CE-25000-23-26-000-1996-12037-01(26739)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso adjudicación de contrato estatal para la instalación de equipos de cómputo: Programa de Mejoramiento de Servicios de Salud en Colombia / CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTROAdquisición, instalación y puesta en funcionamiento de equipos de cómputo, suministro de software de base, licenciamiento, instalación y capacitación para las instituciones beneficiarias / UNIÓN TEMPORAL Y CONSORCIOS - Requisitos mínimos de existencia. Su existencia no está atada al pliego de condiciones / UNIÓN TEMPORAL Y CONSORCIOSDuración mínima de los consorcios o uniones temporales no comporta una violación / UNIÓN TEMPORAL Y CONSORCIOS NACIONALES Y EXTRANJEROS - Requisitos mínimos de existencia: Plazo del contrato y un año adicional En el sub lite, el pliego de condiciones en el numeral citado exigió una duración igual al término del contrato y un año más, es decir, un año y seis meses, teniendo en cuenta que el plazo de ejecución era de seis meses, numeral 7.11.1. Vale aclarar que cuando el pliego de condiciones aludió “al término del contrato” lo hizo para referirse al plazo de ejecución, tal como se desprende al revisar el término de vigencia contenido en el numeral 14.3, toda vez que este último comprendía el término del contrato y seis meses más. En los términos hasta aquí expuestos, como quedó visto esta clase de exigencias resultan inanes, toda vez que la duración de los consorcios y uniones temporales no está atada a lo que el pliego de condiciones así exija, sino por lo que la ley ha

considerado es la razón de ser de esos sujetos contractuales, que no es otro que todos los asuntos de la actividad contractual y los que se deriven directamente de ella. Un entendimiento diferente permitiría sostener que en el sub lite la demandada hizo incurrir a los oferentes en un error al contemplar solamente un año más de vigencia después de expirado el plazo de ejecución, cuando generalmente el proceso de liquidación puede extenderse más allá de ese término. Lo mismo podría predicarse de un pliego que sólo exigiera una vigencia por el plazo contractual. En todo caso, tampoco puede afirmarse que el hecho de exigir una duración mínima de los consorcios o uniones temporales comporte una violación a la ley, toda vez que puede ocurrir que dentro de ese término los asuntos entre las partes del contrato queden finiquitados en su totalidad y, por consiguiente, como lo ha expresado la jurisprudencia y la doctrina nacionales, nada justifique la existencia de los consorcios o uniones temporales. Sin embargo, lo que resulta inadmisible es que vencido ese término se den los efectos a que alude la alzada, es decir, que se releve de responsabilidad a los miembros de tales asociaciones. Toda vez que mientras los asuntos de la contratación estén por resolverse no podrá tenerse por finalizado el consorcio o la unión temporal, como quedó visto, y en todo caso, de admitirse la interpretación de los apelantes, teniendo en cuenta que los consorcios no forman un sujeto diferente de sus integrantes, en tanto no son personas jurídicas, es claro que sus miembros deberán a salir a responder en los términos del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, claro está, en lo que tiene que

ver estrictamente frente a la entidad estatal contratante. En ese orden, precisa recordar que en esta oportunidad las sociedades integrantes de la Unión Temporal (…) cumplieron de sobra el requisito de vigencia que para ellas exige la Ley. Efectivamente, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, para el caso de sociedades nacionales o extranjeras, prescribe expresamente que deberán acreditar que su duración “no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. De suerte que estaba garantizada con suficiencia la responsabilidad de los miembros de la mencionada unión temporal en relación con la entidad estatal demandada. En todo caso, como también lo afirmó la doctrina nacional, mal se haría en rechazar una propuesta por el incumplimiento de una exigencia como la que aquí se estudia, toda vez que “[e]n nada se afecta la entidad ni la ejecución del contrato por su omisión y en cambio, el rechazo sí transgrede el mandato contenido en el segundo inciso del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993”.En los términos expuestos se impone negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 25 NUMERAL 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12037-01(26739)

Actor: SOCIEDAD COLOMBIANA DE MICROCOMPUTADORES Y

COMUNICACIONES LTDA.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 26 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda (fls. 194 a 211, c. ppal 2).

SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Colombiana de Microcomputadores y Comunicaciones Ltda. demandó la nulidad del artículo 1 de la resolución 004662 del 24 de noviembre de 1995, a través de la cual el Ministerio de Salud adjudicó la licitación pública internacional n.° 01-95, cuyo objeto consistía en la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de equipos de computación para la conformación de redes locales, suministro de software de base, licenciamiento, instalación y capacitación para las instituciones beneficiarias del “Programa de Mejoramiento de Servicios de Salud en Colombia”. Igualmente, demandó la nulidad del contrato producto de la adjudicación cuestionada y la indemnización de perjuicios correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 21 de marzo de 1996 (fl. 17 rev., c. ppal), la sociedad Colombiana de Microcomputadores y Comunicaciones Ltda., en ejercicio de la acción de

contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Nación-Ministerio de Salud (fls. 2 a 17, c. ppal). 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 2 a 10, c. ppal): 1.1.1. El 25 de mayo de 1995, mediante resolución n.° 001678, el Ministerio de Salud ordenó la apertura de la licitación pública internacional n.° 01-95, para la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de equipos de computación para la conformación de redes locales, suministro de software de base, licenciamiento, instalación y capacitación para las instituciones beneficiarias del “Programa de Mejoramiento de Servicios de Salud en Colombia”. 1.1.2. De acuerdo con el acta de audiencia de adjudicación del 2 de noviembre de 1995, fueron nueve las propuestas que resultaron elegibles para el ítem 3, microcomputadores, entre ellas, la de la sociedad actora, quien además propuso el precio más bajo de los ofertados para el mencionado ítem. 1.1.3. A pesar de lo anterior, la demandada adjudicó el ítem 3 a la Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. S.A., quien además de ofertar un precio superior al de la actora, no satisfizo la exigencia del numeral 6.1.6., inciso 10, que exigió que el consorcio o la unión temporal tuvieran una duración igual al término del contrato y un año más. Efectivamente, en el documento de constitución de la citada unión temporal se estableció como vigencia “hasta el cumplimiento total

del objeto de la contratación”. Al tiempo, el pliego de condiciones estableció como causal de rechazo que la vigencia no fuera igual al término de duración del contrato. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 11 y 12, c. ppal): PRIMERA: La propuesta presentada por la sociedad MICROCOM LTDA. en la licitación pública internacional n.° 01 de 1995 abierta tramitada por el MINISTERIO DE SALUD para el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de equipos de computación para la conformación de redes locales suministro del software de base, su licenciamiento, instalación y capacitación; de acuerdo a las especificaciones establecidas en el presente pliego, para las Instituciones objeto del PROGRAMA DE MEJORAMIENTO DE SERVICIOS DE SALUD EN COLOMBIA, fue la que ofreció las mejores condiciones según lo establecido en el pliego de condiciones en lo que al ítem 3 se refiere entre todos los demás proponentes.

SEGUNDA: Es nulo parcialmente el artículo primero de la parte resolutiva del acto administrativo de adjudicación (resolución número 004662 del día 24 de noviembre de 1995) a través del cual el Ministerio de Salud adjudicó la licitación pública internacional n.° 01 de 1993, a la Unión Temporal TEXINS S.A./S.T.A.

S.A., esto es, es nulo, sólo en cuanto a la adjudicación a dicha Unión Temporal se refiere.

TERCERA: Es nulo el contrato administrativo que el Ministerio Salud celebró con la Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. S.A. producto de la licitación pública

internacional número 01 de 1995.

CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Salud deberá celebrar con MICROCOM LTDA. el contrato de suministro de bienes MODELO ANEXO 10 que hizo parte del pliego de condiciones materia de la licitación pública internacional número 01 de 1995, con relación a la totalidad o la parte de la licitación con la que debió ser favorecido.

