CE-25000-23-26-000-1996-13709-01(30583)-2014

3-RD-914-2014 ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla del servicio. Infección nosocomial o infección intrahospitalaria sufrida por un menor / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Infección nosocomial o infección intrahospitalaria sufrida por un menor. La teoría res ipsa loquitur o teoría de la cosa que habla por sí misma / TEORIA RES IPSA LOQUITUR O TEORIA DE LA COSA QUE HABLA POR SI MISMA - Falla del servicio médico. Infección nosocomial o infección intrahospitalaria sufrida por un menor Respecto de la posibilidad de aplicar la denominada “res ipsa loquitur”, en nuestro régimen de responsabilidad interno, cabe advertir que tal presunción judicial, ha sido aplicada por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en casos de extrema negligencia (vgr. amputación al enfermo de la pierna equivocada; extirpación de un órgano distinto al que debía extirparse, o en el caso de la muerte de un niño ocurrida como consecuencia de una operación corriente); sin embargo, en tratándose de asuntos relacionados con infecciones nosocomiales, en los cuales resulta científicamente improbable controlar y/o erradicar las bacterias hospitalarias, la aplicación de dicha presunción se torna improcedente, razón por la cual la jurisprudencia de la Sala se ha fundamentado en los elementos del régimen de responsabilidad objetiva, derivados del riesgo excepcional o “riesgo alea”. (…) Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluye, entonces, que para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadas “infecciones

nosocomiales”, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente; ésta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es de una fuerza mayor o por el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero. (…) Se tiene acreditado igualmente que desde el mes de mayo de 1983 hasta el día 20 de noviembre de 1996 -fecha de su fallecimiento-, el menor Juan Carlos Cárdenas recibió atención médica en la mencionada institución hospitalaria para tratar su cuadro clínico de estado de coma profundo, pero desde el mes de diciembre de 1995, presentó varios episodios de sobreinfecciones pulmonares, evento que finalmente le causó la muerte al menor como consecuencia de una “Neumonía Nosocomial”. (…) Bajo dicha perspectiva, ha de concluir la Sala que el paciente adquirió la infección -que finalmente causó su óbito-, mientras se encontraba interno en las instalaciones del Hospital Militar Central de Bogotá D.C., razón por la cual, forzoso resulta concluir que, de conformidad con los elementos de convicción a los que se ha hecho referencia y atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia en punto a la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, resulta claro que el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó le resulta

imputable a la entidad demandada.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar, sentencia de 22 de octubre de 2009, exp. 18427, y sentencia de 11 de junio de 2014, exp. 27089

PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento a favor de la víctima y padres. Confirma sentencia de primera instancia Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 4 de noviembre de 2004, en cuanto declaró la responsabilidad del Hospital Militar Central, por los hechos materia de este asunto, así como la condena por concepto de perjuicios morales a favor de los padres del menor Juan Carlos Cárdenas Letrado, toda vez que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado exclusivamente a que se absolviera a la entidad demandada respecto de los hechos materia del presente asunto. Lo anterior por cuanto, según ya se explicó, el examen del recurso de apelación, cuyo objeto se encaminó a cuestionar la declaratoria de responsabilidad en contra de la entidad demandada, ha llevado a la Sala a concluir que dicha declaratoria judicial, efectuada por el Tribunal a quo, debe confirmarse, cuestión que a su vez, en el presente caso, impone la necesidad de confirmar también la condena impuesta en materia de perjuicios morales, puesto que en relación con este último aspecto específico –consecuencial de la declaratoria de responsabilidad-, la parte apelante nada señaló y menos argumentó como motivo de su inconformidad, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos para

realizar dicho análisis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-1996-13709-01(30583)

Actor: EMILIO CARDENAS RONCANCIO Y OTROS

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión el 4 de noviembre de 2004, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: “1°) Declárase al Hospital Militar Central patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados a la parte actora, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. 2°) Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Hospital Militar Central, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: Se reconocerán a favor de Emilio Cárdenas Roncancio y Rubiela Letrado de Cárdenas, en calidad de padres de Juan Carlos Cárdenas Letrado, cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno. 3°) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 4°. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., para efectos de ejecución de la presente sentencia.

