CE-25000-23-26-000-1996-12837-01(26901)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso contrato de consultoría para la elaboración de estudios de factibilidad en la construcción de obra, hotel / DEBIDO PROCESO - Violación de derechos de aseguradora: Niega cargos. Contrato estatal Frente a la vulneración de los derechos de defensa de la aseguradora, precisa señalar que la actora carecía de legitimación para alegarlos en su nombre. En conclusión, los cargos de (i) falta de competencia material y temporal para declarar la ocurrencia del siniestro no están llamados a prosperar; (ii) el contrato en estudio no estaba sometido al derecho público y, por ende, a la liquidación, por lo que tampoco se podían vulnerar las normas relativas a ese trámite; (iii) la ejecución contractual demuestra que la actora no satisfizo las observaciones formuladas e, incluso, la falta de oportunidad para presentar el informe preliminar; (iii) la interpretación de las cláusulas del contrato da cuenta de un alcance diferente al alegado por la actora; (iv) la valoración de los testimonios y del dictamen pericial no dan cuenta de que el interventor careciera de las calidades para desarrollar su labor, ni que sus observaciones desconocieran los términos de referencia ni que la actora cumpliera lo pactado, (vi) y, por último, la actora carecía de legitimación para alegar las vulneraciones en cabeza de la aseguradora. Por último, frente a los cargos formulados por Colseguros S.A, en particular, frente a (i) que los actos administrativos se profirieron cuando la póliza 595288 había perdido su vigencia y la falta de competencia para declarar el

siniestro, es suficiente con remitir a lo expuesto en los numerales 3.3.1 y 3.3.2. de esta providencia. Respecto de que (ii) la única forma para configurar el siniestro se concretaba en la declaratoria de caducidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha insistido en las diferencias entre estas facultades. La declaratoria del siniestro tiene su fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, que incluso en contratos celebrados por entidades públicas sometidos al derecho privado es admisible. Por último, (iii) en cuanto a la violación del debido proceso de la aseguradora es suficiente con advertir que la notificación de las decisiones aquí cuestionadas se produjo y que frente a ellas se presentó solicitud de revocatoria directa. Efectivamente, revisado el expediente se tiene que dentro del texto de la revocatoria directa que interpuso Colseguros S.A. expresó que la notificación de las resoluciones aquí cuestionadas se produjo el 15 de septiembre de 1995 (fl. 178, c. 2 pruebas). Desde el día siguiente a esa fecha contaba con cinco días para interponer el recurso de reposición, es decir, hasta el 22 de septiembre de 1995. Sin embargo, sólo hasta el 11 de octubre de 1995 la Aseguradora presentó la solicitud de revocatoria directa (fl. 177, c. 2 pruebas). En consecuencia, es claro que la decisión quedó en firme y se agotó la vía gubernativa desde el 23 de septiembre de 1995, en tanto se dejó de interponer el recurso de reposición procedente. En esos términos, está

claro que se respetó el debido proceso a la aseguradora. En consecuencia, la sentencia de primera instancia se confirmará. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12837-01(26901)

Actor: SOCIEDAD INGENIERIA Y PROYECTOS REGIONALES LTDA - INPRO

LTDA.

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –

FONADE

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la compañía aseguradora Colseguros S.A en contra de la sentencia del 11 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual resolvió denegar las pretensiones de la demanda (fl. 170, c. ppal

2). SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Ingeniería y Proyectos Regionales Ltda., INPRO Ltda. cuestiona la declaratoria de incumplimiento del contrato de consultoría FC-184-1 del 17 de mayo de 1994, suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo,

