CE-25000-23-26-000-1996-12809-01(27986)-2014

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCompetencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Cuantía / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCompetencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Regulación normativa Conforme a lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, del Consejo de Estado -modificado por el Acuerdo No. 55 de 2003 -, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos cuando se discute la legalidad de un acto propio de la actividad precontractual, como es el de adjudicación de un contrato. En el caso concreto, cuando se presentó la demanda –año 1996para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $3’080.000, y en el caso bajo estudio la pretensión mayor era de $50’000.000.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 129 / DECRETO-LEY 150 DE 1976 / DECRETO-LEY 222 DE 1983 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 2228 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25.15 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 30.7

EVALUACION DE LAS OFERTAS - En vigencia de la ley 80 de 1993 / EVALUACION DE LAS OFERTAS - Régimen jurídico de la subsanabilidad de

requisitos / EVALUACION DE LAS OFERTAS - Observaciones al informe de evaluación Uno de los aspectos más sensibles de los procesos de selección de contratistas es la evaluación de las ofertas, y dentro de ella la calificación del cumplimiento de los requisitos que exigen los pliegos de condiciones, la ley y los reglamentos. (…) la Sala recuerda que en el tema propuesto se presentó una ruptura ideológica entre los estatutos contractuales anteriores a la Ley 80 de 1993 (Decreto-ley 150 de 1976 y Decreto-ley 222 de 1983) y el régimen que impuso ésta. La diferencia consistió en que antes de 1993 era muy limitada la posibilidad que se concedía a los proponentes para “subsanar” los errores en que incurrían, para satisfacer las exigencias previstas en las leyes, decretos y sobre todo en el pliego de condiciones, porque en esa ápoca prevaleció la cultura del formalismo procedimental, que sacrificó lo esencial o sustancial de las ofertas por lo procedimental. Esta ideología jurídica condujo a que las entidades rechazaran las ofertas, indiscriminada e injustificadamente, que no cumplían algunos requisitos establecidos en el pliego de condiciones y el resto del ordenamiento, bien porque se trataba de requisitos esenciales del negocio o bien de formalismos insustanciales, de esos que no agregaban valor a los ofrecimientos hechos. (…) Con el advenimiento de la Constitución de 1991 se irradió a lo largo y ancho del sistema jurídico, incluido el administrativo, un nuevo valor para las actuaciones judiciales y administrativas. En particular, el art. 228 estableció que en las

actuaciones judiciales prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, y el art. 209 incorporó principios más versátiles y eficientes para el ejercicio de la función administrativa. Esto, y otros cambios propios de la gerencia de lo público – es decir, de sus entidades-, transformaron la perspectiva y la mirada del derecho, en cuanto a la aproximación a los problemas jurídicos y a su solución, y también en el abordaje de las tensiones entre los derechos y las actuaciones del Estado. Concretamente, en 1993, con la expedición de la Ley 80, en materia contractual, se incorporó esta filosofía a la normativa de los negocios jurídicos del Estado. (…) De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo, si existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará “a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, comportamiento que realiza el principio de economía vertido en el art. 25.15, de manera que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar previamente que se aclare. (…) cabe advertirle a la administración que la posibilidad de aclarar y corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista (…) las ofertas se pueden corregir y aclarar lo confirma el art. 30.7 de la Ley 80. NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 25804

FUENTE FORMAL: DECRETO-LEY 150 DE 1976 / DECRETO-LEY 222 DE 1983 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2228 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25.15 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 30.7

SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - Solución anti formalista / EVALUACION DE LAS OFERTAS - La etapa de las observaciones al informe de evaluación / ADICION, MODIFICACION O MEJORAMIENTO DE LA OFERTA - Procedencia durante el término que existe para presentar observaciones al informe de evaluación / SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - La regla debe entenderse conforme al principio / SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - Artículo 25.15 de la ley 80 de 1993. Aplicación del principio de economía La etapa de “observaciones al informe de evaluación” corresponde al momento posterior a la primera evaluación de las propuestas que realiza la entidad. La parte final de la disposición trascrita [ley 80 de 1993 - artículo 30.8] la entendieron muchos con un doble sentido, de ahí parte de los problemas: i) para algunos significó que como no es posible completar, adicionar, modificar o mejorar las ofertas, entonces las entidades no podían recibir documentos adicionales que explicaran sus insuficiencias, pues claramente se trasgredía esta norma; ii) para otros la comprensión debía hacerse de conformidad con el art. 25.15 citado, armonizándolos, es decir, que durante el término que existe para presentar observaciones al informe de evaluación sí es posible completar, adicionar o

modificar y mejorar las ofertas, pero en los aspectos que permite el art. 25.15, y no en los aspectos que prohíbe. Para la Sala la segunda solución es la correcta, porque si el art. 30.8 se aísla para leerlo, significaría que si falta, por ejemplo, una copia de la propuesta, entonces no se podía pedirla al oferente para que subsanara el requisito, porque al aportarla necesariamente completaría o adicionaría lo que no estaba. De admitir este entendimiento surgiría, de un lado, una contradicción lógica grave, profunda e irreconciliable, entre los artículos 25.15 y 30.7 con el art. 30.8; y del otro lado, si las reglas hermenéuticas permiten entender todas las normas en su propio contexto, conservando la filosofía que inspiró el cambio de la regulación sobre la subsanabilidad de ofertas, se debe optar por ese entendimiento. Además, el art. 25.15 contiene un principio general del derecho administrativo –el principio de economía-, mientras que el art. 30.8 contiene una regla específica de aplicación en la licitación, así que el orden en que se interpretan y la coherencia que hay que hallar entre ellos indica que la regla debe entenderse conforme al principio, pues éste inspira su alcance e indica la mejor forma de aplicarla. En conclusión, pese a que la aceptación de la nueva filosofía de la evaluación de las ofertas no fue fácil, por la fuerte tradición que se arraigó en la entrañas de la administración, los operadores del derecho administrativo contractual entendieron, finalmente, que no cualquier omisión en que incurriera el proponente justificaba el rechazo automático de la oferta; en su

lugar, había que ponderar si lo omitido “era o no necesario para la comparación de las propuestas”. (…) Durante muchos años estas tres disposiciones apoyaron en la administración la toma de las decisiones de cada evaluación de ofertas en cada proceso de selección; no obstante, frente a la ambigüedad parcial que pese a todo subsistió, pues algunas entidades aún calificaron ciertos requisitos insustanciales como “necesarios para la comparación de las ofertas” –por tanto, rechazaron propuestas porque, por ejemplo, no estaban ordenados los documentos o no estaban numeradas las hojas, como lo exigía el pliego de condiciones NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 25804

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25.15 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 30.7 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30.8

SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - Regulación normativa / SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - Procedencia en vigencia de la ley 1150 de 2007 / SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - Solución sustancialista La Ley 1150 de 2007 –catorce años despuésreasumió el tema, para aclararlo más, arle el orden “definitivo” y también algo de previsibilidad, en todo caso con la intención de conservar y profundizar la solución anti-formalista que introdujo la Ley 80, es decir, para asegurar más y mejor la solución sustancialista a los problemas de incompletitud de las ofertas. La nueva norma dispuso, en el art. 5, parágrafo 1, que: (…) El nuevo criterio derogó el inciso segundo del art. 25.15, y lo reemplazó

por esta otra disposición, que conservó, en esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó, añadiendo un texto que lo aclara, para garantizar que su entendimiento fuera generalizado y uniforme. Por esto declaró que los requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las propuestas son: “todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación…”.En adelante, el criterio de diferenciación entre los requisitos subsanables y no subsanables de una oferta incompleta dejó de ser, en abstracto, ”aquello que sea o no necesario para la comparación de las ofertas”; y pasó a ser todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento más concreto, menos abstracto o indeterminado: ahora son subsanables “… todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje”, los que “… podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.” NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 25804

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25.15 / LEY 1150 DE 2007ARTICULO 5 PARAGRAFO EVALUACION DE LAS OFERTAS - Requisitos subsanables y no subsanables. Evolución normativa A partir de la Ley 1150 de 2007 el legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de comprensión que tuvo la administración en vigencia del art. 25.15 de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran

necesarias para comparar las ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los que “asignan puntaje”, de allí que si en un procesos de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir -debe corregirse!-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás. (…) No obstante la claridad que ofrece esta norma, se insiste: porque redujo la discrecionalidad que tenía la administración de definir, en cada caso, qué aspectos de la oferta eran subsanables, atendiendo a la necesidad de ellos para compararlas; por introducir un criterio objetivo: no es subsanable lo que otorgue puntaje, lo demás sí; al poco tiempo el Gobierno reglamentó la Ley 1150, y señaló, en el art. 10 del Decreto 066 de 2008, que en ejercicio de esta facultad –la de subsanar ofertasno era posible “… permitir que se subsanen asuntos relacionados con la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” Esta norma introdujo una gran contrariedad, y por ende provocó un gran debate de legalidad entre los operadores jurídicos de la contratación, porque mientras la Ley 1150 exigió subsanar cualquier defecto o insuficiencia de una oferta, con la condición de que el defecto no asignara puntaje; el reglamento introdujo una limitación a la subsanabilidad de algunos de esos defectos, relacionada con dos criterios nuevos: i) falta de

capacidad y ii) ocurrencia de circunstancias después de presentadas las ofertas. Esto significó que a pesar de que los defectos o falencias observadas de una oferta no asignaban puntaje, no se podían corregir o cumplir -es decir, no eran subsanables-, si se trataba de alguna de las dos circunstancias prohibidas por el decreto –tres circunstancias contando la ausencia de póliza de seriedad-. (…). Poco tiempo después, la misma norma la reprodujo el Decreto reglamentario 2474 de 2008 –que derogó al Decreto 066 de 2008-. Dispuso el art. 10, de manera idéntica, que las entidades estatales tampoco pueden: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento (…) A su vez, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 734 de 2012, que sobre el mismo tema dispuso que la entidad tampoco podía: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como tampoco que se adicione o mejore el contenido de la oferta.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento expresado al pie de página pertinente, pero ahora en el artículo 5.1.7.1. del Decreto 734. Hasta este año los tres decretos –más el 4828 de 2008conservaron el problema jurídico comentado: la contradicción parcial entre ellos y

el art. 5 de la Ley 1150, puesto que tergiversaron buena parte de la regla que estableció la ley, porque mientras ésta permitió subsanar todos los defectos que no asignaran puntaje, sin importar el momento del procedimiento contractual en que se haga -incluso la norma dispone que hasta la adjudicación-; los reglamentos impidieron subsanar muchos requisitos que no asignaban puntos, porque se referían a la capacidad para contratar o porque se trataba de requisitos cumplidos después de presentadas las ofertas. Así se crearon dos sub-reglas –tres con la norma sobre la insubsanabilidad de la ausencia de pólizas de seriedad-, autónomas, separadas de la ley, por tanto no ajustadas a ella. Finalmente, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 1510 de 2013, que a diferencia de los anteriores no reprodujo la norma que se viene citando. Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga

suficientemente. NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 36054 y de 26 de febrero de 2014, exp. 25804 EVALUACION DE LAS OFERTAS - Requisitos subsanables y no subsanables / REQUISITOS SUBSANABLES - Los que no se evalúan con puntos / REQUISITOS NO SUBSANABLES - Los que asignan puntaje Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -como siempre debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación. NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 25804 VALORACION DE LAS OFERTAS INCOMPLETAS, INCONSISTENTES O POCO CLARAS - Régimen jurídico de las aclaraciones y explicaciones en la etapa de evaluación. Análisis del artículo 30.6 de la ley 80 de 1993 / OFERTA - No cualquier desviación en relación con el pliego justifica su rechazo El fundamento normativo expreso y más importante de la obligación que tienen las

ofertas de ajustarse al pliego de condiciones, con estrictez, se encuentra en el artículo 30.6 de la Ley 80 de 1993, que desarrolla la estructura del proceso de licitación, regla extensible a cualquier otro proceso de selección –concurso de méritos, mínima cuantía, selección abreviada o contratación directaporque sería inaudito que en estos casos las propuestas se puedan separar del pliego, y que la entidad las deba admitir y adjudicar (…) Esta disposición consagra, en la primera parte, la forma óptima o perfecta como deben presentarse las ofertas: completas y ajustadas a lo pedido, porque si el pliego de condiciones es la ley del contrato, las propuestas deben sujetarse, con rigor extremo, a sus disposiciones. Esta idea constituye la regla general y el punto de partida para comprender el tema. No obstante, inmediatamente surgen dudas inevitables: ¿Este principio es absoluto? y ¿qué sucede si una oferta se separa del pliego en aspectos sustanciales y qué si se desvía de requisitos nimios? (…) la interpretación de esa parte de la disposición no puede extremarse hasta creer que incumplir o acreditar un requisito en forma diferente –simplemente distintaa la señalada en el pliego necesariamente conduce al rechazo de la oferta. Pero tampoco se niega que semejante entendimiento carezca de lógica y de apoyo en esa disposición, porque a “raja tabla” sí dispone que las ofertas se deben adecuar totalmente al pliego, pues expresa: “… a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego”. Afortunadamente no añade la consecuencia que produce la falta de acople, por

ejemplo el rechazo in limine. Por el contrario, ese fragmento de la disposición debe interpretarse en forma integral con las demás normas, principios y valores de la Ley 80, específicamente las que confieren a los oferentes la posibilidad de subsanar, aclarar o explicar su oferta, e incluso las que le asignan a las entidades la función de corregir, oficiosamente, ciertos requisitos. Conforme a estas ideas, las disposiciones jurídicas no deben interpretarse de manera aislada, mucho menos cuando pertenecen a cuerpos normativos que regulan en forma integral una materia, como sucede con los códigos o los estatutos, función que cumple la Ley 80 con la contratación pública (…) no cualquier desviación de la oferta, en relación con el pliego, justifica su rechazo, porque si bien literalmente deben sujetarse a todos y cada uno de los requisitos contenidos en el pliego, tampoco puede aplicarse implacable y fríamente esta disposición a cualquier requisito omitido o cumplido imperfectamente, pues se sabe que la desviación frente a algunos aspectos del pliego no constituyen causa para rechazar la oferta. De allí se concluye que el art. 30.6 no rige o aplica a los requisitos simplemente formales, que son presupuestos para participar en el procedimiento y no hacen parte de los elementos que permiten comparar las ofertas, como se expresó en relación con el número de copias, la tabla de contenido, el foliado, no aportar los documentos en el “orden” exigido, aspectos que no constituyen, en ningún caso, justificación suficiente para rechazar la propuesta, ni siquiera cuando la entidad solicite que se

subsanen y el oferente no lo haga, ya que la finalidad de esos requisitos solo es facilitar el examen de las propuestas, pero jamás afectan el contenido de la oferta, aunque sí la disciplina del proceso (…) la regla que contiene el artículo 30.6 rige plenamente en relación con los requisitos del pliego que inciden en la valoración de las propuestas, y las demás exigencias sustanciales que contenga, que si bien no afectan la comparación son requisitos de participación en el procedimiento, por tanto fundamentan el rechazo de un ofrecimiento. NOTA DE RELATORIA: Consultar concepto de la sala de consulta y se4rvicio civil del consejo de estado con fecha del 20 de mayo de 2010 - Rad. 2010-00034.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30.6

EVALUACION DE LAS OFERTAS - Régimen jurídico de las aclaraciones y explicaciones necesarias que deber dar el oferente. Análisis del art. 30.7 de la ley 80 / REGIMEN JURIDICO DE SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS Y EL REGIMEN DE LAS ACLARACIONES O EXPLICACIONES - Diferencias Una norma que debe armonizarse con el artículo 30.6 de la Ley 80 de 1993 es el artículo 30.7 aquí Se trata de un caso especial de adecuación de la oferta al pliego de condiciones; y más que una forma de subsanabilidad es una posibilidad diferente: la oportunidad de aclarar o explicar lo que contiene la propuesta, solo que es discutible la interpretación o conformidad con el pliego.Conforme al art. 30.7 las entidades deben garantizar el derecho que tienen los oferentes de aclarar