QUINTA: Como pretensión subsidiaria de la inmediatamente anterior formulo la siguiente: Condénase al Ministerio de Salud a pagar a MICROCOM LTDA a título de indemnización o reparación del daño sufrido, el valor de la utilidad total que dejó de percibir como consecuencia de no haber sido la firma adjudicataria de la licitación pública internacional número 01 de 1995 (ítem 3) más los costos en que incurrió como proponente, los intereses bancarios corrientes, el lucro cesante y el daño emergente causados y sufridos, suma que deberá ser actualizada a la fecha de la sentencia aplicando los principios de la corrección monetaria. 1.1.3. Concepto de la violación La parte actora fundamentó la nulidad deprecada (fl. 14, c. ppal), así: El acto administrativo de adjudicación, y el contrato administrativo cuya nulidad se impetra a través de la presente acción, violaron el contenido de los artículo 25, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993, pues la selección o escogencia del ofrecimiento más favorable al Ministerio y a los fines por este perseguidos se hizo sin sujeción estricta a dicha disposiciones y al pliego de condiciones, pues

que el Ministerio de Salud debió RECHAZAR la propuesta presentada por la Unión Temporal TEXINS S.A./S.T.A. S.A. en atención a que no cumplió con un requisito de trascendental importancia exigido inexorablemente en el pliego de condiciones cual era el de su duración en el tiempo (el término del contrato y un año más 6.1.6. inc. 10) y una vez rechazada debió calificar en el justo lugar que le correspondía a MICROCOM LTDA., esto adjudicándole, al menos el ítem 3 en su integridad, pues en el orden descendente era MICROCOM LTDA. la que le seguía en orden de elegibilidad de acuerdo a los parámetros taxativos señalados en el pliego de condiciones y en la Ley 80 de 1993 . 1.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación-Ministerio de Salud, al contestar la demanda (fls. 24 a 27 y 143 a 155, c. ppal), manifestó que las observaciones frente a la propuesta del oferente a quien le fue adjudicada la licitación pública internacional 01-95, fueron aclaradas a lo largo del proceso de selección, el cual se ciñó a las exigencias normativas vigentes. Aclaró que los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993 no establecen exigencias frente al tiempo de vigencia de los consorcios y uniones temporales. En consecuencia, la demandada entendió y así quedó plasmado en el acta de adjudicación, que cuando el pliego de condiciones exigió que los consorcios y uniones temporales tuvieran una vigencia por el término de duración del contrato y un año más, resultaba suficiente que así lo cumplieran cada una de las

sociedades integrantes de ese tipo de participantes, toda vez que el artículo 6 de la Ley en cita sólo lo exige para las personas jurídicas. Afirmó que el precio no es el único factor para adjudicar un contrato, toda vez que deberán atenderse las demás exigencias técnicas y financieras para el efecto. Propuso como excepciones (i) la inexistencia de la obligación, toda vez que el requisito estaba satisfecho en cada uno de los integrantes de la unión temporal adjudicataria; (ii) indebida acumulación de pretensiones, en tanto las pretensiones formuladas no encuadran dentro de ninguna de las acciones contencioso administrativas; (iii) el poder otorgado es insuficiente, toda vez que se facultó al apoderado para presentar una acción de reparación directa y con un fundamento legal errado al citar el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y (iii) la caducidad de la acción, toda vez que desde que ocurrieron los hechos y la presentación de la demanda, transcurrieron más de dos años para el ejercicio de la acción contractual. 1.3. VINCULACIÓN DEL LISTISCONSORTE NECESARIO POR PASIVA Precisa advertir que en el sub lite se profirió fallo de primera instancia el 18 de febrero de 1999 (fls. 102 a 108, c. 7); sin embargo, esa decisión fue anulada por esta Corporación, para efectos de vincular a la Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. S.A., en su calidad de adjudicatario de la licitación pública internacional 01-95, aquí en estudio (fls. 155 a 157, c. 7). La Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. S.A. (fls. 127 a 138, c. ppal) contestó la

