CE-25000-23-26-000-1997-03662-01(19446)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., marzo veinticuatro (24) de dos mil once (2011) RADICACIÓN: 25000-23260001997-03662

EXPEDIENTE: 19446

ACTOR: SOCIEDAD INDUSTRIAS FAMOC DEPANEL S.A.

DEMANDADO: NACION COLOMBIANA - CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA REFERENCIA: CONTRACTUAL –APELACIÓN SENTENCIA– Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Compañía de Seguros del Estado S.A., contra la sentencia de 22 de junio de 2000, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera– Subsección “A” (folios 98 a 118 del cuaderno principal), mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Deniéganse las pretensiones de la demanda “SEGUNDO: Sin condena en costas”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

La sociedad INDUSTRIAS FAMOC LTDA., hoy FAMOC DEPANEL S. A. (en adelante FAMOC DEPANEL S. A.) por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, presentó, el día 7 de marzo de 1997, demanda ordinaria en ejercicio de la Acción Contractual, con ocasión de la expedición de las Resoluciones números 4930 del 28 de junio de 1995 y 1814 del 21 de marzo de 1996. En el escrito de la demanda expuso las siguientes

pretensiones (folios 15 a 16 cdno Nro. 1): “1. Declarar la nulidad y como consecuencia sin efecto los actos administrativos por medio de los cuales se hace efectiva la cláusula penal, es decir, las resoluciones No. 4930 del 28 de junio de 1995 y No. 1814 del 21 de marzo de 1996. “2. Se ordene la restitución de la suma dejada de pagar por parte de la CONTRALORÍA por concepto de cláusula penal, la cual asciende a DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($17.998.639,oo) M/CTE. “3. Se ordene el pago de la indexación (actualización de precio) y los intereses correspondientes, contados a partir de 24 de abril de 1995, fecha en la cual se finalizaron los trabajos. “4. Se tasen y se ordene a la CONTRALORÍA la indemnización de perjuicios morales y materiales causados a FAMOC.

5. De conformidad a la Ley Estatutaria de la Justicia, se condene a la Nación, al pago de las costas judiciales.”

2. Hechos.

En su escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos (folios 3 a 7 cdno Nro. 1): 2.1. Que la Contraloría General de la República y la sociedad FAMOC DEPANEL S. A., celebraron el día 30 de noviembre de 1994 un contrato para la remodelación e instalación del sistema de oficina abierta en el edificio Cardenal Crisanto Luque,

ubicado en la ciudad de Santafé de Bogotá D. C. 2.2. Que el contrato debió ser ejecutado en un plazo de sesenta (60) días calendario siguientes a la firma del acta de iniciación de la obra, hecho que ocurrió el día 18 de enero de 1995. 2.3. Que una vez transcurridos ocho (8) días de la ejecución del contrato, el Gerente General de FAMOC S. A., solicitó, por medio del oficio C.C 0109-95 de 27 de enero de 1995, a la firma interventora del contrato –CASTOR LTDA.–, la definición de los colores y de los acabados de los elementos a utilizar en los diferentes pisos, en especial del piso 11 y de las obras adicionales en los pisos 9 y 10. 2.4. Que la doctora Alcira Moreno –Jefe de la División de Recursos Físicos de la Contraloría General de la República–, dio respuesta al oficio enviado por la sociedad contratista el 31 de enero de 1995, una semana después de su recibo, lo cual implicó una demora en la fabricación de los elementos a utilizar en los diferentes pisos, situación que incidió directamente en la ejecución del contrato. 2.5. Que el día 7 de febrero de 1995, el Gerente General de FAMOC DEPANEL S. A., mediante oficio Nro. 0145, solicitó a la firma interventora una explicación acerca de la forma en la cual se iba a manejar la demora en la definición de los colores y por tanto en la fabricación del los paneles y las superficies. 2.6. Que la mora presentada en la ejecución del contrato no obedeció a negligencia

de la demandante, toda vez que el mismo 7 de febrero ésta entregó a la demandada los planos definitivos -los cuales incluyeron los cambios solicitados por la Contraloría General de la República y por la firma interventora-, con el propósito de obtener la aprobación por parte de los Jefes de División. 2.7. Que, dada la situación antes descrita, FAMOC DEPANEL S. A., solicitó a la Contraloría General de la República una prórroga del contrato, mediante oficio Nro. 0208-95 del 21 de febrero de 1995, la cual fue aceptada por la entidad y otorgada por un término de diecisiete (17) días calendario, lo cual implicó que el contrato finalmente se daría por terminado el 4 de abril de 1995. 2.8. Que en la ejecución del contrato Nro. 143 de 1994 se presentaron diversas obras adicionales, las cuales fueron pedidas por la misma Contraloría General de la República y por su interventora; estas obras figuran en las actas números 2, 3 y 4 del comité de la obra, del cual formaban parte tanto el contratista como el interventor. 2.9. Que según consta en el acta de obra Nro. 1, suscrita el 30 de enero de 1995, la entidad pública demandada se obligó a contratar las siguientes obras: i) suministro e instalación de alfombras; ii) arreglo del cielo raso y iii) retiro de inmuebles y enseres de oficinas. 2.10. Que mediante el acta de obra Nro. 2, calendada el 6 de febrero de 1995, la interventoría del contrato le recordó a la Contraloría General de la República la

obligación de contratar las obras relacionadas en el hecho anterior. 2.11. Que en la reunión del Comité de Obra Nro. 3 se advirtió que la Contraloría General de la República “no había realizado ninguna de las gestiones que se le habían solicitado de manera urgente, retrasando así el proyecto e imposibilitando al contratista en el cumplimiento de los plazos”. 2.12. Que los planos entregados a los Jefes de División de la Contraloría General de la República -el día 7 de febrero de 1995para su aprobación, no fueron devueltos a la firma contratista, situación que retrasó el cumplimiento del contrato. 2.13. Que la Interventoría, según lo prescrito en el acta de obra Nro. 4, fechada el 20 de febrero de 1995, nuevamente le solicitó a la Contraloría General de la República el cumplimiento con los compromisos asumidos en actas anteriores. 2.14. Que a la fecha de expedición del acta Nro. 4 había transcurrido más de un mes desde la iniciación del contrato, sin que la entidad contratante hubiese llevado a cabo las gestiones mínimas requeridas para que la sociedad contratista pudiere ejecutar sus obligaciones contractuales, lo cual habría imposibilitado tanto la ejecución de la obra civil como la instalación del sistema de oficina abierta. 2.15. Que en la fase final de la instalación de la panelería, de los escritorios y de los elementos de oficina, no habían sido retirados los muebles antiguos de los pisos en los cuales se encontraban trabajando, razón por la cual el arquitecto Alejandro García -adscrito a FAMOC DEPANEL S. A.- solicitó, mediante oficio, el retiro de

dichos elementos con el fin de terminar la instalación del sistema de oficina abierta. 2.16. Que la firma interventora del contrato, el día 4 de abril de 1995, remitió un oficio al Coordinador de la División de Servicios Generales de la entidad pública demandada, mediante el cual le solicitó despejar las áreas ocupadas por muebles y enseres antiguos “con el fin de ‘DAR CAMPO A INDUSTRIAS FAMOC LTDA.’” 2.17. Que una vez terminado el plazo de ejecución del contrato y, en respuesta a un fax remitido por el interventor a la demandante, el Gerente General de FAMOC DEPANEL S. A., manifestó, a través del oficio Nro. 0387 de abril 11 de 1995, el compromiso de terminar los trabajos el día 12 de abril de esa misma anualidad “siempre y cuando la CONTRALORÍA definiera la ubicación de los gabinetes, desmontaran (sic) las puertas de acceso a los tres (3) pisos y se ubicara un material de aluminio perdido dentro de las instalaciones de la CONTRALORÍA”, obligaciones que no fueron cumplidas por parte de la entidad contratante. 2.18. Que el día 24 de abril de 1995 finalizaron los trabajos objeto del contrato y en consecuencia se suscribió el acta de final de obra por parte del contratista y del interventor y en la misma se dejó constancia “de algunas observaciones que se corrigieron en su momento”. 2.19. Que FAMOC DEPANEL S. A., tomó tres (3) fotografías de las oficinas en las cuales se encontraban los muebles antiguos y las alfombras sin recoger ni instalar

completamente, lo cual evidencia la imposibilidad de la sociedad contratista de cumplir, dentro del término, con el objeto del contrato “debido a que las condiciones físicas de los pisos eran absolutamente inadecuadas y que por el contrario, el contratista hizo su mayor y mejor esfuerzo para dar cumplimiento al contrato No. 143 de 1994”. 2.20. Que el 28 de junio de 1995, la Contraloría General de la República expidió la Resolución Nro. 4930, mediante la cual hacía efectiva la cláusula penal consagrada en el texto del contrato, equivalente a un diez por ciento (10%) de su valor, porcentaje que asciende a la suma de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($17 998.639,oo); esta Resolución fue oportunamente recurrida por la sociedad contratista y mediante la Resolución Nro. 1814 de marzo 21 de 1996 se dio una respuesta desfavorable a las peticiones de la sociedad demandante y se confirmó la Resolución Nro. 4930. 2.21. Que la sociedad contratista, el día 24 de abril de 1996 y después haber solicitado varias veces a la Contraloría General de la República el pago de las sumas de dinero adeudadas, presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría, la cual se llevó a cabo el día 9 de julio de 1996, en cuya acta consta el contenido del acuerdo logrado. 2.22. Que el día 27 de febrero de 1997 la sociedad FAMOC DEPANEL S. A., dio respuesta negativa a la solicitud formulada por la entidad pública demandada para

suscribir el acta de liquidación final.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante citó como normas violadas las siguientes: 3.1. De la Ley 80 de 1993: artículo 3, numeral 9 del artículo 4, artículo 13, artículo 23, artículo 27 y artículo 60: consideró la demandante que se violó el artículo 3° del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por cuanto la Contraloría General de la República, al hacer efectiva la cláusula penal del contrato Nro. 143 de noviembre 30 de 1994, actuó con gran injusticia, toda vez que la inactividad de esta entidad ocasionó el incumplimiento del contrato; expuso la actora que se vulneró el numeral 9° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, en tanto la entidad pública contratante se desentendió totalmente del desarrollo del objeto contractual, pese a los requerimientos formulados por el contratista y por la firma interventora; consideró la sociedad que se desconoció el artículo 27 de la misma ley, en razón de que al extenderse el término de ejecución del contrato, se incrementó la mano de obra de FAMOC DEPANEL S. A. 3.2. El artículo 1609 del Código Civil Colombiano: manifestó la apoderada de la parte demandante que la entidad pública contratante desconoció el artículo 1609 del Código Civil, al incumplir con las obligaciones de despejar el área de trabajo, de elegir los colores, de aprobar los planos del proyecto de oficina abierta y de seguir las orientaciones que le enviaban los comités de obra, las cuales se consignaron en las respetivas actas; de acuerdo con lo

expuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, en el presente caso tiene plena aplicación el principio exceptio non adimpleti contractus, según el cual “[E]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. 3.3. El artículo 83 de la Constitución Nacional: sostuvo la demandante que la Contraloría General de la República vulneró el principio de la buena fe consagrado en la Constitución Política, al actuar por fuera de la rectitud que se espera de las personas en situaciones como las que rodearon el contrato 143 de noviembre 30 de 1994.