los aspectos confusos de sus propuestas, facultad que le permitirá a la entidad definir su adecuación o no al pliego. Esta figura constituye una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas -que se diferencia de la subsanabilidad -, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta –los que hay que subsanar-, sino de la presencia de inconsistencias o falta de claridad en la oferta, así que el requisito que el pliego exige aparentemente lo cumple la propuesta, pero la entidad duda si efectivamente es así. En otras palabras, no se trata de la “ausencia de requisitos o falta de documentos” -a que se refiere el artículo 25.15 de la Ley 80, y que reitera el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150-; sino de la posibilidad de aclarar o explicar lo que existe en la propuesta, por lo que hay que diferenciar el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas, del régimen de las aclaraciones o explicaciones de las mismas, pues son actuaciones con significado distinto, incluso se apoyan en disposiciones diferentes de la Ley 80: i) la subsanabilidad en el art. 25.15 original, hoy en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y ii) las aclaraciones y explicaciones en el art. 30.7 de la Ley 80.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30.7 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 25.5 / LEY 1150 - ARTICULO 5

SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA - Noción. Definición. Concepto /

SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA - Fundamento / ACLARACION O

EXPLICACION DE LA OFERTA - Noción. Definición. Concepto / ACLARACION O EXPLICACION DE LA OFERTA - Fundamento / SUBSANABILIDAD, ACLARACIÓN Y EXPLICACION DE LA OFERTADiferencias / SUBSANABILIDAD, ACLARACION Y EXPLICACION DE LA OFERTA - Finalidad coincidente [L]a diferencia entre las actuaciones -subsanar, de un lado; y aclarar o explicar las ofertas, de otrono solo se apoya en normas diferentes sino en el significado mismo de los términos (…)subsanar, unido al artículo 25.15, reiterado por el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150, implica reparar un defecto de la propuesta, con mayor precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma se refiere a la “la ausencia de requisitos o la falta de documentos” que afecten el futuro contrato o las calidades del proponente, siempre y cuando no incidan sobre la comparación de las ofertas pueden ser reparados o subsanados, es decir, que ello implica adicionar un documento o requisito que la propuesta no tiene. Aclarar o explicar es diferente. El supuesto de partida no presume agregar a la oferta requisitos omitidos, luego solicitados por la entidad; la idea inicial más fuerte de su significado es hacer manifiesto, más perceptible, comprensible o dar a entender las causas de lo que sí se encuentra en la oferta, es decir, no se trata de agregar algo a lo propuesto, sino de dar a entender lo que contiene. Sin embargo, lo anterior no obsta para que con esa misma finalidad –aclarar, explicarse aporten documentos que no estaban en la oferta, siempre que no le agregan nada a lo

propuesto, en el sentido de que no se adicione un requisito del pliego que se incumplió, sino que tiene por finalidad explicarlo o aclararlo (…) se trata de conceptos independientes en significado y alcance durante el proceso de evaluación, sin embargo, persiguen una finalidad coincidente, contribuyen a adecuar las ofertas a los pliegos de condiciones, ya sea: i) para remediar un defecto, por incumplimiento de un requisito sustancial del pliego, o ii) para hacer más perceptible o claro el ofrecimiento hecho, dilucidando un aspecto dudoso o definiendo las incoherencias (…) la necesidad de aclarar o explicar la oferta es el resultado de una actitud hermenéutica no satisfecha autónomamente por el sujeto que interpreta -la administración-, quien se encuentra ante una situación de incomprensión, confusión y falta de inteligibilidad de un dato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25.5 / LEY 1150 - ARTICULO 5

INCOHERENCIAS, FALTA DE CLARIDAD Y OFERTA CON PRECIO ARTIFICALMENTE BAJO - Supuestos Los problemas hermenéuticos más comunes que se presentan durante la etapa de evaluación de las ofertas son: la incoherencia, es decir, cuando sobre un mismo aspecto, asunto o requisito la oferta cuenta con dos datos diferentes: conforme a uno dice algo concreto, y conforme al otro el contenido cambia –mucho o poco-, y de allí se derivan consecuencias diversas, entre ellas que la oferta se ajuste o no a lo pedido, e infinidad de efectos disímiles. En este evento, la entidad no debe actuar conforme a la primera impresión, y menos si es la más gravosa para el

proponente, aunque tampoco debe tomar partido irreflexivamente en su favor.

