CE-25000-23-26-000-1996-12131-01(24940)-2012

CONTRATO DE SUMINISTRO – Objeto / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Adjudicación de contrato / ADJUDICACIÓN CONTRATOLa Sala declarará la nulidad parcial de los actos demandados contenidos en las resoluciones n.° (s) 04879 y 04906 de 11 y 13 de diciembre de 1995 respectivamente, proferidas por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD en cuanto no adjudicaron los ítems n.° (s) 27, 68, 90 y 155 a la sociedad WALTER ROTHLISBERGER. Siendo así la declaratoria de nulidad comprende todo el proceso que concluyó con la adjudicación de los mencionados ítems, en tanto dichos actos definieron la suerte de la adjudicación con efectos generales (…) Aunque las razones expuestas son suficientes para declarar la nulidad de las resoluciones n.° (s) 04879 y 04906 de 1995, no sucede igual frente a la pretensión de restablecimiento, en tanto el demandante no puede fundar su mejor derecho basado en el informe sobre evaluación de las propuestas, aduciendo que obtuvo el mayor puntaje (…) la Sala no cuenta con elementos para determinar que el actor efectivamente tenía derecho a la adjudicación pues, se echan de menos las ofertas no solo de las sociedades KAIKA LTDA y G & G SUCESORES adjudicatarias de los ITEMS 27, 68 y 90, sino las demás propuestas hábiles, no acompañadas al plenario, lo que impide adelantar la valoración objetiva que se reclama, pues esta exige la comparación de las mismas.(…) si bien se declarará la

nulidad, como quedó explicado no hay lugar a declarar el restablecimiento reclamado respecto de los ITEMS 27, 68, 90 adjudicados a las sociedades KAIKA

LTDA y G & G SUCESORES.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Conoce del asunto por superar la cuantía para segunda instancia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, porque en el sublite la cuantía de la pretensión mayor supera el límite para que una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sea conocida en segunda instancia por esta Corporación. PLIEGO DE CONDICIONES – Fija el marco que permite a la entidad escoger con criterio de objetividad el mejor oferente / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Principio de la administración pública La licitación pública se inicia con el llamado o convocatoria, para lograr la libre concurrencia de los interesados y así proceder a la selección del contratista que mejor satisfaga las condiciones del pliego, el que habría de indicar en forma completa y precisa el objeto de la contratación, así como las características de los bienes, servicios u obras requeridas por la entidad contratante. (…) Llamado que compromete a la convocante con los elementos esenciales de la invitación, al punto que la administración no podrá modificar el procedimiento de selección, previamente establecido, como tampoco el objeto o las características esenciales de los bienes y servicios requeridos, contenidas en el pliego de condiciones, como ley del proceso de licitación y del contrato. (…) las etapas del proceso de selección y fijadas las condiciones que deberán satisfacer las propuestas, el

proceso garantiza una participación en igualdad de condiciones. Siendo de vital importancia los factores de evaluación o calificación de las ofertas, al igual que las condiciones atinentes a la participación e idoneidad de los oferentes. En suma, los pliegos de condiciones fijan el marco que permitirá a la entidad escoger con criterio de objetividad al mejor oferente, en beneficio de la ejecución del contrato y de la satisfacción de los fines perseguidos por la administración –artículo 29 de la Ley 80 de 1993-, con sujeción estricta a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 29 GARANTIA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – El participante debe ejecutar las obligaciones que asume al participar en el proceso de selección / FINALIDAD DE LA GARANTIA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Asegura la celebración del contrato por parte del adjudicatario La garantía de seriedad de la oferta constituye un aval en orden a que el participante ejecute las obligaciones que asume al participar en el procedimiento de selección, que se hace exigible ante el incumplimiento de alguno de sus deberes y obligaciones. Esto porque la garantía de seriedad de la oferta tiene como finalidad afianzar el mantenimiento de la oferta, durante el plazo estipulado en los pliegos de condiciones y asegurar la celebración del contrato por parte del adjudicatario. (…) Aunque el pliego de condiciones previó inicialmente que el monto del valor asegurado correspondería al 10 % del total de la propuesta incluida o sumada la oferta principal y la alternativa y los impuestos, el adendo