FONADE, con el fin de elaborar los estudios de factibilidad técnico-económica para la construcción de unos hoteles de lujo cinco estrellas en las ciudades de Bogotá y Cartagena. Decisión contenida en las resoluciones 349 y 385 del 1 de junio y 2 de agosto de 1995.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 4 de septiembre de 1996, la sociedad Ingeniería y Proyectos Regionales Ltda., INPRO Ltda., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE (fls. 1 a 20, c. ppal). 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 3 a 11, c. ppal): 1.1.1. La sociedad Ingeniería y Proyectos Regionales Ltda., como adjudicataria del respectivo concurso de méritos, y el FONADE suscribieron el contrato de consultoría FC-184-1 del 17 de mayo de 1994, con el fin de elaborar los estudios de factibilidad técnico-económica para la construcción de unos hoteles de lujo cinco estrellas en las ciudades de Bogotá y Cartagena. 1.1.2. El contrato tenía un valor de $29.550.000 y tres meses de ejecución. Dentro de las obligaciones del contratista se pactó que debería presentar un informe de avance a los dos meses de ejecución del contrato; a los dos meses y quince días presentaría un informe preliminar final y en el tercer mes de ejecución el informe final. Los informes debían ser aprobados por el interventor del contrato y el

FONADE; los pagos se harían así: (i) el 40% como anticipo, una vez suscrito y legalizado el contrato, (ii) otro 40%, previa presentación y aprobación del informe de avance y (iii) el 20% restante, con la aprobación del informe final. 1.1.3. El 21 de junio de 1994, la sociedad contratista, por conducto del interventor, envió a la entidad contratante el alcance, metodología y cronograma de trabajo del proyecto, los criterios de valoración para utilizar en la selección de los terrenos y el modelo de encuesta a aplicar. La demandada no hizo ningún comentario a esos documentos. 1.1.4. El 6 de julio de 1994, la contratista envió al interventor el informe de avance de los trabajos. La demandada también guardó silencio frente a este documento, pero se abstuvo de pagar el segundo desembolso. 1.1.5. El 12 de agosto siguiente, las partes prorrogan el contrato hasta el 22 de septiembre de 1994. 1.1.6. El 29 de agosto del mismo año, la contratista envió a la contratante el informe final preliminar. 1.1.7. El 19 de septiembre de 1994, a punto de vencerse el plazo de ejecución, el interventor presentó observaciones al informe final preliminar. 1.1.8. El 20 de septiembre siguiente, y en vista de lo anterior, la contratista solicitó a la contratante la prórroga del contrato, solicitud que respondió hasta el 27 del mismo mes, cuando había vencido el plazo del contrato. 1.1.9. El 27 de septiembre de 1994, la contratista envió el informe final definitivo

con las correcciones solicitadas. 1.1.10. El 5 de octubre de 1994, el contratista, gracias a su insistencia, se reunió con los funcionarios de la entidad contratante y explicó el alcance de lo ejecutado. La demandada se mostró satisfecha frente a lo expuesto en esa oportunidad. 1.1.11. El 16 de noviembre siguiente, la contratista solicitó a la entidad contratante el pago de los saldos adeudados. 1.1.12. El 23 de noviembre de 1994, el interventor del contrato realizó nuevas observaciones al informe final del proyecto, las cuales fueron respondidas por la contratista el 7 de diciembre del mismo año. 1.1.13. Entre enero y abril de 1995, las partes del contrato cruzaron comunicaciones, en las cuales se hicieron recriminaciones mutuas sobre el cumplimiento del contrato. 1.1.14. El 1 de junio de 1995, mediante resolución 349, FONADE declaró el incumplimiento del contrato de consultoría en estudio e hizo efectivo el amparo de cumplimiento de la garantía única de cumplimiento. 1.1.15. La anterior decisión fue confirmada a través de la resolución 385 del 2 de agosto de 1995, por medio de la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por la contratista. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la actora formuló las siguientes pretensiones (fls. 2 y 3, c. ppal): DECLARACIONES PRIMERA: Declarar que es nula la resolución número 349 del 1 de junio de 1995 por medio de la cual se declaró el incumplimiento del

contrato FC-184-1 suscrito entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE e INGENIERÍA Y PROYECTOS REGIONALES LTDA., INPRO LTDA. y se ordenó hacer efectivo el amparo de cumplimiento del contrato ante la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., al demostrarse que se profirió con fundamento en falsa motivación y desconociendo el alcance de legalidad del contrato.

