Minuto de Dios, Floridablanca entre otros, en los que ni siquiera se sabía por donde empezar a excavar para sustituir la tubería. 5.- La falta de diseños adecuados dio lugar a introducir modificaciones a las cantidades de obra, al punto que se terminó ejecutanto un contrato sustancialmente distinto de aquel para el cual fue inducido a presentar la propuesta. En efecto hizo una relación en estos términos:

“LISTADO DE CANTIDADES MAYORES A LAS PRESUPUESTADAS

ORIGINALMENTE EN EL PLIEGO DE CONDICIONES.

ITEM DESCRIPCIÓN CONTRATADAS

EJECUTADAS DIFERENCIA INCREMENTO

18 Empradización Z verde Exist. M2 5159 6696,25 1537 129,8 20 Suministro tubería HG1 ½ Ml 69 112 43 162 32 Cargue – transporte – Instalación 4’’ Unid 43 364 321 846 41 C.T.D.I. Tee Unión Z 4’’ unid. 9 259 250 2.877,77 44 C.T.D.I. Unión ZZ 4 Unid. 214 448 234 209,34 45 C.T.D.I. Unión ZZ 8 Unid. 7 12 5 171,42 47 C.T.D.I. Unión Repara 4’’ Unid. 128 203 80 158,59 53 C.T.D.I. Unión Soldar 3’’ Unid. 13 249 236 1915,28 54 C.T.D.I. Unión Soldar 4’’ Unid. 245 294 49 120 58 C.T.D.I. Adaptador UZ 6’’ Unid. 86 111 25 129 59 C.T.D.I. Adaptador UZ 8’’ Unid. 7 67 60 957,14 81 C.T.D.I. Tee HF 8’’ Unid. 22 35 13 159 90 C.T.D.I. Unión Giballt Unid. 27 68 41 251,85 95 Unión Dresser 2’’ Unid. 3 12 9 400 105 Transporte acometida 4x3/4’’ HG Unid. 3 6 3 200 117 Transporte a paso acometida 4x3/4’’ Unid. 20 39 19 195 121 Transporte a paso acometida 4x1/2 Unid. 283 6163 2880 187,77

123 Transporte a paso acometida 8x1/2 Unid. 48 80 32 166,65 124 Atravesada Gato ½ ML. 387 689 302 178 125 Atravesada Gato ¾ ML. 7 14 7 200 6.- El 30 de marzo de 1995, el demandante solicitó a la demandada revisión de precios, fundado en las modificaciones introducidas al contrato y las circunstancias de fuerza mayor presentadas, más sin embargo la contratante se abstuvo de responder y a continuación profirió las resoluciones impugnadas. 7.- En el curso de la ejecución, el contratista solo recibió un listado elaborado por la División de obras Civiles de la Empresa contentivo del “PROGRAMA DE RENOVACIÓN DE REDES– ZONA CENTRO–METROS DE RENOVACIÓN SOLICITADA” y un cuadro con 3 columnas, correspondiente al número y nombre de los treinta y cinco barrios, para un total de 75.300 metros y, aunque se determinaron las calles donde se adelantaría la renovación de las tuberías, no se concretó la ubicación de cada una. A manera de ejemplo, en el Barrio Modelia, la obra ejecutada fue superior al metraje calculado, aunque en otros barrios la tubería había sido renovada, sin perjuicio de que las órdenes no se daban con la respectiva antelación, sino sobre la marcha. 8.- En suma, además de la demora en suscribir el acta de iniciación, la contratante tardó en resolver lo relativo a la fijación de precios y pagos para los accesorios instalados, las cantidades de obra relativas al relleno con recebo

compacto, número de vallas, conos y cintas en cantidad, la aprobación de las cotizaciones de suministros presentadas por el Contratista, sin contar con la demora en todos los trámites administrativos, lo que se puso de manifiesto el 4 de abril de 1995. 9.- A todo lo anterior se agrega la demora en el trámite de las cuentas de pago, para el efecto la presentada en el mes de diciembre por valor de $ 24’320.440; en enero por $ 12’431.334; y en febrero $ 56’315.136 para un total de $ 93’066.910,oo. Demora que generó costos de más de cuatro millones y la cuenta correspondiente al mes de abril fue retenida injustificadamente. Conductas que concurrieron al rompimiento del equilibrio económico del contrato. 10.- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá modificó unilateralmente el programa de trabajo, contenido en el pliego de condiciones, en lo que tiene que ver con la instalación de tuberías y accesorios; la Interventoría impidió la renovación en algunos sectores y además suspendió la actividad en ciertos lugares, según disposición del interventor, tanto es así que el Director de mantenimiento de la EAAB dio la orden de no suministrar tubería al Contratista, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1994, aduciendo que ello tendría lugar cuando se terminaran los arreglos de otros barrios. Con este argumento se negó la entrega de la tubería para los sectores de Modelia, Esmeralda, Normandía y Andalucía, cuyo valor aproximado, según programa de inversiones, corresponde a un quince por ciento del valor a ejecutar, generando un atraso de tres meses en