modificatorio le dio un alcance distinto, en tanto previo que la garantía de seriedad de la propuesta sería del diez por ciento (10%) del valor total de la oferta, “tomando para este efecto el mayor valor para cada ítem ofertado entre la básica y la alternativa”.(…) en el caso concreto y con sujeción a una interpretación objetiva, es dable concluir que el monto asegurado debía corresponder al 10 % del mayor valor propuesto, en la oferta básica o en la alternativa, en tanto la una no es complemento de la otra, ni resultaban acumulables o concurrentes, en cuanto la escogencia tendría lugar sobre una de ellas. Esto porque el monto de la garantía tendría como referente la oferta básica o la alternativa, acorde con el compromiso adquirido por el adjudicatario sin exceder el valor de la oferta. FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRAIVO – Por incurrir la administración en la causal alegada La falsa motivación, como causal de nulidad de los actos administrativos -art. 84 del C.C.A-, supone i) inexistentes los fundamentos de hecho o de derecho expuesto en el mismo, ii) son contrarios a la realidad, unos y otros bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) planteamientos que no obstante su exposición y relación con los hechos, en todo caso devienen en impertinentes porque no justifican la decisión.(…) la administración no motivó la adjudicación por cada ítem y todo indica que respecto de los ítems relacionados en la demanda, no se tuvo en cuenta el informe de evaluaciones para los ítems n.° (s) 27, 68, 90 y

155.(…) el a quo trató de suplir la motivación que se echa de menos, pues está demostrado que la demandada resolvió apartarse de la evaluación sin expresar los motivos, lo que impone concluir que la administración incurrió en la causal de nulidad alegada en la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

84 DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN – Al incurrir la entidad estatal en falsa motivación Las razones expuestas son suficientes para declarar la nulidad de la resolución n.° 04879 de 11 de diciembre de 1995 en cuanto declaró desierto el ITEM n.° 210; empero, no sucede lo mismo con la pretensión de restablecimiento. Esto dado que el demandante funda su mejor derecho en el informe sobre evaluación de las propuestas, al margen del proceso, desconociendo que la nulidad alcanza a todo el proceso de selección en orden a adjudicar la licitación ya referida, pues, como quedó expuesto el informe de evaluaciones no constituye un acto definitivo susceptible de ser demandado separadamente. En este panorama, la Sala no cuenta con elementos para determinar que el actor efectivamente tenía derecho a la adjudicación; pues se echan de menos las demás ofertas, lo que impide adelantar la valoración objetiva que se reclama, que exige su comparación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012)

Radicación número. 25000-23-26-000-1996-12131-01(24940)

Actor SOCIEDAD WALTER ROTHLISBERGER Y CÍA. LIMITADA

Demandado FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 2 de abril de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 11 de abril de 1996, la sociedad WALTER ROTHLISBERGER & CIA. LTDA.1, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar la nulidad parcial de las resoluciones n.° (s) 04879 y 04906 de 11 y 13 de diciembre de 1995 respectivamente, mediante las cuales la Directora Ejecutiva del FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD adjudicó la Licitación Pública No. FFDS1 Obra el certificado de existencia y representación de la sociedad WALTER ROTHLISBERGER & CO. LTDA expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá –folio 01 del cuaderno n. 2-.

UAF-03 de 1995, con el objeto de adquirir equipos para la implantación del programa de atención primaria en salud y red de urgencias hospitalarias y ii) disponer la indemnización de los perjuicios causados, por no haberle adjudicado los ítems 27, 68, 90, 155, 209 y 210, a pesar de que su propuesta lo merecía –folio