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 7 de marzo de 1997; mediante auto de 17 de junio de ese mismo año, el Tribunal Administrativo a quo decretó la admisión de la demanda incoada por la sociedad FAMOC DEPANEL S.A., y, en consecuencia, ordenó la notificación personal y el traslado de la demanda y de sus anexos al Contralor General de la República y al representante del Ministerio Público ante ese Tribunal; en el mismo auto el a quo dispuso la vinculación al proceso de la Compañía de Seguros del Estado S. A., con el propósito de “integrar el contradictorio”, razón por la cual ordenó la notificación personal y el traslado de la demanda y de sus anexos al representante legal de esta sociedad; en el mismo auto ordenó el a quo que se librara un oficio a la Secretaría General de la Contraloría General de la República con el fin de que

allegara, con destino al proceso, la totalidad de los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de las resoluciones demandadas; igualmente, el Tribunal dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., y reconoció personería adjetiva a la apoderada de la parte actora (folios 31 y 32 C1). Por medio de auto de febrero 26 de 1998, el Tribunal Administrativo a quo ordenó adicionar el numeral 4° del auto de 17 de junio de 1997, por medio del cual se admitió la demanda incoada por la sociedad FAMOC DEPANEL S.A., en contra de la Contraloría General de la República, en el sentido de que se tuviese a la Compañía de Seguros del Estado S. A., como litisconsorte y, en consecuencia, ordenó su notificación personal (folio 44, cdno Nro 1°).

5. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista, la apoderada judicial de la parte demandada contestó la demanda, a través de escrito presentado el 17 de junio de 1998, en el cual solicitó que fuesen desestimadas las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que la Resolución Nro. 04930 de junio 28 de 1995, por medio de la cual la entidad pública demandada declaró el incumplimiento del contrato celebrado con la sociedad FAMOC DEPANEL S.A., se expidió de acuerdo con los artículos 3° y 4° del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública; solicitó que los hechos en los cuales se soportaba la demanda fuesen probados y sostuvo que la

Contraloría General de la República cumplió con las obligaciones surgidas del contrato Nro. 143 de noviembre 30 de 1994, situación que no se podía predicar de la sociedad demandante, por cuanto no ejecutó el contrato dentro del término de sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de suscripción del mismo, tal como se consignó en el artículo tercero y el parágrafo primero del mencionado contrato, según los cuales, dentro del plazo del contrato, el contratista se encontraba en la obligación de atender los requerimientos de carácter técnico y administrativo que formulase la interventoría del contrato (folios 48 a 53 del C1). En cuanto a las normas presuntamente violadas y su concepto de violación, la apoderada judicial de la entidad demandada sostuvo que la Contraloría General de la República actuó dentro de los parámetros constitucionales y legales al expedir los actos administrativos demandados; afirmó que la entidad pública demandada cumplió con las peticiones que le formuló la sociedad contratista y, además, con el propósito de solucionar las dificultades planteadas por la actora, suscribió el contrato adicional pedido por la misma; de acuerdo con la demandada “el hecho que alega el demandante, no es atribuible a la Contraloría, sino al demandado; por tanto es imposible que se alegue violación al principio de la buena fe, porque la Contraloría en lo pertinente atendió los requerimientos de adición por plazo, solicitados por el demandante”. La parte demandada no propuso excepciones en su escrito de contestación a la demanda. Por su parte, la sociedad Seguros del Estado S. A., a través de apoderado

judicial debidamente constituido, hizo un resumen de los hechos más relevantes en la ejecución del contrato Nro. 143 de noviembre 30 de 1994; expresó su desacuerdo para con la conducta asumida por la Contraloría General de la República en la ejecución del contrato, según la cual “la entidad contratante lejos de facilitar las labores pactadas, dilató sin ninguna justificación la adopción de medidas de fundamental importancia para la ejecución del objeto contractual, como son la definición de los colores y acabados de los elementos que debían utilizarse en los diferentes pisos (…) mora en la aprobación de los planos por parte de los jefes de las unidades administrativas (…) demora injustificada en el retiro del inmobiliario y demás enseres y elementos de oficina que por su volumen, cantidad y ubicación en los sitios de la ejecución misma de los trabajos, impidieron que las obras se adelantaran con normalidad y consecuentemente, se entregaran dentro de los plazos convenidos.” (folios 58 a 65, cdno Nro 1°). La sociedad aseguradora manifestó su acuerdo con el contenido de la demanda presentada por la sociedad FAMOC DEPANEL S.A., razón por la cual le solicitó al Tribunal Administrativo a quo que despachara favorablemente las súplicas de la demanda.