5°) Sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 1° de abril de 1997 por intermedio de apoderado judicial, los señores Emilio Cárdenas Roncancio y Rubiela Letrado Salgado, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra del Hospital Militar Central, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de la falla del servicio médico asistencial que produjo la muerte de su hijo menor Juan Carlos Cárdenas Letrado, ocurrida el 20 de noviembre de 1996, mientras se encontraba internado en dicho centro hospitalario. Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar a su favor, por concepto de indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 5.000 gramos de oro para cada uno y, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, deprecaron el monto que resultare probado en el proceso. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narró, en síntesis, que el 28 de mayo de 1983 el menor Juan Carlos Cárdenas Letrado ingresó al Hospital Central con diagnóstico de estrabismo del ojo izquierdo, “retinopatía o enfermedad de coats” y que, el 30 de mayo siguiente, el referido menor fue sometido a una intervención quirúrgica para la corrección de su deformidad óptica. Sostuvo la demanda que durante la intervención quirúrgica le fue suministrada anestesia por parte del especialista, pero que “tal vez, así se cree, se le pasó la

dosis” y, como consecuencia de ello, le sobrevino al menor “una encefalopatía hipóxica, que le originó un estado patológico de inconciencia, con estado de coma vegetativo secundario a hipoxia cerebral”. Adujeron los actores que en la historia clínica del menor no se registró que hubiera recibido tratamiento preparatorio clínico alguno y que, antes de la fecha de intervención, el menor se encontraba en óptimas condiciones de salud, con excepción del mencionado estrabismo. Finalmente, señalaron los demandantes que el menor ingresó a dicho centro hospitalario cuando contaba con 5 años de edad (en 1983) y permaneció en estado de coma en las instalaciones del centro hospitalario demandado por trece (13) años, hasta el 20 de noviembre de 1996, día en que falleció como consecuencia de una infección pulmonar1. De forma adicional a los anteriores hechos, la parte actora informó que por causa de la falla del servicio médico asistencial derivada de los efectos adversos de la aplicación de la anestesia al menor Juan Carlos Cárdenas Letrado -estado de coma profundo-, instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 1990 declaró probada la excepción de inepta demanda, por cuanto “no se acreditó la legitimación por activa y por pasiva en el proceso”; asimismo, señalaron los demandantes que contra la anterior decisión interpusieron recurso extraordinario de revisión, el cual fue decidido por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia fechada el 3 de febrero de 1994, en

el sentido de declarar impróspero el referido recurso extraordinario. La demanda, así formulada, fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de fecha 15 de abril de 1997, el cual se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público2. 1.2.- El Hospital Militar Central contestó la demanda oportunamente. Como razones de su defensa manifestó que no había incurrido en falla alguna del 1 Fls. 1 a 10 C. 1. 2 Fls. 13 a 17 C. 1. servicio médico asistencial que le fuera imputable, habida cuenta de que no hubo exceso de anestesia, sino que “la reacción alérgica en los casos de anestesia es imprevista, imposible de prever, el paciente puede entrar en óptimas condiciones favorables a la inducción de anestesia, pero corre el riesgo imprevisto, que fue lo ocurrido con el paciente Juan Carlos Cárdenas”. Por otra parte, sostuvo que el tratamiento médico hospitalario brindado al paciente desde su ingreso hasta su fallecimiento fue, en todo momento, idóneo y oportuno, sin embargo indicó que “no se dieron los resultados”3. 1.3.- Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 7 de octubre de 1997 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia mediante auto de 7 de diciembre de 2000 dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la cual la parte actora y la Procuraduría guardaron

silencio4. En sus alegatos, el Hospital Central Militar reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda e insistió en que la atención brindada al menor Juan Carlos Cárdenas Letrado fue en todo momento, idónea y oportuna, por manera que no incurrió en falla alguna del servicio que le fuera imputable5. 1.4.- La sentencia de primera instancia. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, profirió sentencia el 4 de noviembre de 2004, oportunidad en la cual declaró la responsabilidad patrimonial del Hospital Militar Central, en los términos transcritos al inicio de esta sentencia; para tal efecto, señaló que de conformidad con lo probado en el proceso podía concluirse que la afección a la salud del menor -encefalopatía hipóxica y edema cerebral difusoy, posterior muerte, se produjeron como consecuencia de una falla del servicio médico asistencial por parte de la institución hospitalaria demandada. Al respecto, el Tribunal a quo se manifestó en los siguientes términos: 3 Fls. 18 a 24 C. 1. 4 Fls. 31, 60, 72 C. 1. 5 Fls. 61 a 71 C. 1. “En el presente asunto el acervo probatorio acredita fehacientemente que las complicaciones presentadas al momento de la intervención quirúrgica ocasionaron las lesiones al menor, originándole las secuelas que lo llevaron a un estado de coma profundo durante trece años y a pesar de recibir los tratamientos que se le practicaron para contribuir a su mejoramiento no pudo recuperarse, lo que se

traduce en una relación de causalidad entre el daño físico aludido, la muerte y la intervención quirúrgica de 1983. Ciertos deberes médicos de los enunciados no fueron cumplidos o por lo menos no aparecieron acreditados en el acervo probatorio ya que la historia clínica comprendida desde el día de ingreso del menor, 29 de mayo de 1983, hasta el 9 de junio del mismo año nunca se allegó, razón por la cual el Hospital Militar Central no pudo demostrar su diligencia, pericia y prudencia en los actos preparatorios a la intervención quirúrgica y si la anestesia suministrada en el acto operatorio resultó ser la adecuada. Estima la Sala que en el sub lite obran elementos de convicción que permiten concluir que el deceso de Juan Carlos Cárdenas Letrado fue producida por una falla en la atención quirúrgica a que fue sometido en 1983, situación que no logró ser desvirtuada por la parte demandada”6. En cuanto a la acción que fue interpuesta con anterioridad a la presente demanda, el Tribunal de primera instancia consideró que, comoquiera que el fallo proferido en su oportunidad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue inhibitorio, no se configuró cosa juzgada material respecto de la presente acción y, por ende, era competente para pronunciarse sobre el fondo de la litis, amén de que “los hechos de la demanda hacen alusión a la muerte del paciente Juan Carlos Cárdenas Letrado, como hecho generador del daño”. 1.5.- El recurso de apelación. Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 13 de enero

de 2005 y admitido por esta Corporación el 9 de septiembre de esa misma anualidad57. Como fundamento de su inconformidad para con la sentencia de primera instancia, la parte recurrente sostuvo que contrario a lo manifestado por el a quo, en el presente caso no se presentó falla alguna del servicio médico brindado al menor Juan Carlos Cárdenas Letrado, habida cuenta de que “se presentó una complicación anestésica imprevista no por negligencia o impericia de los galenos, sino porque el organismo del paciente respondió con una 6 Fls. 177 a 193 C. Ppal. 7 Fls. 187, 211 C. Ppal. reacción adversa a los protocolos previamente establecidos y respetados durante el tratamiento quirúrgico”; por lo demás, indicó la demandada, que, luego de que el menor quedó en estado de coma profundo por más de trece (13) años, el tratamiento médico brindado durante todo ese tiempo fue idóneo, pese a lo cual, el paciente presentó una infección pulmonar imposible de contener que le ocasionó la muerte8. 1.6.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, la Procuraduría guardó silencio9. La parte actora reiteró los argumentos planteados durante el trámite de primera instancia e insistió en la falla del servicio médico que ocasionó que el menor Juan Carlos Cárdenas Letrado hubiera quedado en estado de coma por más de trece (13) años, al cabo de los cuales falleció como consecuencia de una infección, mientras se encontraba internado en la institución médica

demandada10. En sus alegatos, el Hospital Militar Central reprodujo íntegramente los argumentos expuestos con el recurso de apelación y, en consecuencia, solicitó que se revocara la sentencia impugnada para, en su lugar, se denegaran las pretensiones de la demanda11. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia de la Sala. 2.1.1.- La Sala es competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, comoquiera que la demanda se presentó el 1° de noviembre de 1997 y la pretensión mayor se estimó en la suma de 5.000 gramos de oro equivalentes a 8 Fls. 206 a 209 C. Ppal. 9 Fls. 213, 237 C. Ppal. 10 Fls. 214 a 232 C. Ppal. 11 Fls. 233 a 236 C. Ppal. $ 63’929.250 solicitados por concepto de perjuicios morales a favor de cada uno de los padres de la víctima directa, suma que supera el monto exigido en aquella época ($13’460.000), para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación12. 2.1.2.- Oportunidad para el ejercicio de la acción.

De la lectura de los hechos y pretensiones contenidos en la demanda, se

infiere, sin hesitación alguna, que la génesis del presente litigio se fundamentó en dos imputaciones concretas contra la institución médica demandada, a saber: i) las lesiones de carácter permanente -estado de coma profundoque sufrió el menor Juan Carlos Cárdenas Letrado, como consecuencia de la aplicación de anestesia durante la intervención quirúrgica realizada el 28 de mayo de 1983 y, ii) la muerte del referido menor acaecida el día 20 de noviembre de 1996, mientras se encontraba internado -en estado de comaen el hospital demandado. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria respecto la muerte del menor Juan Carlos Cárdenas letrado-, advierte la Sala que se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que su óbito se produjo el 20 de noviembre de 1996 y la demanda se presentó el 1° de abril de 1997. Por otra parte, frente a la imputación relacionada con la presunta falla del servicio médico que habría ocasionado el estado de coma profundo del menor, se tiene que sobre dicho daño los ahora demandantes formularon demanda de reparación directa ante esta jurisdicción y que, mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 1990, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva y, en consecuencia, decidió “inhibirse para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones”13. Frente a tal decisión la parte actora interpuso recurso

extraordinario de revisión, el cual fue resuelto por la Sección Tercera del 12 Decreto 597 de 1988. 13 Fls. 242 a 249 C. 3. Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 1994, en el sentido de declarar impróspero el referido recurso extraordinario14. Así las cosas, estima la Sala necesario precisar que, si bien no existe cosa juzgada material respecto de dicho hecho dañoso -estado de coma-, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió un fallo inhibitorio y, por ende, bien pude incoarse una acción tendiente a obtener el resarcimiento de los perjuicios que de ese daño se derivaron, lo cierto es que sobre el mismo operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, comoquiera que dicho daño tuvo su ocurrencia el día 28 de mayo de 1983 a raíz de una intervención quirúrgica practicada al referido menor. Por lo tanto, por haberse interpuesto la demanda el 1° de abril de 1997, se impone concluir que la demanda frente a ese hecho dañoso se interpuso cuando el término de caducidad ya se encontraba ampliamente vencido. En conclusión, procederá la Sala a estudiar, de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, si la institución hospitalaria demandada es patrimonialmente responsable por la muerte del menor Juan Carlos Cárdenas Letrado, ocurrida el 20 de noviembre de 1996. 2.2.- Precisiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto15. Sea lo primero advertir que en sentencia de 19 de abril 201216, la Sala que integra

la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de 14 Fls. 299 a 307 C. 3. 15 En similares términos a los descritos en la presente providencia consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de junio de 2014, Exp. 27.089. 16 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Exp. 21.515. un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. Ahora bien, en tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico-asistenciales, según jurisprudencia constante de esta Corporación, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado bien puede ser analizada bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la

actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada17. De otra parte, esta Sala también ha considerado que, en el marco de las actividades médico-sanitarias, existen situaciones que pueden regirse por el esquema de la responsabilidad objetiva, dada la peligrosidad que revisten ciertos procedimientos médico quirúrgicos; así por ejemplo, en tratándose de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales18, la Sección Tercera en sentencia del 6 de noviembre de 199719 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema, al estudiar un caso en el que se discutía la responsabilidad de la Administración por la infección que se produjo en el ojo de una paciente, la cual fue contraída en un quirófano mientras se le realizaba una cirugía de cataratas, circunstancia que llevó a que el ojo tuviese que ser extirpado y se le implantara una prótesis; en esa ocasión el análisis de la responsabilidad se realizó con base en el título de imputación de “falla presunta del servicio”, bajo el siguiente razonamiento: “Con la copia de la historia clínica allegada al expediente (f. 7 c. 2) aparece demostrado que Mariela Gutiérrez de Quiroga, quien tenía la condición de afiliada 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Exp 15.563. "(...) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño". 18 Según la Organización Mundial de la Salud: “Es una infección contraída en el hospital por un paciente internado por una razón distinta de esa infección. Una infección que se presenta en un paciente internado en un hospital o en otro establecimiento de atención de salud en quien la infección no se había manifestado ni estaba en período de incubación en el momento del internado. Comprende las infecciones contraídas en el hospital, pero manifiestas después del alta hospitalaria y también las infecciones ocupacionales del personal del establecimiento”. En Organización Mundial de la Salud, Prevención de las infecciones nosocomiales, 2003, p. 2. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de noviembre de 1997, exp. 11.782, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. a la entidad demandada, efectivamente fue operada de cataratas en la clínica Fray Bartolomé de las Casas, por cuenta de la Caja de Previsión Social de Bogotá D.C.; que tres días después de la operación presentó una grave infección y que al