2 del cuaderno principal-. 1.1. LA DEMANDA Conforme al texto de la demanda la sociedad actora pretende las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones 04879 y 04906 del once (11) y trece (13) de diciembre de 1995 respectivamente, actos administrativos por medio de los cuales la Directora Ejecutiva del FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD, adjudicó la Licitación Pública No. FFDSUAF-03 de 1995, cuyo objeto era la adquisición de equipos para la implantación del programa de atención primaria en salud y red de urgencias de hospitales y centros de salud del sur de Santafé de Bogotá y ciudad Bolívar, en cuanto dichos actos adjudicaron en forma ilegal los ítems números 27, 68, 90, 155 y 209 y declararon, también en forma ilegal, desierto el ítem 210. SEGUNDA.- Que se declare que la sociedad WALTER RÖTHLISBERGER & CO. LTDA., por haber presentado las mejores propuestas conforme a la evaluación practicada por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD, tenía derecho a la adjudicación de los ítems números 27, 68, 90, 155, 209 y 210 y a celebrar y ejecutar, en consecuencia, el contrato respectivo. TERCERA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a el (sic) FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD a pagar, a modo de restablecimiento del derecho a favor de la sociedad WALTER ROTHLISBERGER, el monto de los perjuicios causados por no habérsele adjudicado en su totalidad

los ítems a que tenia derecho dentro de la Licitación Pública No. FFDS-UAF-03 de 1995, desconociéndole el derecho a celebrar el respectivo contrato en forma plena y a ejecutar la totalidad del mismo. Estos perjuicios están representados por el daño emergente, en las sumas que hubiera recibido como utilidades normales derivadas de la ejecución de los suministros objeto de la Licitación Pública No. FFDSUAF-03 de 1995, incluyendo aquellos ingresos que habría podido destinar a la amortización de sus costos fijos de funcionamiento y administración, así como por el lucro cesante consistente en los rendimientos que las utilidades recibidas oportunamente le hubieran podido producir. CUARTA.- Que se actualice el valor del daño emergente determinado de acuerdo con la petición anterior, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, para el período comprendido entre la época en que la sociedad demandante debía recibir las utilidades derivadas de la ejecución plena del contrato objeto de la licitación y la fecha en que se produzca la sentencia. QUINTA.- Que por concepto de indemnización del lucro cesante se condene al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD al pago de intereses comerciales sobre el valor del daño emergente actualizado, para el período comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia.

SUBSIDIARIA: Que para indemnizar el lucro cesante se condene al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD a pagar intereses sobre el valor del daño emergente actualizado, para el período comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia, a la tasa que el H. Tribunal determine como

aquella que compense plenamente el perjuicio consistente en no haber recibido en la oportunidad prevista los ingresos provenientes de la ejecución del contrato y, consecuentemente, en no haberle podido dar a ese dinero una destinación productiva (costo de oportunidad).

SEXTA: Que se condene al FONDO FINANCIERO DISTRITAL al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho en la cantidad que determine esa H.

Corporación. OCTAVA.- Que para el caso de que el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD no diere cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena liquida, señalados por el artículo 177 del C.C.A. Para el efecto la actora puso de presente los siguientes hechos: 1.- Mediante Resolución 03062 del 14 de agosto de 1995, EL FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD ordenó la apertura de la Licitación Pública n.° FFSD-UAF-0395, para la adquisición de equipos dirigidos a la implantación del programa de atención primaria y red de urgencias hospitalarias y centros de salud del sur de Santafé de Bogotá, incluyendo la localidad de ciudad Bolívar. 2.- Conforme al pliego de condiciones se estableció que el oferente podía presentar alternativas y/o excepciones a los requerimientos técnicos y económicos; que solo se evaluaría la propuesta alternativa del “PROPONENTE que ofrezca las mejores condiciones para el FONDO en su propuesta básica” y que la garantía debía cubrir la propuesta básica o alternativa de mayor valor. 3.- En la sección n.° 2 del pliego de condiciones, en el capítulo relacionado con la

