CE-25000-23-26-000-1996-13276-01(24684)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL FALLO DE

PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2002, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, comoquiera que la demanda se presentó el 5 de diciembre de 1996 y la pretensión mayor se estimó en la suma equivalente en pesos a 1.500 gramos de oro para cada demandante ($ 17’715.495), la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época, esto es $13’460.000 .

SERVIDOR PÚBLICO CON FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / DAÑO EN

EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / DAÑOS SUFRIDOS POR

MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN

PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA /

INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONALPor la creación del riesgo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al régimen de responsabilidad aplicable en

daños causados por la concreción de riesgos derivados de la profesión militar, consultar sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19158, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 14 de julio de 2005, Exp. 15544, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / VINCULACIÓN OBLIGATORIA DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la responsabilidad del Estado por daños ocasionados a soldados conscriptos, consultar sentencia de 30 de julio de 2008, Exp. 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 15 de octubre de 2008, Exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero.

CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO / HECHO DE LA VÍCTIMA / FUERZA MAYOR / HECHO DEL

TERCERO / CARACTERÍSTICAS DE LA CAUSA EXTRAÑA /

IRRESISTIBILIDAD DE LA CAUSA EXTRAÑA / IMPREVISIBILIDAD DE LA CAUSA EXTRAÑA / EXTERIORIDAD DE LA CAUSA EXTRAÑA Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidadfuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctimaconstituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado. NOTA DE RELATORÍA: Referente a las características de la causa extraña, consultar sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 16530, C.P. Hernán Andrade Rincón.

HECHO DE LA VÍCTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA

VÍCTIMA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CONCAUSA / REDUCCIÓN DEL QUANTUM Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivode aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida,

en la producción del daño. En ese orden de ideas, es dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, se requiere que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad estatal, consultar sentencia de 02 de mayo de 2007, Exp. 19001-23-31-000-1998-00031-01(24972), C.P. Mauricio Fajardo

Gómez. MUERTE DEL SOLDADO VOLUNTARIO - No imputable a la entidad demandada / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL - No probada / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS - No acreditada [N]o se acreditó que el daño hubiere sido imputable a la demandada, puesto que no se demostró que el daño hubiere sido producto de una falla del servicio, como tampoco se probó que el soldado voluntario o profesional hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar,

ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad militar al soldado B. C. se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que por ese hecho se hubieren producido sus lesiones.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Probado / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / CARACTERÍSTICAS DE LA

CAUSA EXTRAÑA - Demostradas / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[C]abe agregar que el proceder asumido por el hoy occiso reúne los elementos necesarios para entender configurada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual excluye la imputabilidad del daño a la entidad demandada, en relación con la cual pueden entenderse concurrentes los tres elementos referidos en el acápite 2.4 del presente proveído, como necesarios para establecer la ocurrencia de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad jurídica del hecho dañoso para la autoridad accionada. (…) fuerza concluir que se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado. Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia, denegar las

súplicas de la demanda. CONDENA EN COSTAS - No condena Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-13276-01(24684)

Actor: HERNANDO BARRERO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 12 de febrero de 2003, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA Y SU TRÁMITE En escrito presentado el 5 de diciembre de 1996, por conducto de apoderado judicial, los señores Hernando Barrero y Cecilia Cháves, quienes actúan en su

propio nombre y en representación de sus menores hijos Delio, Ruperto y Wilmer Barrero Chaves; Hernando y Gildardo Barrero Rodríguez y Evangelina Barrero Osorno, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de la muerte del soldado voluntario Henry Barrero Chaves, en hechos ocurridos el día 11 de abril de 1996, en la Base Militar de Tolemaida, Cundinamarca. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.500 gramos de oro para cada uno de los demandantes; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, deprecaron el monto que resultare de aplicar las fórmulas utilizadas por el Consejo de Estado, a favor de los padres de la víctima. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron los siguientes: “El señor Henry Barrero Chaves se desempeñaba el día 11 de abril de 1996 como soldado adscrito a la Base Militar de Tolemaida. En ese día al encontrarse en el campo de entrenamiento realizando prácticas polígono en las instalaciones de esa Base Militar, recibió en forma inexplicable e injustificada un disparo a la altura del pecho, proveniente del arma de dotación oficial asignada y con la cual realizaba la práctica el también soldado Gustavo Adolfo Arcila Gutiérrez, que causó de manera inmediata su fallecimiento debido al shock hipovolémico