SEGUNDA: Declarar que es nula la resolución número 385 del 2 de agosto de 1995, por medio de la cual la entidad demandada negó el recurso de reposición interpuesto contra la providencia objeto de la declaración primera de esta demanda, al estar demostrado que igualmente se incurrió en falsa motivación.

TERCERA: Declarar que la entidad demandada EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, en su condición de parte contratante incumplió a las obligaciones derivadas de la celebración del contrato de consultoría FC-184-1 suscrito el 17 de mayo de 1994 suscrito con la sociedad demandante para adelantar los estudios de factibilidad técnico económica para la construcción de un hotel de lujo cinco estrellas en Santa Fe de Bogotá y Cartagena.

CUARTA: Declarar que la entidad demandada está obligada a pagar a la sociedad demandante por concepto del daño emergente, las siguientes obligaciones derivadas de la ejecución total del contrato: a) la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($11.820.000) m.l., cantidad que corresponde a la cancelación del segundo pago sobre el 40% del valor del contrato, exigible a partir del

18 de julio de 1994 y como resultado de haber dado cumplimiento a la condición señalada en el literal b) de la cláusula cuarta del contrato; b) la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL PESOS ($5.910.000) m.l., que corresponde al pago sobre el 20% del saldo del valor del contrato, cantidad exigible a partir del día 5 de octubre de 1994 y de acuerdo con el literal c) de la cláusula cuarta del contrato al estar demostrado que se ajustó en su totalidad; y, c) la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS $8.270.262) m.l. que corresponde a la actualización por razón de la depreciación de la moneda y derivada de la aplicación de la fórmula matemática, tasa Banco de la República.

QUINTA: Declarar que la entidad demandada está obligada a título de indemnización por el lucro cesante a reconocer y pagar: a) los intereses corrientes, a partir del 18 de julio de 1994 y hasta el 31 de agosto de 1996, que a la tasa del 42.94% anual de la Superintendencia Bancaria (3.57 mes por 25 meses) equivale a la suma de DIEZ MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($10.549.350) m.l., por el no pago oportuno del 40% del saldo del precio pactado en la cláusula cuarta del contrato, y b) los ingresos corrientes a la misma tasa anual (3.57% mes por 23 meses) por el valor del último saldo a pagar que ascendía al 20% del

valor total del contrato y hasta por la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS UNO PESOS ($4.852.701) m.l. y liquidados del periodo comprendido entre el 5 de octubre de 1994 al 31 de agosto de 1996.

SEXTA: Declarar que la entidad demandada está obligada a reconocer y pagar el valor de los perjuicios morales causados a la sociedad contratista como resultado de la expedición de los actos sancionatorios objeto de la declaratoria de nulidad y hasta por una cantidad equivalente a 1000 gramos oro y en dinero efectivo por la suma que resulte de aplicar el valor gramo oro en el mercado.

Así mismo, al pago de los honorarios, gastos y agencias en derecho derivadas de la acción contractual de acuerdo con el monto que se señalará para el momento de decidir sobre las condenas y conforme a la liquidación efectuada. 1.3. Concepto de la violación La actora fundamentó la solicitud de nulidad de los actos administrativos en cuestión, así: (i) Violación de los artículos 1541, 1602, 1603, 1609 y 1613 del Código Civil, toda vez que la demandada incumplió el contrato de consultoría en estudio, al dejar de pagar los montos acordados, sin justificación alguna, toda vez que los informes que el contratista rindió no fueron observados dentro de la ejecución del contrato y cuando se observaron por fuera del plazo contractual, la contratista siempre satisfizo los requerimientos formulados. En consecuencia, deberá indemnizarse a la actora todos los perjuicios causados, incluidos los intereses de mora. (ii) Los actos administrativos atacados se profirieron nueves meses después de