garantía de seriedad de la propuesta, se dispuso que ascendería al diez por ciento (10%) del valor total de la oferta, incluyendo impuestos; que se prestaría en pesos colombianos y que su “insuficiencia o no cubrimiento de las alternativas será motivo de inadmisión de la propuesta”. 4.- La propuesta presentada por la Sociedad WALTER RÖTHLISBERGER cubrió diversos ítems, tal como estaba previsto y formuló observaciones a las diferentes propuestas, en especial a la presentada por el proponente n.° 65, QUIRURGIL LTDA, por insuficiencia en la garantía de seriedad, contrariando lo dispuesto en el pliego de condiciones. 5.- En efecto, la capacidad de contratación de QUIRUGIL LTDA., ascendió a la suma de $ 3.787’675.175, por lo tanto, la garantía de seriedad ofrecida por $ 305.810.266,oo resultó insuficiente. 6.- El FFDS calificó las propuestas presentadas por QUIRURGIL y WALTER RÖTHLISBERGER en primero y segundo lugar respectivamente, para el item 209, pasando por alto que la formulada por aquella debió ser inadmitida en aplicación de las reglas del concurso licitatorio. 7.- Aunque en la evaluación de los demás ítems la firma WALTER RÖTHLISBERGER alcanzó el más alto puntaje -24, 27, 50, 58, 68. 90. 98, 106, 112, 113, 155, 165. 203, 210 y 288y por lo tanto resultaba más conveniente, algunos no le fueron adjudicados -27, 68, 90, 155, 209 y 210-, como consta en los

respectivos informes, así:

ITEM No. 27

PROPONENTE PUNTAJE PUESTO No.

WALTER RÖTHLISBERGER 851 1

CONS. QUIRURGICOS 700 3

KAIKA 715 2

KRAWOL 657 4

WALTER RÖTHLISBERGER 800

(Propuesta Alternativa)

ITEM No. 68

PROPONENTE PUNTAJE PUESTO No.

WALTER RÖTHLISBERGER 827 1

KAIKA 739 2

STOCK 685 3

WALTER RÖTHLISBERGER 934

(Propuesta Alternativa)

ITEM No. 90

PROPONENTE PUNTAJE PUESTO No.

WALTER RÖTHLISBERGER 842 1

G & G SUCESORES 799 2

KAIKA 599 5

STOCK 625 4

BIOQUIMICOS 700 3

WALTER RÖTHLISBERGER 934

(Propuesta Alternativa)

ITEM No. 155

PROPONENTE PUNTAJE PUESTO No.

WALTER RÖTHLISBERGER 871 1

CONS. QUIRURGICOS 743 4

KAIKA 680 5

INCOLMEDICA 779 3

QUIRURGIL 870 2

WALTER RÖTHLISBERGER 934

(Propuesta Alternativa No. 1)

WALTER RÖTHLISBERGER 934

(Propuesta Alternativa No. 2)

ITEM No. 209

PROPONENTE PUNTAJE PUESTO No.

WALTER RÖTHLISBERGER 812 2

QUIRURGIL 875 1

(Propuesta que debió ser rechazada por presentar garantía de seriedad insuficiente).

ITEM No. 210

PROPONENTE PUNTAJE PUESTO No.

WALTER RÖTHLISBERGER 744 1

SIEMENS 710 2

WALTER RÖTHLISBERGER 831

(Propuesta Alternativa) 8.- Siendo así, mediante resolución n.° 04879 de 11 de diciembre de 1995, la Directora Ejecutiva del Fondo Financiero Distrital de Salud formalizó la adjudicación del contrato a favor de varios de los proponentes, sin tener en cuenta la exigencia del pliego, respecto del valor de la garantía de seriedad de la propuesta e incurrió en falsa motivación. Al respecto la actora señala: “Que dentro del proceso de evaluación se encontraron propuestas cuya garantía de seriedad de la oferta no cubrían el valor total de la propuesta conforme a lo establecido en el pliego, como tampoco el máximo de la capacidad de contratación del oferente, razones que se consideran insuficientes para rechazar las propuestas, de conformidad con el artículo 25 numeral 15 de la ley 80 de 1.993. En estos casos, la adjudicación se hará teniendo en cuenta el máximo de la capacidad de contratación o el valor asegurado, según el caso”. 9.- La Administración para efecto de adjudicar adoptó una regla contraria a la del pliego de condiciones, como quiera que resolvió que la insuficiencia en el valor asegurado no constituía causal de inadmisión, sino de adjudicación parcial, infringiendo el deber de selección objetiva, conforme a las reglas del pliego de condiciones (art. 29 Ley 80 de 1993). En suma la adjudicación se hizo basada en interpretaciones subjetivas y contrariando la estructura de los procedimientos de