6. Decreto de pruebas.

Mediante auto de octubre 20 de 1998 el Tribunal Administrativo a quo dispuso darle valor probatorio a los documentos que acompañaron los escritos de la demanda y de la contestación. Adicionalmente decretó las pruebas pedidas por la sociedad demandante y por la compañía de seguros y reconoció personería adjetiva al

apoderado judicial de la compañía aseguradora Seguros del Estado S. A. (folios 70 y 71, cdno Nro 1°).

7. Alegatos de conclusión.

El Tribunal Administrativo a quo, mediante auto de octubre 28 de 1999, ordenó dar traslado a las partes para que presentasen sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiese su concepto (folio 78, cdno Nro 1°). 7.1. La parte actora. Mediante escrito de alegatos de conclusión, presentado el 3 de diciembre de 1999, el apoderado judicial de la actora reiteró los fundamentos de hecho en los cuales se sustentó la demanda e insistió ante el Tribunal Administrativo a quo que despachase favorablemente las pretensiones de la demanda (folios 91 a 96 del C1). El apoderado judicial de la accionante reiteró que ésta cumplió a cabalidad con las obligaciones del contrato Nro. 143 de noviembre 30 de 1994, en contraste con el incumplimiento de la Contraloría; manifestó el apoderado de la sociedad demandante que la falta de diligencia y colaboración de la entidad demandada tuvo como consecuencia la extensión del término de ejecución del contrato durante un término de diecisiete (17) días, lo cual “demuestra con absoluta claridad la preocupación e intención del contratista por cumplir con las condiciones del contrato pactadas” . Expresó el apoderado de la accionante que la negligencia por parte de la entidad contratante impidió la correcta ejecución del contrato, toda vez que no cumplió a cabalidad las actividades señaladas en las actas Nros. 2, 3 y 4 suscritas,

respectivamente, los días 6, 15 y 20 de febrero de 1995, las cuales fueron dadas a conocer por la firma interventora, al Coordinador de la División de Servicios Generales de la Contraloría General, a través de comunicación enviada el 4 de abril de 1995; destacó la accionante que faltando un día para el vencimiento del contrato no se había dispuesto el lugar de ubicación de los muebles y enseres para culminar con la instalación de la panelería. Consideró la actora que la entidad demandada desbordó sus facultades exorbitantes al hacer efectiva la cláusula penal estipulada en el contrato Nro. 143 de 30 de noviembre de 1994, por cuanto “si se presentó un incumplimiento en el término de ejecución de las obras fue generado por el correlativo incumplimiento de la Contraloría en las tareas encargadas por la Interventoría, y surgidas con ocasión del desarrollo del contrato”, razón por la cual la sociedad demandante podía aplicar la figura jurídica de la exceptio non adimpleti contractus. Destacó que la firma interventora, en las actas de obra suscritas por el comité de obras, no daba cuenta de que se hubiese presentado incumplimiento alguno por parte de la entidad contratista, lo cual le había permitido a dicha firma dejar constancia en el acta final de obra -firmada el 24 de abril de 1994-, en el sentido de que las obras se ejecutaron de acuerdo con los términos del contrato, sin mencionar el incumplimiento en el cual incurrió la Contraloría General de la República y, además, recibir a satisfacción la obra, con el compromiso por parte del contratista

