CE-25000-23-26-000-1997-03489-01(20459)-2012

CONTRATO DE OBRA - Celebrado entre Caja Promotora de Vivienda Militar y Sociedad Construacero S.A / OBJETO DEL CONTRATO - Construcción apartamentos Urbanización Centenario II Etapa / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Al negarse el contratante a modificar exigencias de construir con materiales específicos que no se conseguían en el mercado / ALTERACION EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Por los mayores costos en que incurrió contratante La pretensión principal del demandante estaba orientada a la declaratoria de incumplimiento del contrato 037 de 1993, cuyo objeto era la construcción de la urbanización “CENTENARIO II ETAPA” en el Distrito Capital, bajo la consideración de que la entidad en los diseños estructurales y arquitectónicos de la obra exigió un material específico del que luego no se conseguían suministros y, posteriormente, se negó a modificar dichas exigencias, para que el contratista pudiera cumplir con sus obligaciones, sin que se generaran mayores costos por la demora en las obras. De manera subsidiaria, se pretendía la declaratoria de la alteración del equilibrio económico del contrato y en consecuencia que se condenara a la entidad al pago de los mayores costos en que se incurrió. PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD O EQUIVALENCIA - Detecta desequilibrios surgidos en la ejecución contractual / EQUILIBRIO DEL CONTRATO - Regla de igualdad entre derechos y obligaciones al proponer o contratar Entre los principios integradores del régimen de los contratos estatales, merece especial mención el de reciprocidad o equivalencia de las prestaciones, como resultado del carácter sinalagmático y conmutativo del contrato, que permite

detectar las irregularidades o desequilibrios surgidos en la ejecución contractual, que deben ser corregidos para lograr los cometidos estatales ínsitos en la contratación pública. (…) El equilibrio económico del contrato, constituye una regla contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, bajo cuyo tenor, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, que resulta de la aplicación del principio de conmutatividad, contenido en el contrato y que vincula a las partes; cuando dicha igualdad se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 27

DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Surge durante su ejecución en circunstancias que afectan su economía / DESEQUILIBRIO ECONOMICOSolo surge en contratos conmutativos y de tracto sucesivo / CONTRATOS CONMUTATIVOS Y DE TRACTO SUCESIVO - Desequilibrio económico Se predica el desequilibrio económico del contrato en los eventos en que durante la ejecución se presentan circunstancias que afectan gravemente su economía y conducen a que la entidad adopte las medidas pertinentes para tratar de restablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, para lo cual deberá verificarse dicha ecuación en cada caso, frente a las obligaciones contenidas en el contrato, ya que sólo puede predicarse el desequilibrio en contratos conmutativos y de tracto sucesivo, y ello, cuando de manera posterior a la celebración del

contrato se alteran las condiciones pactadas en su celebración. ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Causas de su alteración durante su ejecución De tiempo atrás se ha reconocido que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante, por incumplimiento de las obligaciones contractuales; 2) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la teoría del hecho del príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión. TEORIA DE LA IMPREVISION - Se caracteriza cuando se presenta situación extraordinaria ajena a las partes / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Reconocido por juez contencioso de primera instancia / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATOSurgió de un riesgo externo anormal ajeno a las partes por fenómeno oculto a la celebración del contrato / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO - Resultó imprevisto y oneroso el cumplimiento de lo pactado La teoría de la imprevisión, se caracteriza porque se presenta una situación extraordinaria ajena a la voluntad de las partes contratantes, que no podía preverse al momento de la celebración del contrato y que afecta gravemente la economía del mismo, sin impedir su ejecución En la providencia objeto de apelación, el Tribunal de Primera Instancia descartó el incumplimiento contractual en cabeza de la entidad demandada, pero reconoció que se presentó un