selección impuesta por el artículo 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, pues el monto de la garantía resulta sustancial, en tanto implica el alcance de las obligaciones del asegurador, lo que imponía de entrada la inadmisión de la propuesta presentada por QURURGIL. 10.- Aunado a lo anterior, la Directora del FFDS desatendió el resultado obtenido en la evaluación de las propuestas y se abstuvo de adjudicar al proponente calificado con el mayor puntaje, en cambio adjudicó a oferentes que presentaron propuestas menos convenientes, como ocurrió con las firmas KAIKA LTDA y G & G SUCESORES LTDA respecto de los ítems 27, 68 y 90 respectivamente, cuando la propuesta presentada por WALTER RÖTLISBERGER era más favorable a la entidad. Para llegar a dicha decisión la Directora del FFDS se limitó a consignar en la parte motiva de la resolución de adjudicación los siguientes argumentos: “Que los resultados de la evaluación tienen el valor de dictamen pericial, por ello, estos no son obligantes para quien debe adjudicar. “Que por lo anterior, la administración se reserva el derecho de seleccionar la oferta más conveniente y favorable a los intereses de la misma y a la eficiente prestación del servicio, en virtud del principio de la responsabilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 26 de la ley 80 de 1993”. 11.- La Directora no se tomó el trabajo de motivar su decisión, ni explicó las razones por las cuales consideraba más convenientes las propuestas de KAIKA sobre los ítems 27 y 68 y G & G SUCESORES 90 que la de WALTER RÖTHLISBERGER, lo que hace la decisión arbitraria y por ende constituirá una

“desviación de poder”. 12.- A lo anterior se agrega que se declaró desierta la licitación respecto del ítem número 210, en el cual WALTER RÖTHLISBERGER resultó evaluado con el mejor puntaje. En el acto acusado se expresó lo siguiente: “Que la entidad se abstendrá de adjudicar alguno o algunos ítems, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal existente y a lo estipulado en el convenio 542 de 1.994 suscrito con el FIS, en relación con el cupo asignado a cada hospital; “Que la entidad declarará desiertos lo ítems en que ninguno de los proponentes ofreció el mínimo de especificaciones técnicas señaladas en el pliego de condiciones; “Que igualmente declarará desiertos los ítems que no fueron ofrecidos por proponente alguno o en que a pesar de haber sido ofrecidos, ningún proponente superó el puntaje mínimo de evaluación técnica señalado en el pliego para que fuera evaluado económicamente;” En armonía con lo expuesto, al parecer de la actora, la entidad vulneró el artículo 25, numeral 6 de la Ley 80 de 1993, pues las entidades estatales sólo pueden abrir licitaciones “cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”, aunado a que la firma WALTER RÖTHLISBERGER ofreció las especificaciones técnicas exigidas por la entidad, si se considera que su propuesta obtuvo un puntaje de 150 puntos en la evaluación correspondiente al citado item. 13.- El día 13 de diciembre de 1995, la Directora Ejecutiva del FONDO FINANCIERO DISTRITAL expidió la resolución número 04906, por la cual revocó

parcialmente la resolución número 04879 del 11 de diciembre, para corregir algunos errores contenidos en el acto inicial. 14.- La sociedad WALTER RÖTHLISBERGER se vio privada de contratar con el FFDS el suministro de los bienes especificados en los ítems números 27, 68, 90, 155, 209 y 210 de la Licitación Pública No. FFDS-UAF-03 de 1995, a saber: - Ítem 27: 6 Autoclaves grandes de 140 litros. - Ítem 68: 1 cava para refrigeración de cadáveres. - Ítem 90: 1 Congelador para –70 grados. - Ítem 155: 25 esterilizadores de mesa. - Ítem 209: 19 mesas para partos. - Ítem 210: 2 mesas quirúrgicas. 15.- Las resoluciones demandadas causaron perjuicios económicos a la demandante, en tanto habría obtenido ingresos que le permitieran, amortizar sus costos fijos de operación y obtener las normales utilidades del contrato. 1.2. INTERVENCIÓN PASIVA 1.2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 3 de mayo de 1996 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y dispuso notificar al Fondo Financiero Distrital de Salud -folio 58 del cuaderno principal-. La demandada contestó oponiéndose a las pretensiones –folio 65 del cuaderno principal-. Expuso que, aunque conforme al pliego de condiciones, el criterio para admitir la garantía de seriedad de la propuesta consistía en que la cuantía debía