de solucionar algunas observaciones finales a la obra. Adicionalmente, el apoderado judicial de la sociedad FAMOC DEPANEL S.A., sostuvo que la decisión de hacer efectiva la cláusula penal, adoptada por la Administración, se realizó por fuera del límite temporal, toda vez que al momento de ejercer tal prerrogativa el contrato se encontraba completamente ejecutado. 7.2. La Contraloría General de la República. Por medio de escrito de alegatos de conclusión presentado el 29 de noviembre de 1999, la apoderada judicial de la parte demandada solicitó al Tribunal Administrativo a quo que negara las súplicas de la demanda y condenara en costas a la actora (folios 87 a 90, cdno Nro 1°). Sostuvo la demandada que la Contraloría General de la República, al suscribir el contrato Nro. 143 de noviembre 30 de 1994, pretendió que la contratista “se comprometiera a adelantar la adecuación, remodelación e instalación del sistema de oficina abierta de los pisos 9, 10 y 11 del Edificio Cardenal Crisanto Luque de Santafé de Bogotá, dentro del término de ejecución de la obra que la actora incumplió” (folio 88, cdno Nro 1°). Manifestó que la sociedad demandante incumplió con la ejecución del contrato, en tanto no lo culminó dentro del plazo consagrado; expresó que de la lectura y del análisis de las cláusulas, tanto del contrato principal como del adicional, “en ningún momento la entidad demandada se comprometió a cosa distinta que al cumplimiento de la obligación dineraria, consistente en efectuar los pagos en la forma y términos

previstos en la cláusula quinta del contrato 143 de 1994” (folio 88, cdno Nro 1°). Afirmó que la cláusula penal pecuniaria se hizo efectiva por la entidad demandada de conformidad con los términos pactados en el contrato y en razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales en las cuales incurrió la sociedad FAMOC DEPANEL S.A. 7.3. La sociedad Seguros del Estado S.A. Mediante documento presentado el 29 de noviembre de 1999, el apoderado de la sociedad Seguros del Estado S.A., reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito allegado al Tribunal Administrativo a quo, el 13 de julio de 1998, con ocasión de la integración del contradictorio decretada por este Tribunal; luego de destacar los principales hechos de la demanda, manifestó que la ejecución del contrato no dependía en su totalidad del contratista, debido a las actividades y definiciones previas que debía adelantar la Contraloría General de la República para la ejecución de las obras contratadas; sostuvo que resultaba imposible para el contratista ejecutar el contrato en los plazos fijados, debido al incumplimiento de obligaciones que eran del resorte exclusivo de la entidad contratante (folios 79 a 81, cdno Nro 1°). Manifestó que sin consideración alguna de las obligaciones que debía ejecutar la Contraloría General de la República, cuyo incumplimiento condujo a que la sociedad contratista no pudiera ejecutar el contrato dentro del plazo contractual, esta entidad expidió la Resolución Nro. 4930 de junio 28 de 1995, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal, equivalente al 10% del

valor del mismo (folio 82, cdno Nro 1°). Expresó el apoderado judicial de la compañía aseguradora que la entidad contratante incumplió el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, al no colaborar con el contratista en facilitarle la ejecución del contrato, además de que dilató el plazo previsto para su ejecución, toda vez que no tomó decisiones que guardaban una íntima conexión con el objeto contractual; destacó también que hubo incumplimiento por parte de la Contraloría General de la República respecto de los ordinales 8° y 9° del artículo 4° de la ley en comento, al no corregir los desajustes que se presentaron en la ejecución del contrato. El apoderado judicial de la compañía aseguradora llamó la atención sobre la vigencia de la garantía de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, las cuales, en su concepto, sólo pueden hacerse exigibles mientras el contrato se encuentre en ejecución; al respecto afirmó lo siguiente: “En materia de la garantía exigida, procede atender con el mayor rigor jurídico, dos aspectos fundamentales, el primero, atinente a lo previsto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80, sobre el principio de economía, que prevé que la garantía que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato se mantendrá vigente durante su vida, lo que quiere decir que esta vigencia, por ministerio de la ley, desaparece al terminarse el contrato, lo que ocurrió inicialmente en el caso sub lite precisamente el dia (sic) 5 de abril de 1.995, dia (sic) en que expiraba su vigencia y asi (sic) mismo el plazo contractual; la garantía como se recordará se