la instalación respectiva. 11.- De otro lado, manifestó que la contratante obligó al contratista en poner a disposición de la entidad maquinaria y empleados para obras distintas a las contratadas y no pagó por dichos servicios, como ocurrió en los barrios Santafé, Siete de Agosto, Laches y El Dorado, al punto que se impidió continuar con la labor real convenida. Las órdenes a las que se hace referencia fueron impartidas en su mayoría por el interventor y también por el Supervisor Técnico del Contrato quien ordenó al Ingeniero Adolfo Felizzola Guerrero que “se ejecuten mediante el Contrato de la referencia las siguientes renovaciones” incluyendo obras en los barrios el Consuelo, Centro Oriental, Los Laches, y Belén, conforme al oficio 854094-1179. 12.- Sin perjuicio de lo expuesto, también se suman circunstancias de fuerza mayor que tienen que ver con escasez i) de mano de obra por el gran volumen de obras públicas y el auge de la actividad de construcción y ii) de concreto de 2.000 P.S.I. y asfalto, dada la demanda del mismo para el Plan Vial que ejecutaba el IDU y la Secretaria de obras Públicas, de lo cual se dio cuenta en la reunión que tuvo lugar el 27 de abril de 1995, con funcionarios de la empresa. 13.- No obstante lo anterior, advierte que logró ejecutar el contrato en más de un 95%, según da cuenta el acta de liquidación suscrita el 3 de octubre de 1995, más, sin embargo, la contratante resolvió imponerle una multa por $ 27’978.069,oo

equivalente al 5% del contrato, sin tener en cuenta i) el porcentaje de ejecución y ii) que impidió su terminación satisfactoria, en cuanto no aceptó prorrogar el contrato, desconociendo todo lo ocurrido. Refiere que ha sufrido perjuicios de toda índole, porque además del rompimiento de la ecuación contractual y la falta de revisión de precios, la entidad resolvió retener el valor de la multa e imponerle los costos financieros correspondientes. 1.2. INTERVENCIÓN PASIVA 1.2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se opuso a las pretensiones –folio 36 del cuaderno principal-. A su parecer, i) la demora en la entrega del anticipo se debió a que el contratista presentó la cuenta de cobro el 19 de abril de 1994, pues la orden de pago n.° 163384 data del 29 de abril; se canceló el día 23 del mes siguiente y se suscribió el acta de iniciación el 1 de junio del mismo año; ii) el cronograma de la obra y de inversiones se presentó el 1 de marzo de 1994 y la empresa lo trasladó al interventor del contrato, Ingeniero Adolfo Felizzola Guerrero, acompañado de los planos a escala 1:5000 de los barrios a renovar debidamente marcados. Es así como, con base en dichos planos y a medida que se realizaban las excavaciones, se establecía cuales accesorios se necesitaban. Sobre el particular, el contratista y la interventoría presentaron cotizaciones sobre accesorios y se aprobó la de menor valor, iii) los sectores a renovar estaban

demarcados en los planos por la División de Obras Civiles. La interventoría ordenó apiques en todos y cada uno de los tramos a renovar para verificar la clase de tubería y el diámetro. Ahora si el tramo no lo necesitaba se continuaba con otro sector, como ocurrió con los barrios la Castellana, San Felipe, Cerezos, Primavera y Florida Blanca. Dichas obras no representan pérdidas financieras o de tiempo, en tanto se encontraban programadas. Lo que si resulta extraño es que, faltando un mes para terminar la obra, el contratista manifestara su inconformidad y no antes. Además, controvirtió la afirmación del contratista, sobre la modificación de las cantidades de obra contratadas, pues, de conformidad con el numeral 27.1 del contrato: “(…) las cantidades consignadas en el anexo 1, lista de cantidades y precio, se entenderán por las partes contratantes como estimativas. En consecuencia, no serán consideradas como cantidades efectivas y exactas, al ser ejecutadas en cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista”. Ahora la razón por la cual se ordenó a la interventoría no dar un nuevo frente de trabajo, en tanto el contratista no terminara totalmente el que estaba trabajando, se explica porque en los primeros barrios renovados, una vez la cuadrilla terminaba de instalar y poner en servicio la nueva red se desplazaba a otro frente y dejaba pendientes las reparaciones de andenes y calzadas, lo cual originó toda clase de reclamos de la comunidad y obligó a modificar el sistema de renovación de tubería, en cuanto que la cuadrilla debía permanecer arreglando