cubrir el 10% del valor total de la misma, incluyendo impuestos, el comité jurídico encontró que, así el monto garantizado por algunas firmas, entre ellas QUIRURGIL LTDA., era inferior, ello no obstaba para proceder a la evaluación o comparación de las ofertas, por cuanto, en caso de resultar favorecidas, la adjudicación, se haría por un valor no superior a la capacidad máxima de contratación para cada caso. Esto en razón de que se previó la adjudicación parcial, al tiempo que a ningún proponente se le adjudicaría la totalidad de los ítems ofrecidos, de manera que la garantía constituida resultaba suficiente. Aunque la firma WALTER RETHLISBERGER obtuvo el mayor puntaje, al examinar los cuadros comparativos de los ítem 27, 68, 90 y 155, se encontró que las firmas KAIKA LTDA., G YG SUCESORES Y QUIRURGIL LTDA., aunque ocuparon el segundo lugar, ofrecían respecto al demandante, un precio inferior así: i) en el ítem 27, 35%, ii) en el ítem 68, 65%, iii) en el ítem 90, 60% y iv) en el ítem 155 45%. Ahora, en cuanto al ítem 209, refiere que si bien la actora ocupó el segundo lugar en la evaluación, la diferencia de precio con quien obtuvo el primero y resultó elegida es notoria, pues, la oferta del actor superaba al adjudicatario en un 75%. En consecuencia, como el criterio básico para la adjudicación era el más favorable, atendiendo a las necesidades del servicio, tales como, precio razonable y buena calidad, y, dado que se trataba de elementos de similar calidad, ante una

diferencia de precio exorbitante, era deber del representante legal de la entidad estatal, elegir, a quien, además de ofrecer un buen elemento, ofrecía un precio razonable, en aras de velar por sus intereses económicos y en virtud del principio de la responsabilidad, consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993. Esto porque el primer lugar en el puntaje de evaluación total no significaba en ningún momento seguridad en la adjudicación, de serlo así, quien estaría adjudicando la licitación, sería el Comité Evaluador y no el funcionario competente para realizarla, para el efecto la Directora del FFDS. No es cierto que el acto administrativo de adjudicación esté falsamente motivado si se considera que i) el menor valor de la garantía de seriedad, no era razón para rechazar las propuestas, pues conforme a una interpretación razonable del pliego de condiciones, de la Ley 80 de 1993 y de las disposiciones complementarias, la insuficiencia de la garantía de seriedad no constituye un elemento de comparación, ii) dado que se estableció en el pliego de condiciones la posibilidad de la adjudicación parcial, la garantía resultó suficiente para respaldar la oferta, si se tiene en cuenta que la evaluación se realizó ítem por ítem y en ese sentido en ningún caso resultaría adjudicable a un solo proponente, iii) aunque si bien la ordenadora del gasto, en las resoluciones n.° (s) 04879 y 04906 del 11 y 13 de diciembre de1995 se abstuvo de motivar individualmente la adjudicación de cada ítem, la motivación general de los criterios de evaluación y adjudicación adoptados, respaldada por los cuadros comparativos de cada ítem, permiten