encontraba ampliada hasta el dia (sic) 20 de mayo del mismo año y los trabajos se terminaron y entregaron efectivamente el 24 de abril de 1.995. “El segundo aspecto se refiere al plazo de vigencia de la garantía que como se sabe no es abierto ni ilimitado, sino que tiene una vigencia que debe especificarse en cuanto a las fechas de iniciación y terminación; en este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que la garantía tuvo vigencia en los amparos de cumplimiento y anticipo entre el 5 de diciembre de 1.994 y el 4 de abril de 1.995, plazo ampliado hasta el 20 de mayo de 1.995, sin que en dichos lapsos la Contraloría hubiera declarado la ocurrencia del riesgo amparado ni hubiera adoptado ninguna acción encaminada a obtener el reconocimiento de la garantía.” (folio 84, cdno Nro 1°) Sostuvo la aseguradora que la Resolución Nro. 4930 de junio 28 de 1995, mediante la cual la Contraloría hizo efectiva la cláusula penal y a su vez vinculó a Seguros del Estado S. A., se tornó en extemporánea, en tanto la garantía de cumplimiento no se encontraba vigente (folio 85, cdno Nro 1°). Afirmó el apoderado de la aseguradora que la Contraloría General de la República se alejó del mandato normativo contenido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, al proferir un acto administrativo fundamentado en un incumplimiento objetivo, sin tener en cuenta su propio incumplimiento, razón por la cual debía darse aplicación a la exceptio non adimpleti contractus a la cual aludió la apoderada judicial de la

demandante.

8. El concepto del Ministerio Público en la primera instancia.

El Representante del Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

9. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el día 22 de junio de 2000, a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda y decidió no condenar en costas a la sociedad demandante (folios 98 a 118, cdno. ppal). El Tribunal Administrativo a quo afirmó que los argumentos esgrimidos por la parte demandante no eran de recibo, en tanto consideró que en el proceso se acreditó que la sociedad contratista incumplió el contrato Nro. 143 de noviembre 30 de 1994, toda vez que las razones para justificar tal incumplimiento fueron desvirtuadas dentro del proceso (folio 115, cdno. ppal). El Tribunal Administrativo a quo sostuvo que el atraso de la sociedad contratista en la ejecución de las obras, desde las primeras semanas, obedeció a la insuficiencia de personal contratado y al abandono de frentes de trabajo que podían ser adelantados por la contratista, a pesar de que la Contraloría General de la República no hubiese sido oportuna en el despeje total de los pisos, en el arreglo del cielo raso y en los cambios de alfombra en los sitios en los cuales se iba a ejecutar el objeto del contrato (folio 116, cdno. ppal). Consideró el Tribunal Administrativo a quo que la inactividad a cual se refirió la sociedad demandante en su escrito de demanda, si bien creó algunos traumas en la ejecución del contrato, no tenían la magnitud que la parte actora les atribuyó,

máxime cuando la Contraloría General de la República, previa solicitud del contratista, prorrogó el plazo de ejecución del contrato en diecisiete (17) días adicionales, dos (2) más de lo solicitado por la actora (folio 116, cdno. ppal). Afirmó el Tribunal Administrativo a quo, que el incumplimiento contractual de la sociedad contratista sí se configuró y que las razones aducidas para justificarlo no resultaban válidas, razón por la cual consideró que los actos administrativos, mediante los cuales la entidad declaró el incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, se encontraban asistidos de legalidad; el a quo descartó la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, en tanto no encontró que sus elementos integradores se encontrasen configurados en este caso; el a quo se expresó en los siguientes términos: “Si bien la Contraloría inicialmente incurrió en incumplimientos que, como ya se dijo entorpecieron el desarrollo del contrato, con fundamento en ellos el plazo se prorrogó de común acuerdo y el incumplimiento del contratista se presentó cuando ya habían sido allanados los obstáculos y la ejecución de la obra en nada dependía de los mismos; fue la conducta neg