rompimiento del equilibrio económico contractual por la materialización de un riesgo externo anormal y ajeno a las partes, en este caso por un fenómeno oculto al momento de la celebración del contrato que por tanto resultaba imprevisto y tornaba excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación pactada. El núcleo central consiste en que en el diseño de la obra se exigió “ladrillo portante prensado tipo Santafé”, el cual por sus características, al momento de ejecución del contrato no era producido sino por la empresa Ladrillera Santafé, quien tuvo problemas para cumplir con la entrega de materiales a varios contratista, lo que trajo como resultado un retraso considerable de las obras, por el desabastecimiento de este material, indispensable para cumplir con lo requerido por la entidad. RIESGO EXTERNO ANORMAL - Ajeno a las partes, dado que no era previsible se presentara desabastecimiento del ladrillo portante prensado tipo Santafé El núcleo central consiste en que en el diseño de la obra se exigió “ladrillo portante prensado tipo Santafé”, el cual por sus características, al momento de ejecución del contrato no era producido sino por la empresa Ladrillera Santafé, quien tuvo problemas para cumplir con la entrega de materiales a varios contratista, lo que trajo como resultado un retraso considerable de las obras, por el desabastecimiento de este material, indispensable para cumplir con lo requerido por la entidad.(…) por las condiciones existentes al momento de presentar la propuesta y de celebrar el contrato, no era previsible que posteriormente, durante la etapa de ejecución se presentaría un desabastecimiento de este material por problemas con la firma que los suministraba, que como se afirmó en el experticio

rendido en el proceso, era la única en el mercado en condiciones de cumplir con la calidad y el volumen de producción requerido. Este elemento se constituye entonces en un álea anormal del contrato, esto es, en la materialización de un riesgo no previsible al momento de la suscripción del acuerdo contractual. IMPREVISTOS - Son costos indirectos incluidos en contratos de obras / IMPREVISTOS - Se incluyen para eventos anormales que afectan la ejecución del contrato / IMPREVISTOS - Se tasan en valor determinado / IMPREVISTOS - No tienen el carácter de extraordinarios o anormales / IMPREVISTOS - Impactan el equilibrio económico del contrato y deben ser reconocidos por el contratante En los contratos de obra dentro del precio pactado se suele incluir un porcentaje a costos indirectos bajo el nombre de imprevistos, pero ello es sólo para los eventos en que se concretan áleas anormales u ordinarias que afectan la ejecución de los contratos y que son tasados en un valor determinado pero que no se cobijan allí los que tienen el carácter de extraordinarios o anormales, que de alguna manera desbordan lo calculado por este concepto y de contera impactan el equilibrio económico del contrato y por tanto deben ser reconocidos por la entidad. AJUSTE DE PRECIOS DEL CONTRATO - Prorrogó plazo y modificó forma de cofinanciación pero no fueron suficientes En relación con lo aducido en la apelación acerca de la firma de dos contratos adicionales mediante los cuales se revisaron las fórmulas de ajuste de precios, se prorrogó el plazo y se modificó la forma de la cofinanciación, con el fin de atender

los requerimientos del contratista, para que se restableciera el equilibrio económico del contrato, debe resaltarse que es clara la intención de la entidad de acatar lo dispuesto en el estatuto contractual sobre el equilibrio financiero del contrato, pero tampoco hay duda alguna acerca de que las medidas adoptadas no fueron suficientes. REAJUSTE DEL CONTRATO - Mantiene el poder adquisitivo del dinero y actualiza precios / REAJUSTE DEL CONTRATO - La fórmula prevista no conjuraba desequilibrio En efecto, la revisión o el reajuste pactado, tomando como base los precios de Camacol, se utiliza en este tipo de contratos para mantener el poder adquisitivo del dinero y actualizar los precios, pero no tiene mayor utilidad cuando se trata de una alteración grave de su equilibrio económico. Al punto debe señalarse que de acuerdo con el análisis contable allegado al proceso, en este caso, la fórmula prevista para el reajuste, no alcanzaba a conjurar la situación de desequilibrio evidenciado en el acuerdo contractual, ya que puede ocurrir que no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del mismo se desborde y sea procedente la revisión de los precios del contrato. TEORIA DE LA IMPREVISION - Aplicada por juez contencioso de primera instancia / TEORIA DE LA IMPREVISION - A quo reconoció al contratista valores para ajustar su situación de no pérdida / EQUILIBRIO DEL PERJUICIO - Deber del contratante en eventos en que sea oneroso su cumplimiento por el contratista El desacuerdo de la parte demandante con la decisión, lo constituye precisamente