finalizado el plazo de ejecución de los contratos, razón por la cual el funcionario que los dictó actuó con extralimitación de sus funciones y, por consiguiente, enmarcó su conducta dentro de las situaciones que el artículo 6 de la Constitución Política contempla como generadora de responsabilidad de los funcionarios públicos. Igualmente, se desconoce el fundamento legal y contractual para ejercer la potestad cuestionada, toda vez que lo único procedente era la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, cuyas exigencias contractuales no se cumplieron en el presente asunto. (iii) La demandada violó los artículos 29 Superior y 44 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los actos administrativos sancionatorios no se notificaron a la Compañía Nacional de Seguros S.A., cuya póliza venció el 17 de diciembre de 1994, razón por la cual se equivocó la demandada al hacerla efectiva el 2 de agosto de 1995; asimismo, el amparo exigido tiene que ver con la calidad de los informes rendidos por la contratista, no así por su incumplimiento, de lo que se sigue la improcedibilidad para exigir el amparo de cumplimiento. (iv) Sostuvo que los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación, por cuanto (i) el informe final definitivo no fue entregado el 3 de octubre de 1994, sino dentro de la oportunidad contractualmente fijada y conforme el desarrollo de la ejecución lo impuso; (ii) en la reunión del 5 de octubre de 1994, los funcionarios de la demandada no formularon observaciones, (iii) y se atendieron todas las observaciones, así fueran extemporáneas, del interventor y

la entidad contratante, quienes sí variaron los términos de referencia y las obligaciones del contrato, además de formular reparos sin sustento técnico. Con todo, la contratista desconoció el informe del Comité de Supervisión Técnica y de la sociedad San Diego S.A., aludidos en los actos administrativos cuestionados. (v) Se desconocieron los artículos 60 y 68 de la Ley 80 de 1993. El primero porque no se ordenó la liquidación del contrato, con el fin de ordenar las compensaciones respectivas, entre lo presuntamente incumplido y las labores desarrolladas por el contratista. El segundo, en tanto no se privilegiaron los mecanismos alternativos de solución de conflictos, so pretexto de otros acuerdos que lo impedían.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1

FONADE (fls. 52 a 71, c. ppal) estimó infundadas las pretensiones de la demanda, toda vez que aclaró que si bien se le otorgó una prórroga al contratista hasta el 22 de septiembre de 1994, la cual fue ampliada hasta el 27 del mismo mes y año, lo 1 Precisa señalar que el FONADE presentó demanda de reconvención en contra de la sociedad Ingeniería y Proyectos Regionales Ltda. (fls. 1 a 5, c. 4). Sin embargo, por medio del auto del 26 de noviembre de 1998, el a quo la rechazó porque operó el fenómeno de la caducidad (fls. 24 a 26, c. 4). fue para efectos de la presentación del informe final definitivo, pero no así para el cumplimiento de las demás obligaciones. Así se tiene que el informe final preliminar debió presentarse el 5 de agosto de

1994 y solo lo fue el 29 de ese mismo mes y año, lo cual demuestra el incumplimiento del contrato. Lo mismo ocurrió respecto del informe final definitivo que fue presentado el 28 de septiembre de 1994, cuando su plazo máximo era el día anterior. Aclaró que si bien en los actos administrativos cuestionados se refirió como fecha de esta última entrega el 3 de octubre de 1994, lo cierto es que ello se debió a un error de transcripción. Igualmente, después de la reunión efectuada el 5 de octubre de 1994, entre el contratista y el FONADE, la demandada formuló observaciones a través del oficio SIF DAS 265/94 del 23 de noviembre de ese mismo año, las cuales sólo fueron respondidas el 9 de diciembre siguiente por la contratista. Todas las observaciones formuladas por la interventoría y la demandada, lo fueron dentro del plazo de vigencia del contrato, que vencía cuatro meses después de finalizado el plazo de ejecución, es decir el 27 de enero de 1995. El FONADE advirtió que en la demanda no se especificaron las situaciones particulares en que la contratante y el interventor se apartaron de los términos de referencia y el contrato, cuando lo probado es que siempre se atendieron en un todo. Frente a la falta de notificación a la aseguradora, el FONADE señaló que la Circular 26 de 1993 de la Superintendencia Bancaria dispone que el aviso del siniestro no requiere de forma escrita y compromete tanto al asegurado como al beneficiario. En todo caso, señaló que la aseguradora interpuso la revocatoria directa de los actos administrativos atacados, es decir, que conoció de los

mismos. El FONADE advirtió que en los términos del artículo 1546 del Código Civil, la administración puede resolver el contrato dentro de su vigencia, como ocurrió en esta oportunidad. Por último, el FONADE propuso como excepciones de fondo la de contrato no cumplido y cobro de lo no debido, en los términos expuestos. Asimismo, advirtió que el contrato de consultoría tenía fundamento en otro contrato celebrado entre la demandada y la sociedad Hoteles San Diego S.A., que era la responsable de desembolsar el dinero para el pago a la contratista aquí demandante. Sin embargo, esa sociedad se abstuvo de pagar por los incumplimientos de la demandante y la calidad de sus informes, al punto que el FONADE se vio obligado a conciliar con la mencionada sociedad para evitar mayores perjuicios, acuerdo que se encuentra aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera e hizo tránsito a cosa juzgada.

3. EL TERCERO INTERVINIENTE En el auto del 10 de junio de 1997, por medio del cual el a quo admitió la demanda, se ordenó la vinculación de la Nacional de Seguros Generales de Colombia S.A. (fls. 33 y 34, c. ppal).

La Nacional de Seguros Generales de Colombia S.A., en la actualidad Colseguros S.A. (fls. 44 a 48, c. ppal), coadyuvó las pretensiones de la actora. Insistió en que la resolución 349 fue expedida el 1 de julio de 1995, cuando había expirado la vigencia de la póliza de cumplimiento 595288, lo cual ocurrió el 17 de diciembre de 1994.

Colseguros S.A. advirtió que la Ley 80 de 1993 no le otorgaba a la entidad la facultad para declarar incumplimientos, como lo hicieron los actos administrativos atacados. En todo caso, el vencimiento del plazo contractual determina la imposibilidad de ejercer poderes exorbitantes; tampoco se procedió a la liquidación del contrato. Por último, Colseguros S.A. reiteró la falta de notificación de los actos administrativos demandados.

4. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos de su demanda (fls. 136 a 142, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 11 de diciembre de 2003 (fls. 144 a 170, c. ppal 2), el a quo, para negar las pretensiones de la demanda, sostuvo: Cargos formulados por la parte demandante: INPRO LTDA.

Observa la Sala que en términos generales la nulidad de los actos administrativos de incumplimiento contractual son cuestionados por: falsa motivación y desconocimiento de los efectos legales del contrato.

1. De la falsa motivación (…)

a. El informe definitivo no se presentó en octubre de 1994 como se manifiesta en el acto administrativo Sobre este punto, no existe controversia entre las partes, en efecto al contestar la demanda FONADE indica que la entrega del informe final definitivo fue en septiembre 28 de 1994 y la fecha de octubre 3 de 1994 consignada en la resolución de incumplimiento debe entenderse como un lapsus de “transcripción”; para la Sala efectivamente esta

situación no genera falta de motivación alguna, habida cuenta que el tema central respecto al incumplimiento de las obligaciones contractuales sobre entrega de informes no deriva de esa fecha sino de la autorizada como última prórroga por las partes: septiembre 27 de 1994. b. Inconsistencias en materia de observaciones a los informes (…). Observa la Sala en primer lugar que el demandante no asumió su carga probatoria en el sentido de demostrar que dentro de esa reunión no se realizaron observaciones y que tampoco se autorizó al interventor para comunicar oficialmente las mismas. En segundo lugar y de mayor importancia argumentativa se observa que esas consideraciones no conllevan tampoco a una situación de falsa motivación que rompa la presunción de legalidad del acto administrativo, habida cuenta que las observaciones de acuerdo a la cláusula octava contractual fueron asignadas precisamente al interventor; el problema jurídico nacería si por el contrario las observaciones a los informes no hubiesen sido realizadas por el interventor sino por otro funcionario. Cuestiona el demandante otros aspectos relacionados con la interpretación de un escrito del contratista de fecha diciembre 7 de 1994 y el contenido de una comunicación de enero 26 de 1995; afirmando que no es cierto que la primera implique un desacuerdo con las observaciones y que tampoco es cierto que en la segunda fecha indicada la interventoría se haya reafirmado en su posición frente a las observaciones. Respecto a estos puntos debe precisar la Sala que la causal de falsa motivación debe guardar relación con situaciones de hecho o de derecho que sean determinantes de la decisión administrativa, es claro

para la Sala que esas situaciones no constituyen la ratio decidendi de la decisión administrativa; en otros términos: la declaratoria de incumplimiento contractual, no se fundamenta en un presunto desacuerdo del contratista con las observaciones, ni tampoco en si el interventor se ratificó o no en la mismas. Precisa la Sala que el demandante invocó igualmente falsa motivación en cuanto a la resolución n.º 385 de agosto 2 de 1995 “mediante la cual se resuelve el recurso reposición interpuesto”; (sic) respecto de estos argumentos se considera: Los relacionados con la no notificación a la aseguradora; la efectividad del amparo del riesgo; la definición o no de la ocurrencia del siniestro; son temas que de ninguna manera constituyen violación al debido proceso del contratista; tampoco se encuentran consagrados dentro de los actos administrativos impugnados y en gracia de discusión correspondería a título de legitimación a la aseguradora su formulación y demostración (…).

2. Desconocimiento de los efectos legales del contrato (…) 2.1. Falta de competencia para proferir el acto administrativo (…) Sobre este tema precisa la Sala que la línea jurisprudencial respecto al ejercicio de las potestades excepcionales – plazo para decretar el incumplimiento del contratoacepta que esa facultad pueda ejercerse “aún después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de este”.

Para el caso concreto, se observa que el plazo contractual se acordó hasta septiembre 27 de 1994, de igual manera es importante recordar que el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de

informes no radicaba exclusivamente en la entrega de los mismos, sino que estaba condicionado a la aprobación de dichos informes por parte del interventor. Ahora bien, para el estudio de este cargo está demostrado que respecto al informe final la interventoría presentó observaciones en noviembre 23 de 1994 y que el contratista se pronunció en diciembre 7 de 1994 sobre las observaciones; en enero 26 de 1995 se le requiere al contratista para que dé cumplimiento a las mismas y que el contratista remite (sic) el informe adicional contentivo de las observaciones en febrero 13 de 1995 (…). En un recto entendimiento de las obligaciones contractuales, resulta claro que el término de ejecución del contrato no vencía con la entrega del informe sino con la aprobación del mismo; por consiguiente la entidad contratante conservaba su competencia para determinar si a pesar de la entrega del informe este cumplía o no con las observaciones requeridas. En ese orden de ideas como el informe adicional contentivo de las observaciones se entregó en febrero 13 de 1995 y la resolución de incumplimiento contractual es de fecha junio 5 de 1995, al no estar vencido el término legal para la liquidación del contrato (4 meses) no es de recibo el cargo de falta de competencia invocado. 2.2. Extemporaneidad y modificación del contrato con las observaciones realizadas por el interventor (…) Respecto del primer punto observa la Sala que dentro de las cláusulas del contrato no se estableció de manera expresa un determinado plazo para realizar las observaciones a los informes presentados, tampoco existe ese plazo dentro de los términos de referencia (…).