andenes y calzadas para culminar la obra en el respectivo sector. Esto sin perjuicio de que i) el contratista fue requerido para que pusiera más cuadrillas para atender los frentes de trabajo, pero hizo caso omiso, ii) la tubería fue suministrada por la Empresa, aunque los accesorios por el contratista y iii) la demandada entregó el programa de renovación de redes oportunamente, de modo que siempre estaba enterada sobre el sector en que se encontraba trabajando y el que seguía, pues para el efecto se llevaban a cabo reuniones semanales entre el interventor, ingeniero residente y Supervisor Técnico. Puso de presente que la carta del 30 de marzo de 1995, que el contratista, le dirigió para solicitar revisión de precios y un plazo de 180 días para terminar las obras, la Empresa le informó que el primero no podía condicionar a la segunda; al tiempo que advierte que las cotizaciones presentadas por el contratista, fueron aprobadas oportunamente y que no hubo inconvenientes en el suministro de accesorios por parte de las ferreterías. Ahora en lo que tiene que ver con los pagos de cuentas de cobro, en el mes de enero de 1995, se dispuso que la cuenta estuviera acompañada de los cuadros “control financiero del contrato”, “estado presupuestal” y “resumen de actividades”; que el 27 de enero de 1995 se presentaron las cuentas de los reajustes de los meses de junio a diciembre de 1994 y que la cuenta del mes de abril de 1995 se presentó el 19 de mayo de 1995 y la orden de pago n.° 169575 estuvo lista el 7 de junio siguiente. Señala que el acta de liquidación final se suscribió el 30 de septiembre de 1995 y

que si bien se descontó el valor de la multa conforme la resolución n.° 103 del 30 de marzo de 1995, ello se explica porque una vez instalada la tubería, aunque le correspondía reparar los andenes y calzadas a la mayor brevedad, el contratista no cumplió con la prestación generando traumatismo e incomodidad a las comunidades en los sectores del Salitre, Normandía, Modelia y Esmeralda. Las reparaciones se hicieron seis meses después. En suma, para evitar que las obras quedaran abandonadas, en el mes de diciembre de 1994 y ante las innumerables quejas de la comunidad por las obras sin terminar, se ordenó a la interventoría no entregar tubería en las últimas semanas del mes de diciembre, hasta tanto no se terminaran en su totalidad los frentes iniciados. El siguiente cuadro muestra la entrega de tubería que se hicieron en los meses de octubre y noviembre de 1994: NO. GIRO FECHA BARRIO 4’’ 6’’ 22 10 – 10 SAN LUÍS 1.500 23 28 – 10 ESMERALDA 1.500 24 28 – 10 ANDALUCIA 1.500

ANDALUCIA 25 18 – 11 ANDALUCIA 884 27 25 – 11 EL 240 28 24 – 11 CONSUELO 90 29 25 – 11 LOS 120

LACHES Tanto así que como los barrios El Salitre, Normandia y la Esmeralda tenían en servicio las nuevas redes, sin reparar andenes y calzadas, se dispuso que en las tres últimas semanas de diciembre, se asignaran dos cuadrillas para la culminación de estas labores. Como se vio, no hubo ningún atraso en la entrega de tubería para trabajar en otros

frentes, desde noviembre de 1994. En todo momento se instaló tubería, por lo que, carece de veracidad lo manifestado por el demandante, pues la multa fue impuesta el 30 de marzo de 1995, con el siguiente cronograma: Total Tubería a instalar 85.378 mts Total Tubería instalada 36.400 mts % Tubería instalada 42.4% Tubería que debería estar instalada 65.725 mts Atraso en tubería que debería Estar instalada 29.325 mts % atraso tubería que debería Estar instalada 44.6% Inversión programada acumulada $458’326.721,00 Valor obra ejecutada $241’284.362,00 % valor de la inversión ejecutada 52.6% Duración ejecución del contrato 360 días Tiempo ejecutado en desarrollo Del contrato 273 días Tiempo por ejecutar 87 días % tiempo ejecutado 75.8 % En conclusión, la imposición de la multa fue justificada, dado que el atraso que presentaba el contrato. Aunado a la falta de presencia y desatención de los frentes de trabajo. 1.3 ALEGATOS 1.3.1. PARTE ACTORA El demandante insistió en sus pretensiones –folio 165 del cuaderno principal-, fundado en i) que la entidad debe responder por la tardanza en la iniciación de las obras, pues el contrato fue suscrito en 1993, el anticipo entregado en el mes de mayo de 1994 y la ejecución comenzó en el mes de junio, por lo que la demora dio lugar a que el mismo distrajera los recursos disponibles para la obra; ii) que no se