concluir que el requisito se cumplió con suficiencia, iv) aunque la decisión sobre adjudicación de un contrato no es propiamente discrecional, tampoco es estrictamente reglada, porque en ella juega de manera importante el factor conveniencia. Por último, señaló que no es cierto que la declaratoria de desierto del item n.° 210 no se haya motivado, pues, se estableció que ninguna de las propuestas respondía a los fines que perseguía la entidad. Aunado a que la disponibilidad presupuestal, se elabora sobre cálculos aproximados de costos, de modo que si estos rebasan lo calculado, como ocurrió con dicho ítem, en donde la diferencia de precio fue aproximadamente del 50%, la ordenadora del gasto podía declarar desierto el ítem por factores de disponibilidad presupuestal como sucedió. Igualmente, propuso, a manera de excepciones i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto debieron ser vinculadas a la actuación las firmas adjudicatarias Kaika Ltda., Quirurgil Ltda. y G YG Sucesores Ltda., quienes, junto con el Fondo conforman un litisconsorcio pasivo de carácter necesario, si se considera que la decisión que en este asunto se adopte sobre la adjudicación afectaría los contratos que dichas firmas celebraron con la administración y ii) carencia absoluta de poder para demandar el item 209, en cuanto se confirió poder para demandar la resolución de adjudicación, relativa a los ítem 27, 68, 90, 99, 155, 20, 210 y 226 y nada se dijo sobre el ítem 209.

1.3 ALEGATOS PRIMERA INSTANCIA 1.3.1. PARTE ACTORA En la etapa de intervenciones finales de la primera instancia, la parte actora reiteró sus planteamientos iniciales –folio 200 del cuaderno principal-. En relación con el item n.° 209 afirmó que la propuesta de QUIRURGIL debió ser inadmitida, si se considera que no consultaba las condiciones sobre garantía de seriedad exigidas en el pliego de condiciones, de manera que la entidad incurrió en falsa motivación, porque resolvió adoptar una regla contraria al pliego, adjudicar hasta la concurrencia del valor asegurado y con ello infringir el deber de selección objetiva. A su juicio, el artículo 25 numeral 15 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a las autoridades exigir formalidades o actos de carácter ritual, tales como sellos, autenticaciones, reconocimientos de firmas, traducciones especiales etc, de modo que el valor de la garantía no es una simple formalidad, sino que constituye un aspecto sustancial, tanto que implicaba que si la administración hubiera adjudicado a la firma QUIRURGIL todos los ítems y ésta se hubiera negado a suscribir el contrato, la garantía resultaba insuficiente. De manera que el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD no podía sino inadmitir la propuesta, pero la entidad decidió aceptarla y adjudicarle el ítem número 209, ocasionándole graves perjuicios a la sociedad Walter Rothlisberger que sí cumplió con todos los requisitos del pliego. Para la antes nombrada la declaratoria de desierta del ítem n.° 210 desconoció el

ordenamiento, particularmente los dictados del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, sobre el deber de selección objetiva. Además dicho concepto no tiene que ver con asuntos de disponibilidad presupuestal, como lo invocó la entidad contratante, sumado a que la demandante cumplió con las especificaciones técnicas requeridas. En lo que tiene que ver con las excepciones propuestas relativas a i) la falta de legitimación por pasiva, en tanto la demanda no se dirigió contra las firmas KAIKA LTDA., QUIRURGIL LTDA. Y G & G SUCESORES LTDA., adjudicatarias de los ítems objeto de discusión en este proceso, advirtió que el a quo debía proceder a la integración antes de pronunciarse y ii) en cuanto a la carencia absoluta del poder para demandar el item n.° 9 explicó que, por tratarse de un error mecanográfico, debía pasarse por alto en aras de la prevalencia de lo sustancial sobre la forma. 1.3.2. ENTIDAD DEMANDADA Por su parte el Fondo Financiero Distrital de Salud insistió en las razones de su defensa –folio 170 del cuaderno principal-. Para el efecto reiteró que la firma QUIRURGIL LTDA., cumplió con presentar la garantía de seriedad, por lo que su oferta no podía ser rechazada; aunado a que el pliego preveía la posibilidad de hacer adjudicaciones parciales, de modo que el valor asegurado no impedía su comparación con el conjunto de las propuestas. Lo anterior porque, en los procesos en los que los ítems no se adjudican al mismo proponente, la garantía deberá cubrir el valor de los ítems adjudicados como

aconteció con la propuesta formulada por la firma QUIRURGIL LTDA. Adujo que mal habría actuado la entidad de haber inadmitido la propuesta por una circunstancia que constituía un requisito formal. En cuanto a la evaluación de las propuestas, precisó que, entre los setenta