CE-25000-23-26-000-1996-13326-01(26967)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCESO DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL

[A] la luz de la norma legal vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección contractual que aquí se examina, el término del cual disponía cualquier proponente no favorecido, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considere lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los oferentes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación –en el evento de que ésta se hubiese realizadoo del recibo de la comunicación de la entidad en la cual le informe el resultado de la adjudicación –en el evento de que no se hubiese adjudicado en audienciay, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se hubiere efectuado la notificación personal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 32

EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA / ENTIDAD ESTATAL / EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Toda vez que la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA es una entidad estatal -dado su carácter de empresa industrial y comercial del Estado-, a los procedimientos de selección contractual que adelante y a sus correspondientes contratos les resulta aplicable la mencionada Ley 80. Esta Ley consagró en el libro II –de los principios de la contratación estatal-, artículos 23 al 30, lo pertinente al procedimiento administrativo de selección de los contratistas, las modalidades de selección y la adjudicación del contrato estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 28 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30

RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / APELANTE / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA / PRINCIPIO DISPOSITIVO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN

PEJUS [C]onviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene

una sentencia-, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. (…) En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo (…) Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.). Resulta claro entonces que el límite material que para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se

persiguen, el cual se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, cuando se trata de apelante único.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL -ARTÍCULO 357 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO – ARTÍCULO 212

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio. También sobre la competencia del juez en segunda instancia, ver, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp: 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez. Sobre este tema ver la Sentencia de Unificación de Sala Plena de la Sección Tercera de febrero 9 de 2012, Expediente 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL

CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD / PRINCIPIO DE

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / PROCESO DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE

PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIOS DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL El artículo 29 de la Ley 80 vigente para la época en la cual se expidió el acto de adjudicación acusado, consagró el deber de selección objetiva de los contratistas como expresión del interés general o interés público, como fin de la actividad contractual del Estado, el cual debe estar presente cuando la selección del contratista se adelante mediante cualquiera de los procedimientos administrativos de selección, como también cuando la ley permita hacerlo mediante el sistema de contratación directa. (…) A partir del contenido de la norma legal transcrita, la objetividad en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar exclusivamente con arreglo a los diversos factores de selección previamente establecidos por la Administración, así como por la ponderación precisa y detallada de tales criterios de selección; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de escogencia se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores. Naturalmente que esta norma legal, cuyo contenido concreta el principio de selección objetiva en la contratación estatal, debe interpretarse de manera conjunta e integrada con los demás principios orientadores de la actividad contractual, como son el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, consagrados en los artículos

24, 25 y 26 de la misma Ley 80 de 1993. (…) Todo lo anterior demuestra la importancia que revisten, en la escogencia objetiva del contratista, los criterios de selección de las propuestas y su correspondiente ponderación detallada y precisa, tanto para los proponentes, como para la Administración y para los órganos de control. Desde el ámbito de los proponentes, porque les permite conocer: i) las reglas con sujeción a las cuales deberán elaborar sus ofrecimientos; ii) los aspectos que serán materia de valoración por parte de la Administración; iii) el puntaje exacto que se asignará a cada uno de dichos factores y iv) la forma en la cual se hará el análisis comparativo de las ofertas. Desde la óptica de la Administración, le impone: i) el cumplimiento de los parámetros establecidos por ella misma en el pliego de condiciones para la evaluación y comparación de las ofertas; ii) la imposibilidad de desconocer dichos criterios o de adoptar criterios diferentes al momento de la evaluación; todo lo anterior en garantía de los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad, de moralidad y de selección objetiva, propios de la contratación estatal, que de otra manera se verían seriamente comprometidos, como también lo estaría la legalidad del acto de adjudicación de la licitación. Para efecto de los controles, porque facilita: i) ejercer el control disciplinario respecto de los funcionarios encargados de efectuar la evaluación y adjudicación de las ofertas, con el fin de establecer su responsabilidad; ii) adelantar el control fiscal para determinar si la adjudicación de la licitación ha permitido los mejores resultados en términos de gestión administrativa y aplicación eficiente de los recursos

del Estado; iii) solicitar el control judicial para impugnar el acto administrativo de adjudicación cuando haya sido expedido con desconocimiento de los principios orientadores de la contratación, entre ellos el de transparencia y el de selección objetiva. Así pues, las entidades estatales honrarán el principio de selección objetiva siempre que cumplan el deber legal de aplicar rigurosamente los criterios de selección y su respectiva ponderación, los cuales, a su vez, deben haber sido establecidos en forma clara, precisa y detallada en el pliego de condiciones; sólo de esta manera podrá elegirse la propuesta que, atendidos los fines que ella busca y obtenido el mayor puntaje de la aplicación estricta de tales factores, resulte ser la más favorable para la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 26