la forma en que fue restablecido este equilibrio por parte del fallador de primera instancia, ya que dio aplicación de la teoría de la imprevisión y decidió, reconocer al contratista los valores necesarios para ajustar su situación hasta el punto de no pérdida.(…) en los eventos en que se presentan circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato la administración debe equilibrar el perjuicio económico sufrido por el contratista, ya que las otras sumas solicitadas por el demandante se consideran aleas normales a cargo del contratante RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS - Negada cancelación de anticipo de la obra por pactarse su entrega al surtirse trámite de la cuenta de cobro / CANCELACION DEL ANTICIPO - No se realizó tardíamente por contratante En lo atinente al reconocimiento de los intereses moratorios reclamados en la demanda y sobre los cuales no se hizo pronunciamiento en el fallo de primera instancia, debe señalarse que tal petición se basa en la existencia de una mora en la cancelación del anticipo de la obra y en el presunto atraso en el pago de algunas cuentas. Sin embargo, la verificación de los documentos obrantes en el proceso permite desvirtuar tales afirmaciones, ya que el contrato fue suscrito el 3 de diciembre de 1993 y en su cláusula séptima se estipuló que el anticipo se entregaría “cuando surta el trámite administrativo de la cuenta de cobro, previa legalización del contrato”, de tal suerte, que si el anticipo se canceló el 20 de diciembre, no hubo retraso en la entrega del mismo, sino que se cumplió en el término pactado para ello y por tanto el reconocimiento de intereses moratorios

por este concepto no es procedente. RETARDO DE PAGO DE CUENTAS - No se acreditó por contratista para su reconocimiento En lo que tiene que ver con los retardos en el pago de las cuentas, se observa que dicha afirmación no fue precisada para indicar cuáles cuentas fueron pagadas con retardo, cuál el monto de las mismas, de cuánto tiempo fue el retraso, y en que lapso se presentó, elementos indispensables para poder determinar la procedencia del reconocimiento por éste concepto y además lo alegado quedó huérfano de prueba a lo largo del proceso, carga procesal que estaba radicada en cabeza del actor y que no fue asumida por ésta, razón por la cual deberá correr con los efectos negativos que se derivan de su incuria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C, dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03489-01(20459)

Actor: SOCIEDAD CONSTRUACERO S.A

Demandado: CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Bogotá, el 22 de febrero de 2001, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda La Sociedad Construacero S.A, el 30 de enero de 1997, a través de apoderado y en ejercicio de la acción relativa a contratos, presentó demanda contra la Caja Promotora de Vivienda Militar, establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa, para que se dispusiera el restablecimiento económico del contrato 037 de 1993, cuyo objeto era la construcción de la Urbanización Centenario II Etapa que constaba de 90 apartamentos y otras obras complementarias, cuyo valor era de $786.857,500 de los cuales la Caja financiaría el 75% y el contratista el otro 25% restante; el plazo de ejecución del mismo se estableció en 12 meses. 1.1.Pretensiones Principales

1. Que se declare responsable a la Caja Promotora de Vivienda Militar del incumplimiento del contrato No. 037 DE 1993 celebrado con CONSTRUACERO S.A., y especialmente de las cláusulas SEXTA, SEPTIMA, literal d), OCTAVA, NOVENA, UNDECIMA numerales 2, 4 y 6, y la cláusula DECIMOSEXTA y responsable por la alteración del equilibrio económico y financiero del contrato.

2. Que se haga la anterior declaración respecto de los contratos adicionales 001 y 002 de 1994, derivados del contrato 037 DE 1993.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Caja de Vivienda Militar a cancelar a favor de CONSTRUACERO S.A. el valor de los mayores costos generados en razón de dicho incumplimiento y del rompimiento de la ecuación financiera del contrato 037 DE 1993.

4. Que se condene a la Caja de Vivienda Militar al pago de utilidades dejadas de percibir, teniendo en cuenta el valor del contrato 037 DE 1993 y sus adicionales.

5. Que se condene a la Caja de Vivienda Militar al pago de todos los demás perjuicios que lograren probarse en este proceso y a la cancelación de las costas del mismo y de las agencias en derecho.

6. Que los dineros resultantes de las anteriores condenas sean actualizados a la fecha en que se haga efectivo el pago y que generen los respectivos intereses remuneratorios y moratorios de conformidad con lo establecido en las normas vigentes sobre el particular.

7. Que cualquier pago parcial que realice la demandada sea imputado a intereses y no a capital, acatando así la legislación de la materia.

1.2. Pretensiones Subsidiarias

1. Que en el evento en que no se hallare responsable a la entidad demandada por incumplimiento de obligaciones contractuales, se la condene al pago de los mayores costos en que haya incurrido el contratista, en razón de la alteración del equilibrio económico y financiero del contrato, producido por hechos no imputables al contratista. Las sumas correspondientes a los mayores costos que se hayan probado, deberán se actualizadas a la fecha de su pago y generarán los intereses a que haya lugar. 1.3. Hechos 1.- La Caja Promotora de Vivienda Militar abrió la Licitación Pública No. 002-CMV93, mediante la cual se invitó a los particulares a presentar sus propuestas para la construcción de la urbanización “CENTENARIO II ETAPA” en el Distrito Capital.

2.- Dicha licitación contenía dentro del Pliego de Condiciones, entre otras, la exigencia para el proponente adjudicatario de utilizar en la construcción de la obra, un ladrillo de calidad y especificaciones determinadas. En el capítulo 003 del pliego de condiciones, se requería lo siguiente: “MAMPOSTERÍA: …muros estructurales en ladrillo portante prensado Santafé (e=15) El bloque de arcilla a utilizar será Portante prensado tipo SANTAFE.” La única empresa ladrillera que fabricaba el ladrillo tipo Santafé, exigido en el Pliego, era “Ladrillera Santafé”. Partiendo de las exigencias contenidas en el pliego, la sociedad CONSTRUACEROS S.A. presentó su propuesta. 3A La sociedad CONSTRUACERO S.A., participó en la licitación y fue favorecida, así que el 30 de junio de 1993 suscribió el contrato cofinanciado No. 037 de 1993, cuyo objeto era la “construcción de noventa (90) apartamentos, un (1) salón comunal, una (1) subestación, un (1) Tanque para el almacenamiento de agua, una (1) portería con cuarto de basuras, obras complementarias e instalación de servicios en la Urbanización CENTENARIO II ETAPA.” Según lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato, el plazo para la ejecución de las obras era de 12 meses contados desde la fecha de entrega del anticipo y la firma del acta de Iniciación de Obra. 4.- El valor inicial del contrato se determinó en la suma de $786’857.506.60, de los cuales la Caja financiaría el 75% del valor inicial de las obras y el 25% restante

sería financiado por el contratista. Se pactó un anticipo del 25% del valor total inicial del contrato que se giraría una vez legalizado el contrato. 5.- Las obras comenzaron a ejecutarse el 20 de diciembre de 1993, casi seis meses después de suscrito el contrato, porque la entidad retrasó la entrega del anticipo pactado, lo cual tuvo incidencia en la ejecución del mismo, porque la utilidad fue calculada con los parámetros existentes al momento de presentación de la propuesta. 6.- La sociedad demandante, mediante varias comunicaciones informó a la Caja los inconvenientes que se venían generando con el suministro del ladrillo prensado y solicita también el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, debido a los sobrecostos por el atraso de la obra y finalmente pide una prórroga de dos meses para la entrega de la obra, así como actualización del presupuesto de acuerdo con los costos reales de la obra, y el incremento en las facturas de reajuste, como medidas para restablecer el equilibrio económico del contrato. 7.- En respuesta a tal solicitud, se suscribieron los contratos adicionales No. 001 y 002 de 1994, mediante los cuales se extendió el plazo en 4 meses más y se establecieron fórmulas para el reajuste de las actas mensuales de obra, con ocasión de los incrementos en los costos de los materiales y mano de obra, según lo establecido en la cláusula NOVENA del contrato inicial. Posteriormente CONSTRUACERO siguió insistiendo en el restablecimiento del equilibrio económico, por considerar que las fórmulas acogidas en los contratos adicionales no cubrían todos los aspectos en los que el contratista se vio afectado

económicamente. 8.- La obra fue terminada dentro del plazo contractual, el día 31 de enero de 1995, y entregada al día siguiente según consta en el acta de recibo de obra, fechada el 1 de febrero del mismo año, con visto bueno para iniciar trámite de liquidación, pero no se solucionó lo relativo a los mayores costos que reclamaba el contratista. 9.- En vista de lo anterior el contratista mediante derecho de petición solicitó la liquidación del contrato recordando lo relacionado con el rompimiento del equilibrio contractual. 10.- El día 18 de mayo de 1995 se liquidó el contrato y allí se reconoció a la sociedad la suma de $1.085.640.94 por concepto de reajuste del saldo a favor del contratista, pero no aceptó suma alguna por restablecimiento del equilibrio económico solicitado en varias oportunidades.

2. Trámite procesal y contestación de la demanda La demanda fue admitida mediante auto de febrero 17 de 1997, en el cual se ordenó notificar a las partes y fijar en lista (fls. 28 y 29).

La Caja Promotora de Vivienda Militar contestó la demanda y aceptó algunos hechos pero negó otros, entre los cuales se resalta la fecha real de suscripción del contrato que fue el 3 de diciembre de 1993. De igual forma se opuso a las pretensiones de la parte actora por considerar que el contrato 037 de 1993, es un contrato tipo confinanciado que se rige por las normas de derecho privado por disposición expresa del Decreto 1988 de 1985 y no por las normas del Decreto ley 222 de 1983. Estos contratos contemplan una fórmula de reajuste (CAMACOL) la

cual se utiliza para mantener el equilibrio económico del contrato durante su ejecución, ya que los índices mensuales de Camacol contemplan los incrementos en los precios de los materiales y en la mano de obra. La entidad demandada propuso como excepciones de mérito el cumplimiento de las obligaciones contractuales, incluyendo lo relacionado con los aportes en dinero, tal como consta en los estados financieros; de igual forma los requerimientos económicos fueron atendidos oportunamente, tandto que se reintegró anticipadamente los aportes del cofinanciador y se modificó el mes de base la fórmula de reajuste. En cuanto a lo alegado acerca de las dificultades en el suministro de los ladrillos, consideró la entidad, que dicha circunstancia no puede imputarse a la entidad y podría haberse solucionado mediante la presentación de otro tipo de ladrillo, ya que éste presenta variedades en el mercado, de modo que el exigido en el pliego corresponde a unas características y no a una marca específica. Adujo también, que el suministro de ladrillo no es un hecho extraordinario o imprevisto, ya que se hubiera podido recurrir a otra empresa que se sabe también fabrica dicho material, por tal razón, si la proponte no podía asegurar la provisión de los materiales, no debió participar en la licitación, ya que entre las obligaciones de la contratante no estaba la de intervenir en el suministro de los materiales para la obra. Finalmente aclaró, que como resultado de las solicitudes efectuadas por la constructora encaminadas a restablecer el equilibrio contractual, la Caja, a través de los contratos adicionales varió el reintegro de la cofinanciación, prorrogó y

modificó la cláusula de reajustes (fls. 34 a 40). Con auto de agosto 22 de 1997, se decretaron pruebas y mediante providencia de octubre 5 de 1999 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión (fls. 44 a 45 y 104). La parte demandante alegó de conclusión reiterando lo argumentado en la demanda, por cuanto de acuerdo con el dictamen pericial, los ladrillos exigidos eran indispensables para adelantar la obra y un tipo de ladrillo diferente no habría cumplido con las condiciones de diseño y análisis estructural exigidos en los pliegos. Adicionalmente, se determinó por parte de los peritos que la única empresa que garantizaba la adecuada calidad de materiales era la Ladrillera Santafé, por la cantidad de material requerido. Insistió el apoderado judicial, en que con el retraso en las obras se causaron perjuicios al contratista y se alteró el equilibrio contractual que debe ser restablecido, no por un hecho de un tercero sino por responsabilidad de la entidad, que tenía la posibilidad legal y la obligación de subsanar la situación para evitar el aumento de costos. Por último, sobre lo argumentado por la entidad demandada en su defensa, consideró la parte actora, que lo aducido en relación con la naturaleza privada del contrato, no influye cuando se trata de restablecer el equilibrio económico y por otra parte, las fórmulas de ajuste fueron previstas para mantener el poder adquisitivo del dinero por los cambios en los precios de los bienes, pero sobre la bases de que se cumpla con las condiciones pactadas (fls 106 a 108).

3. La providencia de primera instancia.

En cuanto a la naturaleza del contrato, consideró el Tribunal de primera instancia, que si el centro del debate es la ecuación financiera del contrato, ninguna incidencia tiene el aplicar el régimen común o el del contrato estatal, por cuanto se trata de un contrato conmutativo y por tal razón, su eje es el equilibrio financiero, entendido como el medio para preservar la justicia conmutativa y la reciprocidad de las prestaciones propias del contrato. En relación con la excepción de cumplimiento de las obligaciones se consignó en el decisión que no estaba llamada a prosperar, en la medida en que el problema planteado no tiene que ver con la inobservancia de las obligaciones comunes y expresas del contrato, sino con las relativas a otros deberes, como la omisión de asumir las consecuencias económicas por los inconvenientes presentados respecto de los materiales. En criterio del A-quo, en este caso la equivalencia económica se vio afectada por la existencia de un fenómeno oculto al momento de la celebración del contrato, como imprevisto que tornó excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación, de modo que al presentarse un desabastecimiento de materia prima, se entra al campo de los riesgos externos, anormales y sobrevinientes, que deben ser asumidos por la entidad estatal por motivos de interés público. Sobre la exigencia de los pliegos en torno al tipo de material y su desabastecimiento, manifestó el Tribunal de instancia: “Irrefutable por decirlo de alguna manera es para la Sala considerar que el desabastecimiento de ladrillo portante prensado tipo Santafé durante la etapa de ejecución del contrato 037 de