no poder controlarse mediante drogas, a la paciente se le extrajo el ojo derecho y se le implantó una prótesis. Lo anterior evidencia, entonces, de una parte, la existencia de un daño sufrido por la demandada; y de otra, la relación de causalidad del mismo con la intervención que le fue practicada por la entidad demandada, cuya demostración se cumple simplemente acreditando que el daño sufrido ha sido causado como consecuencia del tratamiento o intervención practicada por la demandada, sin que implique la demostración de la causa específica que lo determinó. (…) A la entidad demandada le correspondía desvirtuar la presunción de falla que obraba en su contra, en virtud de la cual se estimaba precisamente que la infección había ocurrido por su falta de diligencia. Si era probable que la infección hubiese ocurrido en la sala de cirugía, como lo admite la propia médica tratante, la demandada tenía la carga de demostrar las precauciones que allí se tomaron para practicar la operación o al menos explicar cuáles fueron los resultados de las investigaciones que el propio hospital hizo para investigar la causa de la citada infección. Y la falta de dicha prueba, que deja en la indeterminación la causa específica del daño, acarrea como consecuencia que en desarrollo de la presunción jurisprudencial establecida en esta materia, dicho daño se impute a la entidad prestadora del servicio médico”20. Años más tarde, en sentencia del 19 de agosto de 200921, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que tales infecciones intrahospitalarias o nosocomiales se encuadran en aquellas situaciones que deben ser analizadas

bajo el esquema de la responsabilidad objetiva; en ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección, con fundamento en doctrina y jurisprudencia extranjera22, clasificó a dichas infecciones dentro de los escenarios en los cuales resulta posible predicar la responsabilidad estatal bajo la égida del título objetivo de riesgo excepcional, específicamente, en tratándose del empleo de cosas o actividades peligrosas dentro de la actividad médico-asistencial; sin embargo, se aclaró que dicho pronunciamiento no pretendía desconocer que la responsabilidad médicohospitalaria se encuentra asentada sobre la base de un criterio culpabilista, razón por la cual mal haría la jurisprudencia administrativa en tildar a la medicina como una actividad riesgosa; no obstante, se consideró -a modo de excepción-, que dentro del ejercicio de la actividad médica, existen varios escenarios en cuales 20 Exp. 11.782, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Citado por Enrique Gil Botero, Tesauro de responsabilidad extracontractual del Estado, tomo III, volumen 1, editorial Temis, Bogotá, 2013, p. 818. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, Exp. 17.333, M.P. Enrique Gil Botero. 22 Cf. PUIGPELAT, Oriol Mir “Responsabilidad objetiva vs. Funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria)”, Conferencia impartida el 28 de noviembre de 2007 en el marco de las Jornadas Hispano – Mexicanas sobre el derecho a la salud y la responsabilidad patrimonial sanitaria. Ver igualmente: REGAÑON GARCÍA – ALCALÁ, Calixto Díaz “Responsabilidad

objetiva y nexo causal en el ámbito sanitario”, Ed. Comares, Granada, 2006. resulta posible predicar la existencia de un régimen objetivo de responsabilidad.

Así lo expresó la Sección: “… Se hace claridad en que los daños derivados de: infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicación de vacunas, el suministro de medicamentos, o el empleo de métodos terapéuticos nuevos y de consecuencias poco conocidas todavía, constituyen daños antijurídicos que tienden a ser imputados o endilgados desde una perspectiva objetiva de responsabilidad, razón por la que no tendrá relevancia jurídica la acreditación de que la entidad hospitalaria actuó de manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribución fáctica o material del daño en cabeza del servicio médico y sanitario brindado, asociado con el factor de riesgo que conllevan las mencionadas circunstancias” (subrayas y negrillas de la Sala).

El anterior planteamiento fue reiterado por la Subsección A de la Sección Tercera mediante sentencia proferida el 25 de marzo de 201123, en la cual se desarrollaron tales eventos susceptibles de ser estudiados bajo el régimen objetivo de responsabilidad, de la siguiente manera: i) Aquellos eventos que implican la manipulación de cosas peligrosas, o que el procedimiento o el tratamiento empleado entrañe peligro, pero siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido

por la responsabilidad subjetiva o culposa; ii) Cuando respecto de un medicamento, tratamiento o procedimiento que implica o conlleva un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considera novedoso, se desconocen las consecuencias o secuelas a largo plazo del mismo; iii) Cuando en el acto médico se emplean químicos o sustancias