producido, con ocasión de la herida proveniente por un proyectil de arma de fuego, muy seguramente por la falta de observancia de los reglamentos que regulan las actividades propias de las Fuerzas Militares. Sin entrar a discutir, ni precisar las circunstancias en las cuales se produjo el hecho, si el mismo aconteció por imprudencia o dolo de parte de su ejecutor, lo que resulta irrelevante para efectos de su calificación administrativa, es obvio que nos encontramos frente a un caso que compromete la responsabilidad extracontractual del Estado, consagrada en el art. 90 de la Constitución, derivada de un daño antijurídico causado a una persona como consecuencia de una falla presunta del servicio y no importa si por culpa subjetiva del agente o por defectos en su organización o por una contribución de ambos factores.”1 La anterior demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de fecha 20 de enero de 1997, el cual se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público2. 1.2.- El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores. Como razones de su defensa se limitó a manifestar que correspondía a la parte actora acreditar cada uno de los elementos de la responsabilidad del Estado respecto del daño que sirvió de fundamento a la presente acción, máxime cuando no son claras las circunstancias en las cuales se habría producido dicho hecho dañoso3. 1 Fls. 7 a 21 C. 1. 2 Fls. 23 a 26 C. 1.

3 Fls. 38 a 40 C. 1. 1.3.- Vencido el período probatorio, dispuesto en providencia proferida el 23 de abril de 1998 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto mediante auto de 30 de marzo de 20004. En sus alegatos, la entidad pública demandada sostuvo que de conformidad con los elementos de convicción allegados al proceso, había lugar a concluir que no había nexo de causalidad entre el daño por cuya indemnización se demandó y conducta alguna que, por acción u omisión, hubiere desplegado el Ejército Nacional <<… en razón a no obrar dentro del proceso el informe oficial de los hechos, ni copia de la investigación penal, ni de investigación administrativa o disciplinaria, además que las declaraciones no son indicativas de los hecho ocurridos, pues sólo son de oídas>>5. En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debían denegarse las pretensiones de la demanda, por considerar que de los elementos de convicción allegados al plenario no podía concluirse sobre la falla en el servicio endilgada en la demanda al Ejército Nacional6. Dentro de la correspondiente etapa procesal la parte demandante guardó silencio7. 1.4.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia el 12 de febrero de 2003, oportunidad en la cual denegó las pretensiones de la

demanda, por considerar, básicamente, que de los medios probatorios recaudados podía deducirse que la muerte del señor Henry Barrero Chaves se produjo como consecuencia de “su propia culpa”, pues desobedeció la orden impartida por sus superiores respecto de mantener descargada su correspondiente arma de dotación antes del inicio de la práctica de polígono. 4 Fls. 68 y 72 C. 1. 5 Fls. 72 a 75 C. 1. 6 Fls. 79 a 81 C. 1. 7 Fl. 83 C. 88. A tal conclusión llegó el Tribunal Administrativo a quo luego del siguiente análisis: “Aquí se encuentra probado que tanto la víctima como el victimario eran solados voluntarios y que en ese momento portaban armas de dotación oficial para el entrenamiento en práctica de polígono, que habían recibido instrucción de sus superiores de desencaletar las armas antes de iniciar la mencionada práctica de polígono a fin de evitar un suceso trágico. Entonces, el soldado Arcila tenía conocimiento acerca de la orden impartida previamente de “desencaletar las armas”, con lo cual confió en que el soldado Henry Barrero Chaves había dado cumplimiento a dicha orden y que el arma no estaba cargada. No obstante, ello no ocurrió pues el soldado Barrero, hizo caso omiso del mandato permitiendo que su compañero tomara el arma, con la seguridad de encontrarse asegurada, y al accionar el disparado terminó con la vida del señor Barrero. “Así las cosas, aunque en principio la responsabilidad recae en cabeza de la entidad demandada ésta logra exonerarse al encontrarse demostrada la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva por cuanto esta tuvo

incidencia directa con la ocurrencia del hecho. “Considera la Sala que aunque el daño existió éste tuvo su origen en el comportamiento de la propia víctima por haber desobedecido la orden impartida por sus superiores, pero adicionalmente conocía, en ejercicio de su actividad, del peligro que corría la vida de los demás compañeros y la suya propia al no haber asegurado su arma”8. 1.5.- EL RECURSO DE APELACION Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 19 de marzo de 2003 y admitido por esta Corporación el 24 de junio de 20039. Como fundamento de su inconformidad para con la sentencia de primera instancia, la parte recurrente insistió en que en el presente asunto se presentó una falla en el servicio imputable a la demandada, comoquiera que no adoptó las medidas de protección y/o seguridad necesarias para evitar la ocurrencia de daños como el que se produjo en el presente caso, toda vez que <<permitió que se continuara con la práctica del polígono existiendo un elemento perturbador que no quería cumplir con las órdenes, el cual debió ser inmediatamente apartado del grupo y objeto de sanciones y no permitírsele continuar con allí bajo el propio riesgo del superior a cargo, quién además falló 8 Fls. 152 a 160 C. Ppal. 9 Fls. 165 y 184 C. Ppal. al permitir que siguiera usando su arma, pudiéndola cambiar por otra debidamente revisada y asegurada.”10 1.6.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al

Ministerio Público para que rindiera concepto, éste último guardó silencio11. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos con el recurso de apelación e insistió en que en el presente asunto se configuró una falla en el servicio, habida cuenta que el Ejército Nacional no adoptó las medidas de seguridad necesarias para evitar la muerte del soldado Henry Barrero Chaves, máxime cuando estaba de por medio la manipulación de armas de fuego12. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional manifestó que en el presente asunto se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, quien de forma imprudente desobedeció la orden impartida por sus superiores respecto de mantener su arma de fuego descargada, razón por la cual debía confirmarse la sentencia impugnada13. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES

2.1.- COMPETENCIA.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2002, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, comoquiera que la demanda se presentó el 5 de diciembre de 1996 y la pretensión mayor se estimó en la suma equivalente en pesos a 1.500 gramos de oro para cada demandante ($ 10 Fls. 172 a 182 C. Ppal.

11 ? Fls. 111, 124 C. Ppal. 12 Fls. 192 a 202. C. Ppal. 13 Fls. 187 a 191. C. Ppal. 17’715.495), la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época, esto es $13’460.00014.

2.2.- EL MATERIAL PROBATORIO RECAUDADO EN EL EXPEDIENTE.

La Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda. Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso, únicamente, los siguientes elementos de convicción: - Registro civil de defunción del señor Henry Barrero Chaves, el cual indica que su muerte se produjo el 11 de abril de 1996, a las 13:00 horas, en el municipio de Nilo, Cundinamarca15. - Certificación expedida por el Jefe de Personal del Batallón de Fuerzas Especiales No. 1, en la cual se hizo constar que <<[e]l señor S.L.V. (q.e.p.d.) Henry Barrero Chaves Gutiérrez, el día 11 de abril se encontraba prestando sus servicios a la Institución como solado voluntario>>.16 Mediante oficio No. 39201 del 24 de agosto de 1999 (fl. 62 C. 2), el Comandante de la Décima Brigada del Ejército Nacional remitió copia auténtica del proceso penal militar radicado con el No. 131162, adelantado por la muerte del soldado

voluntario Henry barrero Chaves, en el cual se recaudaron, entre otros, los siguientes elementos probatorios17: 14 Decreto 597 de 1988. 15 Fl. 99 C. 1. 16 Fl. 86 C. 1. 17 Las pruebas allegadas con el mencionado oficio son susceptibles de valoración, dado que fueron solicitadas de forma conjunta por las partes y se practicaron con audiencia de la entidad demandada, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción; asimismo, los testimonios allegados con el mencionado oficio fueron practicados por la entidad demandada, de allí que se entienda que se han surtido, también, con su audiencia. Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias del 18 de septiembre de 1997 (Exp. 9.666) y del 29 de enero de 2009 (Exp. 16.975): - Protocolo de necropsia No. 036 de fecha 11 de abril de 1996, practicado al cadáver de quien en vida respondía al nombre de Henry Barrero Chaves, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Oriente, en el cual se dejó concluyó lo siguiente: “Hombre adulto joven que fallece como consecuencia de shock hipovolémico secundario a estallido de hígado y herida grado 4 secundario a herida por proyectil de arma de fuego.”18 Así mismo, obra el Informe de toxicología de fecha 2 de mayo de 1996, suscrito por esa misma entidad, en el cual se hizo constar que en la muestra de sangre tomada al cadáver de la referida persona, se encontró <<alcohol etílico: 48.9

%>>.19 - Acta de inspección de cadáver practicada al cadáver del señor Henry Barrero Chaves el 11 de abril de 1996, por el Cuerpo Técnico de Investigación de la “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P. C. si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente. (…) “Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”. Las indagatorias rendidas en el proceso penal no serán valoradas en esta instancia, pues las mismas no se practican bajo la gravedad de juramento. Al respecto, la Sala ha sostenido: “En relación con la indagatoria … practicada dentro de un proceso penal, debe

tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración …, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”. Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666 y del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254. 18 Fl. 59 C. 2. 19 Fl. 196 C. 2. Fiscalía General de la Nación, Unidad de Girardot, en el cual se consagró la siguiente información: “Descripción de las heridas: En región inframamaria derecha del sexto espacio intercostal con línea media clavicular, a 8.5 cm. de la línea media y a 45 cm. del vertex, un orificio de un centímetro de diámetro. En región infraescapular derecha presenta un orificio de forma irregular, bordes evertidos, a dos centímetros de la lpinea media y a 39 cm. del vertex. En la región infraescapular derecha presenta un orificio de bordes irregulares de 1 cm. a 7 cm. de la línea media y a 39 cm. del vertex, con relación a la anterior herida, presenta un orificio de 0,3 cm de diámetro a 2 cm de la herida anterior y a 41 cm del vertex.