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD PRECONTRACTUAL / PRINCIPIOS DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / PLAZO PARA EVALUACIÓN DE LA OFERTA Ahora bien, no puede concebirse la selección objetiva del contratista con prescindencia del principio de igualdad, catalogado por la Carta Política como un Derecho Fundamental (artículo 13) y a la vez pregonado por la misma Constitución, en su artículo 209, como rector de la función administrativa. (…) En la etapa precontractual,

son muchas y variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se ven reflejadas en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los interesados u oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber en que se encuentra la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas con riguroso apego a los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con mayor exigencia determinadas propuestas y ser laxa con otras, cuestiones que se acompasan perfectamente con la imposibilidad en que se encuentra la entidad estatal contratante de variar los criterios de evaluación y su ponderación. La respectiva entidad estatal al efectuar el examen comparativo de las propuestas tendrá presente el deber legal que le asiste de aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones, de dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas, de atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a tales estudios; actividad que estará orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, que han sido establecidos por la ley para escoger la propuesta más favorable a la

Administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / ARTÍCULO 209

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de igualdad, ver: Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12037, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

También pueden consultarse las sentencias de 11 de abril de 2002, Exp. 12294 del mismo ponente, de 29 de agosto de 2007, Exp.16305, de 3 de diciembre de 2007, Exp. Acumulado 24715, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

DE ADJUDICACIÓN / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CARGA DE LA PRUEBA En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado

del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración -en términos del servicio público-, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Si bien al presente proceso no se allegaron las propuestas participantes en el Concurso Público de Méritos (…), no obstante, sí se probó que, de acuerdo con los distintos informes de evaluación, así como con el acta de resumen de la evaluación, respecto de cuyo contenido existe acuerdo entre las partes de este litigio, la propuesta presentada por la sociedad actora ocupó el primer lugar en la evaluación. (…) Se concluye entonces que, de acuerdo con los informes de evaluación, la adjudicación debió recaer sobre la sociedad demandante, toda vez que ésta, con una calificación de 89 puntos, obtuvo el primer lugar en la evaluación, por lo cual, en este aspecto, se confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo a quo, en la sentencia de primera instancia y se confirmará la nulidad de la Resolución demandada, en razón de que se

vulneró el principio de selección objetiva, a la cual se hizo alusión en acápite anterior.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, Exp. 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355; y sentencia del 19 de septiembre de 1994. Exp. 8.071, entre otras. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de agosto 16 de

2012, expediente 19.216, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL CONTRATO / NULIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ATRIBUCIONES DEL JUEZ / REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL Advierte la Sala que la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación del Concurso de Méritos (…) conlleva la consecuente declaratoria de nulidad absoluta del contrato

celebrado (…).-, el cual se celebró en virtud de la adjudicación del mencionado procedimiento administrativo de selección. Reitera la Sala que la Ley 80 de 1993, contentiva del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuenta con un régimen expreso respecto de la nulidad absoluta de los contratos celebrados por las entidades estatales, al cual aluden los artículos 44 a 49 de este estatuto. (…) Se precisa que si bien entre las pretensiones formuladas en la demanda no se encuentra la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, ello no impide que la Sala proceda a hacerlo de manera oficiosa, de conformidad con las facultades otorgadas por la misma Ley 80. (…) para la declaratoria de nulidad se requiere que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria, por cuanto después de que ésta ocurra se produce el saneamiento del vicio. (…) En el presente caso, encuentra la Sala reunidos los presupuestos para declarar de manera oficiosa la nulidad absoluta del contrato (…), toda vez que: i) Se acreditó que el contrato (…) se encuentra viciado de nulidad absoluta, en virtud de la nulidad del acto administrativo contentivo de la adjudicación del contrato; ii) No ha transcurrido el término de prescripción extraordinaria, que, en este caso, es de 20 años, de acuerdo con la norma vigente para la época de celebración del contrato, (…) iii) La sociedad (…), se encuentra vinculada al proceso, toda vez que, como antes se expuso, el a quo, mediante auto (…), ordenó la vinculación al proceso

de esta sociedad, en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada y ordenó la notificación personal a su representante legal, lo cual ocurrió (…).