1.993 se constituyó en elemento externo, imprevisto y en principio ajeno al contratista, como innegable es también apreciar que dicho alea desbalanceó el componente económico y financiero del contrato”, siendo esta entonces la razón por la cual, la entidad contratante no puede ser ajena, sino participar de las soluciones y en todo caso debe asumir las consecuencias en la proporción que le corresponda. En consecuencia, a título de indemnización se ordenó reconocer al contratista las pérdidas causadas entre el 23 de diciembre de 1993 y el 9 de agosto de 1996, con el fin de equilibrar el contrato al punto de no pérdida, sin que tenga derecho al reconocimiento de lucro cesante y perjuicios derivados de la no obtención del mismo, al considerar que no todo el álea del contrato debe ser asumido por la entidad contratante, sino que por razones de equidad debe hacerse de manera conjunta entre las partes.

4. Recursos de apelación La Caja Promotora de Vivienda Militar, presentó oportunamente recurso de apelación, mediante memorial del 23 de marzo de 2001, en el cual manifestó que el dictamen pericial olvidó tasar los perjuicios materiales y morales sufridos por la entidad, teniendo en cuenta que la Caja no sólo cumplió con el contrato, sino que asumió los sobrecostos y además fue condenada injustamente acrecentando el A.I.U. del contratista.

Considera la entidad que en el contrato 037 se especificó que la Caja no sería responsable por las demoras en la entrega de la obra si durante la ejecución se presentaban circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y como

contraprestación para el contratista se incluyó el A.I.U. con el fin de poder cumplir en las mismas condiciones pactadas. Adicionalmente, la Caja no hizo efectiva la cláusula penal o impuso multa al contratista, sino que actuando con diligencia suscribió dos contratos adicionales, en los que se hicieron reajustes y se prorrogó el plazo pactado, de tal forma que no puede argumentarse desatención de la entidad a las reclamaciones del contratista para que se restableciera el equilibrio económico del contrato. Aduce el impugnante que la entidad fue precavida al incluir en el pliego el A.I.U. para los sucesos como la escasez de materiales y también el pago de reajustes a que hubiere lugar en caso de presentarse circunstancias que implicaran una solución convenida entre las partes, motivo por el cual, al contratista le correspondía tomar las medidas necesarias para poder cumplir con su propuesta, o de lo contrario no presentarse a la licitación, o en últimas, si el perjuicio fue causado por la falta de materiales, debía demandarse al proveedor que fue el causante de la situación y no la entidad. De igual forma considera el recurrente, que no es aceptable que una cláusula sólo produzca efectos en algunas circunstancias, puesto que el A.I.U. es precisamente para imprevistos y entonces cabe preguntarse qué otras cosas aparte de la escasez de materiales y la mayor permanencia en obra, el invierno o el verano, pueden considerarse imprevistos de los cobijados en el A.I.U.?, sobre todo si se tiene en cuenta que estos son precisamente los gastos que preveé el pliego y que

si no tienen ocurrencia, se convierten en utilidad para el contratista, por ello en el fallo debieron ser descontados de la liquidación que hicieron los peritos en contra de la demandada (fls. 128 a 132). La parte demandante presentó también recurso de apelación el 26 de marzo de 2001, y lo sustentó mediante memorial del 27 de julio del mismo año, por encontrarse en desacuerdo con la decisión de reconocer sólo la suma que constituiría la pérdida del contratista y no todos los componentes del daño emergente. En criterio del impugnante la sociedad tiene derecho a la utilidad que hubiera recibido por valor de $92.282.565, que no sería objeto de reclamo de haberla obtenido en el plazo inicialmente pactado, pero como no ocurrió así, sino que en este caso no obtuvo la ganancia y adicionalmente tuvo que utilizar un mayor valor de su patrimonio para terminar la obra contratada, esa suma corresponde al daño emergente, que debe ser restituido, conjuntamente con la utilidad esperada. Según el impugnante, la providencia yerra al aplicar la teoría de la imprevisión, con criterios foráneos, según los cuales, en estos casos la reparación es parcial, olvidando que en nuestro ordenamiento jurídico, aún de reconocerse la imprevisión, el resultado debe ser la reparación integral que incluye el daño emergente y también la utilidad esperada. Para el mandatario judicial