demandada para señalar que la propuesta de la actora no fue la más económica. Además, aclaró que se le adjudicó el ítem 3, microcomputadores, porque obtuvo la mayor calificación y el precio más bajo en la propuesta alternativa, tal como lo permitía el pliego de condiciones. Razón por la cual frente a la propuesta de la actora resultó ser la oferta más favorable. Igualmente, estimó que de tenerse probado el incumplimiento de la exigencia de la duración de la unión temporal, se trataría de un error formal, hasta el punto que la causal de rechazo por ese tipo de defectos es aplicable únicamente a las sociedades. Con todo, en el documento de constitución de la unión temporal se dejó expresa constancia de que se acogían todas las estipulaciones del pliego de condiciones. 1.4. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, las partes (fls. 80 a 92, 94 a 100, 168 a 180 y 192, c. ppal) reiteraron los argumentos de sus intervenciones.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2003 (fls. 194 a 211, c. ppal 2), el a quo negó las excepciones propuestas por la Nación-Ministerio de Salud y las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo: ASPECTO PREVIOS En cuanto a las excepciones propuestas por el apoderado del Ministerio de

Salud, la Sala considera:

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN (…).

Considera la Sala, que tales discernimientos se relacionan directamente con las pretensiones de fondo del acto, en consecuencia, no puede analizarse como

una excepción sino como una argumentación orientada a desvirtuar el objeto de la demanda, por lo cual, resulta más técnico abordar su estudio integral en al acápite siguiente de este proveido. INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES, ha señalado la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado que para esta clase de negocios, resulta pertinente no sólo demandar los actos previos a la celebración del contrato sino también la nulidad de éste, cuando al momento de incoar la demanda el contrato ya se ha suscrito, siendo la conducente en estos caso la acción contractual. Como el contrato del ítem 3 se suscribió el día 7 de mayo de 1995 (fl. 135, c. 7) y la acción fue impetrada el 21 de marzo de 1996 (fl. 17 vto), la forma correcta para impugnar era como la efectuó la accionante, pues la ilegalidad alegada se concreta en la resolución de adjudicación que en caso de prosperar afectaría correlativamente la vida jurídica del contrato suscrito en tales condiciones; por lo cual esta excepción no está llamada a prosperar. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, teniendo en cuenta que existe claridad sobre la acción administrativa conducente, en el caso en análisis, esto es, la contractual, resulta apenas lógico establecer desde cuando se comienza a computar el término de caducidad para la misma. Así las cosas, se observa que las pretensiones del actor tienden a declarar la ilegalidad del artículo 1 de la resolución n.° 4662 del 24 de noviembre de 1995 del Ministerio de Salud, por lo tanto, siendo esta el motivo de derecho que le sirve de fundamento para su demanda, debe contabilizarse el término para la

caducidad de la acción desde el proferimiento de la resolución reseñada (24 de noviembre de 1995). Siendo así, como la demanda se presentó el 21 de marzo de 1996 (fl. 17 vto) y el 24 de noviembre del año inmediatamente anterior, se profirió la resolución que sirve de fundamento para la presente acción, se concluye, que no es posible predicar la presencia del fenómeno de caducidad en este proceso. ASPECTOS DE FONDO (…) Se concluye entonces, que la duración de la unión temporal debía ser por el término de seis (6) meses o por el cumplimiento total del objeto contractual, que cumplió a cabalidad la ofertante ganadora, lo cual no obsta para decir que desconociéndose una exigencia del pliego de condiciones, esto es, la del numeral 6.1.2., pero sin que la misma, se reitera, consigue causal de rechazo (…). Debemos decir que el hecho de escoger una propuesta desconocedora de los pliegos configuraría una ilegalidad en la medida que, primero, signifique un beneficio para TEXINS o un desmedro a los demás oferentes, y segundo, que dificulte las relaciones entre la contratante y la contratista escogida respecto de la responsabilidad de la unión temporal, en caso de incumplimiento. Bien, no es posible predicar un favorecimiento para TEXINS por el incumplimiento conocido, pues ello no influyó en la calificación que obtuvo ya que tal factor no era puntuable; además, el artículo 25 ordinal 3 de la Ley 80 de 1993, señala que las reglas y procedimientos previstos en la ley deben interpretarse de acuerdo con la fines de la contratación pública, en la medida en