“(…). “Observaciones: Durante la diligencia se obtuvo, que el hoy occiso fue víctima de un a herida producida por arma de fuego y mientras se realizaba una practica de entrenamiento en su condición de soldado voluntario, práctica de reentrenamiento, presentándose un accidente, al disparase un arma, tipo fusil M-16.”20 - Concepto del Comandante de la Unidad del Batallón de Fuerzas Especiales de Tolemaida, en el cual se manifestó: “Resumen: El día 11 de abril de 1996 a las 11:00 horas aproximadamente, en el sector de las casas fiscales de suboficiales ubicadas en la Décima Brigada, del municipio de Nilo, Tolemaida, el batallón de FFEE No. 1 se encontraba en instrucción de especialistas de equipo de rastreadores, el cual estaba dividido en cuatro grupos, tres organizados en escuadras y uno de ellos simulando ser el enemigo. Durante esta instrucción a uno de los integrantes del tercer grupo SLV. Arcila Gutiérrez Gustavo en el momento en que sacaba el fusil encaletado por el que interpretaba ser el enemigo (SLV Barrero Chaves) Henry), se le accionó y como resultado falleció el SLV Barrero Chaves Henry al recibir dos impactos.

Concepto del Comandante: De acuerdo al Decreto 2728 de 1968, la muerte del SLV Henry Barrero Chaves, ocurrió en misión del servicio, por causa y razón del mismo.”21 - Informe administrativo suscrito el 18 de abril de 1996, por el Segundo Comandante del Batallón de Fuerzas Especiales de Tolemaida, en el cual se

consignó la siguiente información: “… El teniente Murcia Monroy dividió en cuatro (4) grupos al personal, tres grupos organizados como escuadras, cada una con su comandante(suboficial) y un grupo que hacía las veces del enemigo, la 20 Fl. 44 C. 2. 21 Fl. 65 C. 2. instrucción tenía unos obstáculos montados por el supuesto enemigo que consistía en simular minas quiebra patas, dos casas y el papel de un guerrillero herido, el cual lo interpretaba el soldado Barrero Chaves Henry. El primer grupo pasó los obstáculos sin problema, al mando del TE Murcia Monroy Gustavo, quien además le hizo la observación al que hacía el papel de herido (SLV Barreo Chaves), por tener el fusil cargado sin autorización, haciéndole descargar el arma. El segundo grupo inició a cumplir con los requerimientos, llegó a la casa del supuesto guerrillero herido, el SLV Cortes Salazar Leison quien conformaba el segundo grupo, quien iba al mando del CP Berón Carrillo Ramiro, comenzó a hacerle la entrevista al SLV Barrero Chaves, mientras que el resto del grupo procedía a realizar el registro del área en ese momento el SLV Arcila Gutiérrez Gustavo observó el fusil encaletado en un matorral y cuando trató de sacarlo se enredó con las ramas, accionándose el disparador y haciendo blanco en la humanidad del soldado Henry Barrero Chaves, el grupo de inmediato suspendió la operación y trató de brindar primeros auxilios, mientras lo llevaban al Hospital falleció siendo aproximadamente las 11:30 horas del 11 de abril de 1996.”22 (Negrillas y subrayas adicionales).

• Declaración del Teniente Nairo Gustavo Murcia Monroy, de la cual resulta pertinente transcribir los siguientes apartes: “… En el reentrenamiento yo era el encargado de la instrucción de técnicas de rastreo, el cual tenía varios ejercicios teóricos y prácticos, el ejercicio se realizó en el área comprendida entre el barrio El Mirador y el sector de los Mangos por la parte de abajo. En días anteriores a los hechos sucedidos ya se había dado instrucción teórica sobre las técnicas de rastreo, el día 11 de abril correspondía a un ejercicio continuado práctico sobre dicha instrucción. La instrucción se dividió en cuatro grupos, el primero al mando del cabo primero Porras Ajiaco Aristóbulo, quien era el encargado de hacer las veces de enemigo y al mismo tiempo montar los requerimientos durante el ejercicio. El segundo grupo al mando mío, quien era el que pasaba de primero el ejercicio, cuando llegamos al sitio donde se encontraba un bandolero herido, después de un hostigamiento y le correspondía a los soldados entrevistarlo para que informara sobre la ubicación de sus compañeros y dónde tenía escondido el fusil, éste grupo en la en