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 48 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 49

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de enero veinticuatro (24) de 2011, Expediente 16.326, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de enero veinticuatro (24) de 2011, Expediente 16.326, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de abril 3 de 2013, Expediente 23.567.

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

ESTATAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / RESTITUCIONES MUTUAS Si bien la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en el cual

se encontraban con antelación a la celebración del mismo, sin embargo, no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas trae consigo la obligación de efectuar restituciones mutuas de lo recibido por cada una de ellas, dado que en algunas situaciones tal obligación puede resultar imposible de cumplir, toda vez que no es posible volver las cosas al estado inicial. (…) En consecuencia, siguiendo exactamente el mismo derrotero argumentativo al cual se acaba de hacer alusión en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el contrato (…), contrato declarado nulo, toda vez que, en primer lugar, éste correspondió a un negocio de tracto sucesivo y, en segundo lugar, la entidad pública demandada no pagó valor alguno por las prestaciones cumplidas por la sociedad (…), toda vez que las comisiones eran asumidas directamente por las compañías aseguradoras, de acuerdo con los contratos suscritos entre el contratista y estas mismas compañías, la Sala se abstendrá de disponer la realización de restituciones mutuas de índole alguna entre los contratantes.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia S 009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación: 250002326000199501052-01 (15.004).

CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN / CLASES DE CONTRATO DE

INTERMEDIACIÓN / CONTRATO DE CORRETAJE / CONTRATO DE PRESTACIÓN

DE SERVICIOS / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO / ELEMENTOS DEL CONTRATO / CONTRATO DE SEGURO / INTERMEDIARIOS EN EL CONTRATO DE SEGURO / AGENCIA DE SEGUROS El contrato (…) se celebró con el carácter de “prestación de servicios de intermediación”, no obstante, al respecto se observa lo siguiente: i) Se tiene la certeza de que no se trató de un contrato de agencia dependiente, dado que no se celebró con una persona natural que tuviese una relación laboral con las compañías aseguradoras. ii) Bien pudo tratarse de un contrato de agencia independiente, dada la modalidad de pago, sin embargo, en momento alguno se acreditó que se hubiere celebrado un contrato mercantil entre las compañías de seguros y el adjudicatario, como lo exige la letra b del numeral 6º del artículo 41 del Decreto 663 de 1993, al cual se hizo alusión. iii) El tipo contractual al que más se acerca coincide con las características propias del contrato de corretaje de seguros, en virtud de : 1) el pago de las comisiones se realizaba por parte de las compañías aseguradoras; 2) las labores que realizaba se encontraban asociadas a las propias de este tipo de contrato; 3) la exigencia de acreditar la experiencia mediante certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, de lo que se infiere que debía estar vigilada por esta Superintendencia, la cual constituye una de las características de este tipo de contrato, amén de lo expresado por la Sala de la Sección Tercera, en relación con el alcance del artículo 9º del Decreto 855 de 1994. Así pues, encuentra la Sala que aunque se hubiere denominado de prestación de servicios, realmente no coincide con las características

correspondientes a este tipo contractual, en los términos expuestos por la providencia de la Sala antes citada, por cuanto, según lo ha sostenido esta Corporación en repetidas oportunidades, con independencia del rótulo o denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, esta circunstancia no resulta determinante respecto de la tipología a la que corresponde, por cuanto para ello deben consultarse los elementos de su esencia, a los cuales alude el artículo 1501 del Código Civil, o, en otras palabras, la función económico-social que del negocio emana, sin la cual el negocio jurídico resultaría inexistente o derivaría en un contrato distinto FUENTE FORMAL: DECRETO 663 DE 1993 - ARTÍCULO 41 - NUMERAL 6 - LETRA B / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1501 / DECRETO 855 DE 1994 - ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 22 de 2001, Expediente 9840, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 22 de 2001, Expediente 9840, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 22 de 2001, Expediente 9840, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sobre la denominación del contrato, ver: Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 18 de 2010, Expediente 14390,