que coadyuven a la consumación de los derechos de los administrados y la óptima prestación de los servicios, lo cual no sufrió ningún detrimento con la adjudicación del contrato en los términos conocidos, y, por lo tanto, la adjudicación de licitación pública 01 de 1995 se hizo con el cumplimiento del principio de selección objetiva. Por otro lado, como se encontraba dispuesta la vigencia de la Unión Temporal, permitía perfectamente tanto la ejecución, celebración, cumplimiento y terminación del contrato, además que la responsabilidad de la misma (TEXINS), en caso de un incumplimiento actual o futuro, según el artículo 7 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, radicaba en cabeza de los socios en forma solidaria y surgía desde el momento de la suscripción del contrato, luego entonces, la extensión en el tiempo no afectaba la evaluación de responsabilidad de la unión temporal (fls. 201 a 203, 208 y 209, c. ppal 2).

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpone recurso de apelación (fls. 213 a 219, c. ppal 2), para lo cual afirma que (i) el numeral 6.1.6 del pliego de condiciones exigió expresamente que la duración de las uniones temporales y consorcios debía ser por la duración del contrato y un año más, mientras que la Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. tan sólo extendió su vigencia por el tiempo necesario para el cumplimiento total del contrato, y (ii) que la adjudicataria violó el pliego de condiciones toda vez que presentó dos

ofertas, cuando pliego en su numeral 6.1.6 prohibió participar con más de una propuesta. Efectivamente, sostuvo que la “unión temporal fue favorecida ilícitamente con la segunda, lo que oportunamente fue advertido por el representante de MICROCOM LTDA. antes de la adjudicación, pero el Ministerio respondió con el disparate deliberado para favorecer a TEXINS de que el citado proponente no había presentado dos propuestas sino “una sola propuesta que contenía una oferta básica y otra alternativa”, siendo lo cierto que la alternativa no podía ser evaluada, pues la básica no se ajustó a las condiciones del pliego como está claramente establecido en el proceso” (fl. 219, c. ppal 2).

2. ALEGATOS Las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 231 a 246 y 258 a 270, c. ppal 2).

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Como dentro de la controversia está una entidad estatal1, el Ministerio de Salud, es de conocimiento de esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 1 Literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993: “Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: // b) (…) los ministerios (...)”. del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por

parte de los Tribunales Administrativos2. De otro lado, en cuanto a la procedencia de la acción instaurada, se deben hacer las siguientes precisiones: (i) Para 1996, cuando se presentó la demanda, previa a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, el artículo 77 de la Ley 80 de 19933 prescribía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituía la vía procesal conducente para buscar la nulidad de los actos administrativos de adjudicación; (ii) Sin embargo, sobre la posibilidad de acumular las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y las de nulidad absoluta del contrato, precisa advertir que no constituye una indebida acumulación de pretensiones objetiva4, en tanto se satisfacen las exigencias del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil5, siendo que (a) el juez contencioso administrativo es competente para conocer de todas las pretensiones; (b) no se excluyen entre sí, por el contrario la nulidad de la adjudicación constituye causal de nulidad absoluta del contrato, en los términos del numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 2 El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, celebrados por la Nación. Así, como la mayor pretensión se calculó en $1.178.221.000, por lucro cesante (fl. 13, c. ppal, acápite de