Existen dos opciones: a) Aplicar una regla previsiva del pliego que dirima la controversia, como cuando expresa que: “en caso de contradicciones entre un lugar y otro de la oferta prevalecerá uno de ellos”. En este evento se requiere que el pliego haya anticipado este tipo de problemas, en cuyo caso el principio de legalidad impone la aplicación de ella sin mayores dificultades. b) La otra opción o actitud -a falta de la regla anterior-, consiste en permitirle al autor del texto –al proponenteque explique, es decir, que defina el alcance de la obligación que adquirirá, porque no se puede adjudicar, y celebrar luego el contrato, para posteriormente esperar que en calidad de contratista discuta que el alcance de su propuesta fue otro –el sentido que no se adecuaba a los pliegos-, porque conduciría a una controversia, con la consiguiente afectación del servicio público.

Otro supuesto que exige aclaración o explicación del proponente se presenta cuando la oferta no es clara, es decir, cuando su interpretación se dificulta, como cuando utiliza términos, conceptos o metodologías difíciles de entender, o cuando no se comprende el alcance propuesto. No se trata de contradicciones entre aspectos o contenidos de la propuesta, sino de que la entidad no entiende, no comprende su alcance o los términos empleados, así que necesita información adicional que lo precise. El tercer supuesto de aclaración y explicación lo regula el Decreto 1510 de 2012, frente al cual la entidad tiene, necesariamente, que solicitar explicaciones al proponente sobre el alcance de su oferta: precio artificialmente

bajo. El artículo 28 establece que en esta situación la entidad no puede rechazar inmediatamente la propuesta; en su lugar debe: i) pedir explicaciones al oferente para que justifique el valor y ii) luego de analizar la respuesta decidirá su rechazo o permitirá que continúe en el proceso de selección, dependiendo de que las aclaraciones justifiquen satisfactoriamente el motivo del precio bajo. La norma citada es interesante y representativa en el análisis que se propone, porque el reglamento desarrolló la posibilidad que el legislador estableció de solicitar a los oferentes explicaciones y aclaraciones sobre ciertos aspectos de la propuesta; y este procedimiento es el mismo que la Sala estima que se debe realizar cuando la entidad encuentre otro aspecto de la propuesta que no es claro, coherente o es confuso, esto es, debe valorar las explicaciones ofrecidas, antes de concluir que el ofrecimiento no se ajusta al pliego.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO 1510 DE 2012 - ARTICULO 28

OFERTA CON DATOS CONFUSOS O POCO CLAROS - Consecuencias en la fase de evaluación La falta de claridad no supone, per se, un problema de subsanabilidad de la oferta; aunque en ocasiones conduce a aplicarlo. En estos eventos, se insiste, la oferta suele estar completa, pero no es preciso su contenido, así que la administración debe indagar por el alcance exacto de lo propuesto, para despejar las inquietudes que surgen, y con base en ellas tomar las decisiones que correspondan. De esta manera, como consecuencia de la aclaración o explicación que ofrece el

proponente, la administración puede concluir (i) que la oferta está perfecta, y continúa su evaluación o (ii) que la oferta no se ajusta a lo pedido, en cuyo caso optará por: a) permitir que se subsane el defecto que se puso en evidencia con la explicación, en las condiciones que establece la ley, analizadas supra; b) rechazar la oferta, cuando el defecto que se puso en evidencia produce esa consecuencia y es insubsanable, o c) evaluar la oferta, con la consecuencia consiguiente que produce el defecto que se puso en evidencia con la explicación, en caso de que no provoque el rechazo sino un castigo en su valoración (…) lo ideal en un proceso de selección es que las aclarac