entregaron los planos adecuados y completos, iii) las órdenes de suspensión del contrato, emitidas por el Supervisor Técnico de la entidad, por razones que no tenían que ver con su ejecución, lo que generó un grave trastorno y un rompimiento en la ecuación contractual y iv) el plazo, que resultó inadecuado para la ejecución de las obras, al margen que no se escuchó la opinión del interventor sobre la prórroga del contrato. 1.4. INTERVENCIÓN LITIS CONSORCIAL Mediante auto de 24 de septiembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió en calidad de litis consorte de la parte actora a la COMPAÑÍA DE SEGUROS CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES antes COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES AURORA S.A. – folio 173 del cuaderno principal-, en cuanto constituyó a favor de la contratante la póliza No. 46034, que cubría el pago de multas y como no fue posible notificarla, en auto de 5 de junio de 2003, designó curador ad litem al abogado CARLOS MORENO GUZMÁN –folio 188 del cuaderno principal-. 1.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera-Sala de Descongestión negó las súplicas de la demanda -folio 230 del cuaderno principal-, porque, a su parecer i) el demandante no especificó con claridad, los puntos que no fueron definidos en el pliego y en el contrato de los que dependió la fijación del plazo de plazo de ejecución y del precio; ii)) aunque el actor estimó violados el

numeral 3 del artículo 26 y los numerales 2 y 17 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, no explicó el fundamento de su postura como tampoco las actuaciones de la demandada al respecto; iii) aunque supone que la entidad no podía sancionarlo, si se considera que incumplió el contrato; lo cierto es que, revisado el proceso, lo que evidenció el a quo fue el reiterado incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista; tanto el cumplimiento de la demandada, la conformidad con la ley y con lo pactado en la cláusula 17 del contrato No. 512 de 1993 en lo que tuvo que ver con la imposición de multas; iv) aunque el contratista pretendió exculparse, aduciendo la escasez de mano de obra, oferta de concreto y asfalto, las razones esgrimidas no constituyen fuerza mayor, pues aunque resultaron irresistibles, eran previsibles, en cuanto obedeció a movimientos normales del mercado y v) la demandante no probó el incumplimiento imputado, especialmente en lo que se refiere a la ausencia de planos adecuados para la ejecución de las obras. Lo último si se considera que en la cláusula novena sobre planos y especificaciones se previó: “En la ejecución del presente contrato, el CONTRATISTA se ceñirá a los planos y a las especificaciones suministradas por LA EMPRESA. Dichos planos y especificaciones hacen parte del contrato y se anexan al mismo. Los planos y especificaciones son complementarios entre sí, de tal manera que cualquier punto que figure en los planos, pero no en las especificaciones o que se halle en éstas pero no en aquellos, tendrá tanto valor

como si se encontrara en ambos documentos. Queda entendido que en caso de contradicción entre los planos y las especificaciones LA EMPRESA indicará cuál prevalecerá. Cualquier duda o dificultad al respecto será resuelta por el INTERVENTOR. De cada plano recibirá el CONTRATISTA una copia común y correrá por su cuenta la obtención de las copias adicionales que requiera” F. 25 c. 2”. Y está demostrado que el contratista recibió planos a escala 1:5000, sin más especificaciones acorde con lo convenido, sumado a que cualquier duda relacionada con los mismos sería resuelta por el interventor, tal y como lo convinieron las partes. En suma, la demandante no puede alegar demoras o defectos en los planos, como causa de su incumplimiento, sin concretar el reclamo , atendiendo a que se le entregó lo convenido. Esto sin perjuicio de que las dudas tampoco fueron puestas en conocimiento del interventor, al punto que, conforme al dictamen pericial, el contratista fue quien incumplió.

2. SEGUNDA INSTANCIA

2.1 RECURSO DE APELACIÓN 2.1.1 LA DEMANDANTE La parte actora interpone recurso de apelación –folio del cuaderno principal-, para que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, fundado en que, si bien el tribunal negó la fuerza mayor, porque el contratista pudo prevenir los eventos relacionados con la escasez de mano de obra, así como la oferta de concreto y asfalto, él no se encontraba en condiciones de prevenirlo a tiempo de suscribir el contrato. En lo que tiene que ver con el

incumplimiento, puso de presente que el Tribunal no analizó con el rigor necesario el comportamiento de cada una de las partes. Además, echó de menos que el Interventor era un pensionado de la entidad contratante y que sus afirmaciones debieron ser objeto de análisis, dentro del contexto, dada su relación con la empresa demandada, sumado a que la prueba pericial da cuenta que los mencionados planos solo eran “fotocopias de los sectores en tamaño carta a escala 1:5000, de los que difícilmente se podría extraer las cantidades exactas en cada uno de los sectores. Para obviar esos inconvenientes fue necesario que la interventoría suministrara al contratista esos datos tomados de planos más detallados o por una inspección directa mediante apiques”, de modo que, como no le fueron suministrado