razonamiento de la cuantía), es claro que para el año 1996, cuando se presentó la demanda (fl. 17 rev., c. ppal), la controversia contractual superaba los $13.460.000 para que tuviera vocación de doble instancia. 3 “El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo”. 4 Es posible que un demandante acumule más de una pretensión contra un mismo demandado (acumulación objetiva), o que se acumulen en una misma demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados (acumulación subjetiva). Sobre la acumulación indebida de pretensiones, entre otras, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2007, exp. 32.861, M.P. Alier Hernández Enríquez. 5 Aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Contencioso Administrativo. Dicho norma adjetiva civil prescribe: “El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: // 1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía. // 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. // 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento (...). // También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados,

siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros (...). // Cuando se presente una indebida acumulación que no cumpla con los requisitos previstos en los dos incisos anteriores, pero si con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto cuando no se proponga oportunamente la respectiva excepción previa”. de 19936 y, además, (c) se tramitan por el mismo procedimiento ordinario, según el artículo 206 del Código Contencioso Administrativo7. (iii) Esta Corporación, en un asunto similar al que aquí se analiza8, en el cual se acumularon pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y del contrato, explicó9: 3.3. Las pretensiones: 3.3.1. Declaratoria de nulidad del acto de adjudicación. No obstante considerar la Sala que la demanda era procedente en ejercicio de la acción incoada [la acción contractual], puesto que cualquier persona podía pedir la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato administrativo alegando la nulidad de los actos que le sirvieron de fundamento, también estima que no son procedentes ni tienen vocación de prosperidad la pretensión anulatoria del acto administrativo de adjudicación ni la de restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios que se hubieren solicitado, los cuales no pueden ser concedidos a favor de los demandantes, puesto que incumplieron con la carga procesal de presentar la demanda en ejercicio de la acción que correspondía ejercer, dentro del plazo legal para ello.

Efectivamente, se tiene que la ley consagró como una de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, la declaratoria de nulidad de los actos que les sirvan de fundamento, lo que ha sido interpretado por la doctrina como la posibilidad de acumular pretensiones, no sólo mediante la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual para pedir la declaratoria de nulidad del contrato y alegando como sustento de la misma la ilegalidad del acto de adjudicación que le sirvió de fundamento sin demandar éste directamente, sino también mediante la presentación de la demanda solicitando la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de la misma, la del contrato resultante: “En las controversias que giren en torno a los actos previos dictados en la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato no será necesario demandar éste, aunque nada se opone [a] que la pretensión anulatoria de aquellos se acumule con la de nulidad absoluta de dicho contrato (parágrafo art. 77, ley 80); como también se estima viable la acumulación de la pretensión anulatoria del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato, aunque formalmente parezca 6 ? “De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) // 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten (…)”. 7 “Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre

contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial”. 8 Efectivamente, en esa oportunidad se trataba de una demanda presentada el 24 de abril de 1994, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993, pero antes de la reforma de la Ley 446 de 1998. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 16540, M.P. Mauricio Fajardo Gómez (E). indebida, porque en tal hipótesis la acción principal, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia del consejo de Estado, será la última, ya que la primera, en el fondo, no será otra cosa que el supuesto para la formulación de la aludida pretensión anulatoria del convenio. En este mismo sentido se ha dicho que podrá pedirse directamente la nulidad del contrato alegando esas irregularidades o ilegalidades en el acto de adjudicación o en el proceso selectivo previo, sin que tenga que pedirse expresamente la nulidad de estos extremos”10. No obstante, la Sala considera que lo anterior, aplicado en la época en que fue presentada la demanda en el presente proceso, debe interpretarse bajo el entendido de que al acumular las pretensiones no se estuvieran desconociendo las normas procesales y por lo tanto de orden público que establecen los

términos de caducidad de las distintas acciones, ya que fue la Ley 446 de 1998 en su artículo 32 –que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo-, la que dispuso que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente puede invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato; pero antes de entrar a regir esta modificación, la ley expresamente establecía la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto de adjudicación en los términos del CCA, es decir con aplicación del plazo de caducidad de 4 mes