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD De acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala, a quien no resulta adjudicatario de un procedimiento administrativo de selección, asistiéndole el derecho, le deben ser reconocidas las utilidades que, según lo acreditado en el proceso, esperaba legítima y legalmente obtener con la adjudicación del contrato, es decir, tiene derecho a la indemnización por lucro cesante y si, como antes se expresó, con las comisiones debía atender la totalidad de los gastos que su gestión de intermediación le implicara, no puede decirse que éstas se constituyeran en las utilidades que habría dejado de percibir. iv) No necesariamente resultaba seguro que, en el evento de que le hubiere sido adjudicado el contrato, la sociedad demandante hubiese recibido las mismas comisiones que la adjudicataria, porque ello dependía, en primer lugar, de las gestiones que éste realizara, en segundo lugar, de las negociaciones que en cada caso efectuara con cada una de las compañías aseguradoras y, adicionalmente, (…), bien ha podido la entidad celebrar algunos de los contratos por su propia cuenta, sin la intervención del intermediario. Concluye entonces la Sala que no puede reconocerse el valor correspondiente a la totalidad de las comisiones pagadas a (…)., en virtud de la

ejecución del Contrato (…), toda vez que, según se expresó, éstas no corresponden a las utilidades que hubiese obtenido la sociedad demandante, en tanto que con ellas también debía asumir los costos y los gastos que le demandara la ejecución de este contrato y, adicionalmente, no existía certeza de que recibiría estos mismos valores por concepto de comisiones pagadas por las aseguradoras, en tanto, según se explicó, ello dependía de muchas variables. En este orden de ideas, encuentra la Sala que la sociedad actora con la no adjudicación del contrato se privó de la oportunidad de haber obtenido unos ingresos provenientes del pago de unas comisiones por parte de las aseguradoras. Así las cosas, como la sociedad (…) no tuvo la ocasión de negociar con las compañías aseguradoras la celebración de contratos de seguros en beneficio de la Empresa de Licores (…), que le permitiera tener el derecho a obtener el pago de las respectivas comisiones, la Sala considera establecido en el proceso que la actora sufrió un perjuicio consistente en la imposibilidad de obtener unas sumas de dinero como consecuencia de no poder realizar la labor de intermediación ante las aseguradoras, para la consecución de los seguros que la entidad demandaba, todo lo cual constituye una pérdida de oportunidad. Debe precisarse entonces que la pretensión respecto del reconocimiento de sus derechos no corresponde al daño material de lucro cesante, sino a la pérdida de oportunidad de haber obtenido ese reconocimiento luego de que la entidad celebrara los respectivos contratos de seguros para los años 1996 a 1998, daños cuya diferencia radica, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta

Corporación, en que <<mientras que la primera [se refiere a la pérdida de la oportunidad] constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo [se refiere al lucro cesante] implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían─>> . En este caso se reúnen los requisitos necesarios para que se entienda configurado el daño consistente en la pérdida de oportunidad, pues existe certeza en cuanto a que, por efecto de la no adjudicación del Concurso de Méritos (…), la actora perdió definitivamente la oportunidad de obtener el pago de unas comisiones por parte de las compañía aseguradoras, derivados de los contratos de seguros celebrados por la Empresa de Licores (…) durante el período 1996-1998; así mismo, de acuerdo con la evaluación de la propuesta, la sociedad (…) se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener dicho beneficio, pues, además de que obtuvo la mejor calificación, contaba con la experiencia y la capacidad técnica y financiera suficientes para intermediar ante las aseguradoras y lograr la suscripción de los contratos de seguros con la Empresa de Licores de Cundinamarca, de tal manera que acreditó una posibilidad significativa de obtener tales comisiones.

TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA

DE OPORTUNIDAD EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PÉRDIDA

DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD

[L]a Sala, como ya en otras oportunidades lo ha hecho , acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 1998 ─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaud