CE-25000-23-26-000-1996-13164-01(24479)A-2003

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE COMPETENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes contra el auto de 27 de agosto de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B. DEBERES DEL JUEZ / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO - Procedente por cuanto el juez había avocado previamente su

conocimiento / DESCONOCIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

[E]l Tribunal no declaró la nulidad de lo actuado de conformidad con lo señalado en los artículos 152, 153 y 154 del C. de P.C., sino que se declaró “incompetente para resolver la nulidad” y dispuso enviar directamente por competencia la actuación al Juzgado Civil del Circuito (Reparto). Si bien es cierto, en desarrollo del artículo 181 del C.C.A. es apelable el auto que decrete nulidades y no aquel que ordena enviar por competencia el proceso a la jurisdicción ordinaria, en el caso concreto, el juez de instancia debió declarar la nulidad de lo actuado, pues, previamente había avocado su conocimiento y por esa razón se imponía la declaratoria de nulidad y como consecuencia el envió del expediente al competente. Resulta equivocada la decisión del Tribunal, porque desconoce el debido procedimiento, de enviarse la actuación al juez ordinario en el estado en que se encuentra, significa que las etapas agotadas en esta jurisdicción mantienen toda su eficacia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 152 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 153 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 154 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181

EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ / EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS / SOCIEDAD POR ACCIONES / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN ORDINARIA

[P]ara el 18 de noviembre de 1996, fecha en que se presentó la demanda, la Empresa de Energía de Bogotá estaba constituida en Empresa de Servicios Públicos, como sociedad por acciones, y en consecuencia, según el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil vigente para entonces, correspondía a la jurisdicción ordinaria el conocimiento del asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 16

FALTA DE NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA / DISTRITO CAPITAL - No se reconoció como demandado / EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ - Parte demandada en el proceso / FUERO DE ATRACCIÓN - No procede su aplicación Ahora bien, respecto de la falta de notificación al Distrito Capital planteado por el demandante, se observa que a pesar de haberse anunciado a dicha entidad como demandado, la demanda sólo se admitió respecto de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, el apoderado de los demandantes no se mostró inconforme con esa decisión, y el proceso se ha tramitado únicamente respecto de la EMPRESA DE ENERGÍA. Además de los hechos de la demanda no hay razón que justifique la

vinculación del Distrito Capital, para que esta jurisdicción conozca del presente asunto en virtud del fuero de atracción. La vinculación que haga el demandante debe contar con elementos de juicio serios que den lugar a la tramitación del proceso en esta jurisdicción.

AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / REMISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

[L]a jurisdicción contenciosa no tiene competencia para seguir conociendo de este asunto y en ese sentido comparte la decisión del Tribunal al ordenar su remisión a la justicia ordinaria, pero, con la salvedad expuesta en las consideraciones iniciales, esto es, si el juzgador después de avocar el conocimiento y tramitar el proceso, advierte que esta no es la jurisdicción deberá declarar la nulidad de lo actuado y ordenar la remisión al competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIONSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-13164-01(24479)A

Actor: ANA CECILIA CASTELLANOS GUERRA Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ

Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes contra el auto de 27 de agosto de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que decidió: “PRIMERO: Declárase la incompetencia de este Tribunal para seguir conociendo de este litigio.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección una vez ejecutoriada la presente providencia, remítase el expediente a la Oficina Judicial, para que sea repartido a un Juez Civil del Circuito de Bogotá” (fls. 119 a 123 c. 6).

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del 18 de noviembre de 1996, ANA CECILIA CASTELLANOS GUERRA y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron declarar patrimonialmente responsable a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTA y SANTAFE DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL, para reclamar perjuicios ocasionados con la muerte de CARLOS ALBERTO OSORIO GUERRERO, ocurrida el 14 de noviembre de 1994 (fls. 2 a 9 c. 1).

2. Mediante auto interlocutorio de 12 de (sic) de 1996 el Tribunal rechazó la demanda por caducidad de la acción (fl. 12 c. 1).

3. Contra dicho auto, la parte actora interpuso recurso de apelación, y el Consejo de Estado, Sección Tercera, en providencia de 19 de junio de 1997 revocó la

decisión y admitió la demanda.

4. Oportunamente, la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. contestó la demanda y propuso excepción (fls. 41 a 45 c. 1).

5. El 17 de enero de 2001 la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. ESP en calidad de demandada, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia; para la prosperidad de su pretensión, señaló que por los mismos hechos en los cuales perdió la vida CARLOS ALBERTO OSORIO GUERRERO, la señora Sandra Marina García Useche en calidad de compañera permanente y su hijo Jefferson Stivel Osorio García, ejercieron acción de reparación directa. En dicha oportunidad, la Magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad por falta de jurisdicción la cual fue confirmada por el Consejo de Estado, y que la actuación se tramitaba ante Juzgado Civil del Circuito de Bogotá (fls. 1 y 2 c. incidente).

6. Mediante auto de 27 de agosto de 2002 el Tribunal de origen se declaró incompetente incluso para resolver la nulidad, y ordenó remitir el proceso a la jurisdicción ordinaria (fls. 119 a 123 c. 4). El Tribunal de origen consideró Esta decisión fue apelada por el apoderado de los demandantes, bajo el argumento de que también se demandó al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ y que si bien nunca fue vinculado, que debe declararse la nulidad de lo actuado y ordenar su notificación (fls. 138 y 139 c. 4).

CONSIDERACIONES COMPETENCIA DE LA SALA Previamente a resolver el recurso el recurso de apelación, la Sala advierte que el Tribunal después de avocar el conocimiento, tramitar la actuación y encontrándose el proceso al despacho para abrir a pruebas, el juez de primera instancia ordenó remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria por considerar que era del resorte de su competencia asumir el conocimiento. Contrario a lo previsto por la norma procesal, el Tribunal no declaró la nulidad de lo actuado de conformidad con lo señalado en los artículos 152, 153 y 154 del C. de P.C., sino que se declaró “incompetente para resolver la nulidad” y dispuso enviar directamente por competencia la actuación al Juzgado Civil del Circuito (Reparto). Si bien es cierto, en desarrollo del artículo 181 del C.C.A. es apelable el auto que decrete nulidades y no aquel que ordena enviar por competencia el proceso a la jurisdicción ordinaria, en el caso concreto, el juez de instancia debió declarar la nulidad de lo actuado, pues, previamente había avocado su conocimiento y por esa razón se imponía la declaratoria de nulidad y como consecuencia el envió del expediente al competente. Resulta equivocada la decisión del Tribunal, porque desconoce el debido procedimiento, de enviarse la actuación al juez ordinario en el estado en que se encuentra, significa que las etapas agotadas en esta jurisdicción mantienen toda su eficacia. Ahora bien, la Sala revocara la decisión del Tribunal y en su lugar declarara la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción, con el propósito de garantizar la

correcta aplicación de las normas procesales y de evitar que el proceso se envié a jurisdicción diferente en el estado en que se encuentre. EL RECURSO INTERPUESTO La parte actora en el recurso de apelación sostuvo que la demanda estuvo dirigida contra la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P. y el Distrito Capital. Revisada la actuación, se observa que la demanda se instauró contra la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA y SANTAFE DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL, pero la misma se aceptó y se tramitó únicamente frente a la primera de las citadas. Si bien, hasta la fecha no ha sido vinculado el Distrito Capital, la Sala se ocupará inicialmente de la naturaleza jurídica de la Empresa de Energía de Bogotá. Naturaleza de la demandada La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conceptuó: “Conforme disponen los artículos 19.15 y 32 de la ley 142 de 1994, la constitución y los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo que no regule de modo especial la ley de servicios públicos, se rigen por las reglas del derecho privado. Por tanto, el régimen aplicable a la transformación de las entidades descentralizadas en sociedades por acciones es el de derecho privado, y específicamente el previsto en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. La aplicación de las reglas de derecho privado a las empresas en las que las entidades públicas sean parte, se produce sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni

a la naturaleza del acto o actividad que realicen (inc. 2º , art. 32). (...) Transformación de la Empresa de Energía de Bogotá La Empresa de Energía de Bogotá creada como establecimiento público mediante acuerdos 18 y 129 de 1959, fué objeto de modificaciones según el 84 de 1987 expedidos todos por el entonces Concejo Distrital de Bogotá; posteriormente se convirtió mediante acuerdo 01 de 1996 expedido por el Concejo de Santafé de Bogotá, en empresa industrial y comercial y operó brevemente con el mismo objeto social originalmente previsto, consistente en la generación, transformación, distribución y comercialización de energía tanto para la capital de la República como para casi un centenar de municipios. Con fundamento en los lineamientos contenidos en la ley 142 de 1994 y las autorizaciones del acuerdo 01 citado (art. 2º), se transformó su estructura de persona jurídica de derecho público descentralizada, empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, en empresa de servicios públicos como sociedad por acciones, con lo cual optó precisamente por la forma jurídica de sociedad comercial (parágrafo 1º art. 17). La asamblea general de socios de la Empresa de Energía de Bogotá donde se convino la transformación en sociedad con carácter de empresa de servicios públicos, ESP, se cumplió el 31 de mayo de 1996 y la formalización de lo acordado tuvo lugar mediante la escritura pública 610 del 3 de junio de 1996 de la Notaría 28 del Círculo de Santafé de Bogotá. (...) El informe del revisor fiscal sobre los estados financieros de la EEB a

diciembre 31 de 1997, a cargo de la sociedad Arthur Andersen dirigido a la asamblea de socios en el punto sobre patrimonio, tiene el siguiente texto: “Capital. El 31 de mayo de 1996 la empresa se transformó a una sociedad por acciones, autorizó un capital de dos billones de pesos, capitalizó sus cuentas patrimoniales y recibió el aporte de la Nación mediante la capitalización de deuda y en efectivo de otros inversionistas”(la Sala destaca con negrilla). (...) De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el 3 de junio de 1996 se produjo la transformación de la EEB en una empresa de servicios mixta y a partir de esta fecha, se generan las consecuencias jurídicas derivadas de la naturaleza de la sociedad transformada”1 Competencia Sobre el tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado también se ha pronunciado, y para el caso se recuerda lo decidido al resolver uno similar, oportunidad en la que se dijo: “La ley 142 de 1994, en su artículo 17, dispuso: “Naturaleza. Las empresas de Servicios Públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto N° 1192 de agosto 5 de 1999, actor: Ministerio del Interior; M.P.: Luis Camilo Osorio Isaza. Parágrafo 1°. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado. (...)” (se resaltó y subrayó).

“Entonces, en principio, las empresas de servicios públicos serán sociedades por acciones, o en su defecto, empresas industriales y comerciales del Estado, esquema dentro del cual no tendrán dichas empresas la condición de ‘autoridades’. Adicionalmente, el artículo 19 estableció el ‘Régimen Jurídico de las empresas de Servicios Públicos”, y específicamente en el numeral 15 dispuso que “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas” (se resaltó). Dicha disposición u obligación, fue reafirmada por el artículo 180 de la misma Ley 142 de 1994, y ratificada por la Ley 286 de 1996, en su artículo 2, que dio a las empresas 18 meses de plazo para ello, el cual vencía el 5 de enero de 1998. El deber impuesto constitucionalmente al Estado de ‘asegurar’ la prestación eficiente de los servicios públicos ‘a todos los habitantes del territorio nacional’ (art. 365, parte final inc. 1°, C.P.), no entraña que las actividades desarrolladas por las personas jurídicas encargadas de dicha prestación, se ubiquen necesariamente en el marco de la función administrativa que cumple el Estado; ni que por ello deba catalogárseles de ‘autoridades administrativas’. Así lo dijo el Consejo de Estado, al definir: “Las empresas industriales y comerciales del Estado, si bien se encuentran enmarcadas dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público (art. 115 C.P.), no son autoridades administrativas, en razón de la actividad que desarrollan, que no es

función administrativa, y por el sometimiento de sus actos y de sus hechos a las reglas del derecho privado y a la justicia ordinaria...”2. (...) Con mucha antelación a la presentación de la demanda, el día 1° de marzo de 1984, entró a regir el Código Contencioso Administrativo, decreto 01 del citado año, en el cual se dispuso que es objeto de la jurisdicción contencioso administrativa el juzgamiento de “las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas, y de las privadas cuando cumplan funciones públicas”, según redacción inicial del artículo. La expresión “hechos administrativos” fue indicadora de que la justicia contencioso administrativa conoce, entre otros, de la demanda de hechos, cuando se cumpla algunos de los dos eventos siguientes:  los producidos por entidades públicas siempre y cuando estuviesen en ejercicio de función administrativa, o  los hechos producidos por particulares cuando estén en ejercicio de función pública. 2 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de febrero de 1998, expediente ACU-171, actor: ASOGAS S.A.-E.S.P. El Decreto 3130 de 26 de diciembre de 1968 “por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional”, estableció en su artículo 31 como general,, lo siguiente: “Artículo 31. De los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y

comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado, y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos” (se resaltó). Esa normatividad enseña que sin importar la proporción de la participación de la Nación o de sus entidades descentralizadas territoriales o por servicios en una sociedad o en una empresa, el régimen aplicable y la jurisdicción de conocimiento son, respectivamente, el de derecho privado y la justicia ordinaria, en razón a las actividades que desarrollan: de naturaleza industrial y comercial. En razón de lo anterior, se concluye, como lo hizo el a quo, que la presente demanda, presentada contra una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL y contra una EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS (por su naturaleza SOCIEDAD POR ACCIONES), corresponde conocerla a la JURISDICCIÓN ORDINARIA, en virtud de que los hechos por ella generados están bajo el imperio del derecho privado, y en acatamiento de lo impuesto en el artículo 143, inciso 4°, se remitirá al juez competente. Así las cosas, la Sala reitera la posición según la cual, por regla general esta jurisdicción carece de competencia para conocer de actos, contratos y hechos atribuidos a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y que éstas están sometidas al derecho privado, y por lo tanto CONFIRMARA el auto interlocutorio apelado. Se aclara que cuando se ordena remitir la actuación al juez competente, contra esa decisión sólo cabría el recurso de reposición (art. 216 C.C.A) porque no habría un

pronunciamiento de fondo; en cambio el auto que rechace la demanda sí es recurrible en apelación”3 Recapitulando, se tiene que inicialmente, mediante Acuerdos 18 y 129 de 1959 del Concejo de Bogotá la Empresa de Energía de Bogotá fue creada como un establecimiento público del orden Distrital; luego, mediante la Resolución 015 de 28 de noviembre de 1994, de la Junta Directiva de la Empresa se expidieron sus Estatutos, según los cuales la misma se constituía como Empresa Industrial y Comercial del orden distrital, estatutos vigentes hasta el 23 de abril de 1996. En esta última fecha entró a regir el Acuerdo N° 01 de 1996 expedido por el Concejo 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 4 de octubre de 2001, actor: Julián Landázuri Rivas y Otros; demandado: EMCALI E.I.C.E. y ACUACALI S.A. ESP. de Santafé de Bogotá, que reiteró la naturaleza de en empresa industrial y comercial de la Empresa en mención. Este Acuerdo rigió hasta el 31 de mayo de 1996, cuando la Asamblea General la transformó en sociedad con carácter de empresa de servicios públicos por acciones, estructura y naturaleza que se formalizaron en la escritura N° 610 de 3 de junio de 1996 de la Notaría 28 del Círculo de Santafé de Bogotá. Esta naturaleza está claramente definida en el certificado de la Cámara de Comercio adjuntado con la contestación de la demanda, según el cual: “ESCRITURA PÚBLICA N° 0610 NOTARIA 28 DE SANTAFE DE BOGOTA, DEL 03 DE JUNIO DE 1996, INSCRITA EL 05 DE JULIO DE

1996, BAJO EL N° 544.661 DEL LIBRO IX, LA EMPRESA DE ENERGIA

ELECTRICA DE BOGOTA, SE TRANSFORMO DE: EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, DEL ORDEN DISTRITAL, A

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS, COMO SOCIEDAD POR

ACCIONES BAJO LA DENOMINACIÓN: “EMPRESA DE ENERGIA DE

BOGOTA S.A. -EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS-, PUDIENDO

UTILIZAR PARA TODOS LOS EFECTOS, EN TODAS SUS ACTUACIONES JURÍDICAS Y TRANSACCIONES COMERCIALES LA SIGLA E.E.B. (E.S.P.)”” (fl.s 63 y ss. c. 1). En estas condiciones, para el 18 de noviembre de 1996, fecha en que se presentó la demanda, la Empresa de Energía de Bogotá estaba constituida en Empresa de Servicios Públicos, como sociedad por acciones, y en consecuencia, según el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil vigente para entonces, correspondía a la jurisdicción ordinaria el conocimiento del asunto. Ahora bien, respecto de la falta de notificación al Distrito Capital planteado por el demandante, se observa que a pesar de haberse anunciado a dicha entidad como demandado, la demanda sólo se admitió respecto de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA (fls. 27 a 30 c. 1), el apoderado de los demandantes no se mostró inconforme con esa decisión, y el proceso se ha tramitado únicamente respecto de

la EMPRESA DE ENERGÍA.

Además de los hechos de la demanda no hay razón que justifique la vinculación

del Distrito Capital, para que esta jurisdicción conozca del presente asunto en virtud del fuero de atracción. La vinculación que haga el demandante debe contar con elementos de juicio serios que den lugar a la tramitación del proceso en esta jurisdicción. En consecuencia, la jurisdicción contenciosa no tiene competencia para seguir conociendo de este asunto y en ese sentido comparte la decisión del Tribunal al ordenar su remisión a la justicia ordinaria, pero, con la salvedad expuesta en las consideraciones iniciales, esto es, si el juzgador después de avocar el conocimiento y tramitar el proceso, advierte que esta no es la jurisdicción deberá declarar la nulidad de lo actuado y ordenar la remisión al competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : REVOCASE el auto apelado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” el 27 de agosto de 2002. DECLARASE la nulidad de lo actuado a partir e inclusive del auto admisorio de la demanda por falta de jurisdicción. ENVÍESE el proceso al Juzgado Civil del Circuito (Reparto) para que asuma el conocimiento del asunto.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Presidente de Sala

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Ausente