Si bien dentro del dictamen pericial se “aduce que el interventor disponía de un plazo menor de 15 días”, esa apreciación no es compartida por esta Sala no solamente por no estar adecuadamente fundamentada sino por tratarse de un punto de interpretación jurídica y no de naturaleza técnica (…). El contratista aceptó las observaciones inicialmente presentadas por la interventoría y a pesar de la advertencia que eran de fondo y no meramente formales se comprometió a entregar el estudio final en septiembre 27 de 1994. De igual manera se debe resaltar que la no aprobación del informe final, obedece precisamente al no cumplimiento de las observaciones inicialmente presentadas y a la reiteración de estas. Por último y sin desconocer lo anterior la parte demandante tampoco asumió su carga procesal probatoria tendiente a demostrar en qué consistió la modificación contractual que imputa, frente al objeto contractual, recordando que el mismo comprendía lo planteado no solamente en los términos de referencia sino igualmente en los compromisos adquiridos al presentar la propuesta. Ahora bien, debe señalar la Sala que el cumplimiento de esa carga procesal probatoria no se demuestra con la respuesta dada por los señores peritos quienes se limitaron por decirlo de alguna manera a repetir la pregunta, sosteniendo que “analizadas las observaciones las encuentran ajustadas para la ejecución de proyectos de menores especificaciones a las solicitadas en los términos de referencia, los cuales solicitan que los estudios cumplan con estándares internacionales para proyectos de hoteles de lujo de cinco estrellas”; sin embargo no se sabe de dónde sale esa conclusión de orden técnico y económico; cuáles eran esas condiciones técnicas y

económicas que contenía el objeto contractual y de qué manera fueron modificadas. 2.3. No pago de la totalidad de las obligaciones económicas al contratista (…) En criterio de la Sala este tema no se puede resolver de manera aislada frente al contrato celebrado entre el FONADE y el Hotel San Diego S.A. Hotel Tequendama, cuyo objeto era la administración del proyecto para la elaboración de los estudios técnicos y económicos para la construcción de un hotel de lujo. Está demostrado dentro del expediente que FONADE solamente recibió la suma correspondiente al 40% del anticipo; no se le desembolsó lo correspondiente al segundo 40% y el posterior 20%; es decir no estaba dada la condición que se pactó a efectos de estos pagos. Está demostrado dentro del expediente que FONADE ante el incumplimiento en la entrega de los estudios contratados, fue requerida a cancelar el valor recibido a título de anticipo y que efectivamente mediante el mecanismo de conciliación prejudicial se conciliaron esos valores. Está demostrado que el informe final presentado por el contratista no recibió aprobación por parte de la interventoría, condición necesaria para proceder al reconocimiento del 20% reclamado y que el informe final fue presentado por fuera del último plazo acordado; el plazo final era septiembre 27 y se recibió en las oficinas de FONADE en septiembre 28 de 1994 (…). Cargos formulados por la parte demandante: COLSEGUROS Para el caso en concreto no puede perderse de vista que la aseguradora en materia de pretensiones coadyuvó las presentadas por

el contratista; por consiguiente al no prosperar las pretensiones del contratista relacionadas con la nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento, que fundamentan la decisión administrativa consecuencial de hacer efectiva la garantía esta decisión judicial surte efectos jurídicos respecto a la aseguradora. De igual manera no puede perderse de vista que la aseguradora presentó en sede administrativa revocatoria de los actos administrativos y la entidad contratante dio respuesta mediante decisión de octubre 18 de 1995 (notificación a la aseguradora), la cual no fue impugnada en sede judicial. En la me