CE-25000-23-26-000-1997-03724-01(23090)-2014

APELACIÓN DE LA SENTENCIA / RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE

DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL

DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA

DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DE LA COMPETENCIA

FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA / PRINCIPIO DISPOSITIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En relación con los límites de la competencia de la Sala, la Corporación ha sostenido que aquella se encuentra definida por los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto, lo que implica que la resolución del conflicto, en sede de segunda instancia, debe ceñirse estrictamente a los puntos que revelan el disenso y no puede extenderse a todos aquellos temas que fueron sometidos a litigio en primera instancia. (…) Puntualizado lo anterior, se debe resaltar que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante únicamente censura la manera en que el fallo de primera instancia interpretó las condiciones generales y especiales del pliego de condiciones, en lo que respecta a la capacidad de contratación y a la capacidad residual de contratación, interpretación de la que concluyó el Tribunal que la entidad administrativa actuó conforme a derecho al tomar la decisión de eliminar del proceso licitatorio, por aspectos legales, a los demandantes, dada la carencia de capacidad de contratación de uno de ellos

como integrante de la unión temporal, interpretación y decisión que, en sentir del apelante, resultan desafortunadas. A resolver esta discusión, de conformidad con lo expresado renglones atrás, se circunscribirá la Sala de decisión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del juez de segunda instancia, consultar providencias de 26 de febrero de 2004, Exp. 26261, C.P. Alier Edurdo Hernández Enríquez; de 29 de agosto del 2008, Exp. 14638, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 1 de abril de 2009, Exp. 32800, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 14 de septiembre de 2011, Exp. 21329, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA /

NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / OFERTA PRESENTADA A LA

ADMINISTRACIÓN / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / PLIEGO

DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES /

EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE

EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES /

CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DEL OFERENTE / INTERPRETACIÓN DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / ELIMINACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / ERROR

DEL PLIEGO DE CONDICIONES / MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE NULIDAD / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resulta necesario confrontar con las estipulaciones del pliego de condiciones las razones que esgrimió la entidad demandada para descartar la propuesta presentada por los demandantes, a fin de determinar si la decisión demandada se halla justificada o si, por el contrario, fue el resultado de la mala aplicación e interpretación de las reglas dadas para ese proceso licitatorio, pues de la lectura del recurso de apelación se infiere que el argumento principal y único que lo sustenta está relacionado con la existencia de una antinomia contenida en el

pliego, que implicó el descarte de la propuesta. El apoderado de los demandantes sostiene que la entidad debió dar una aplicación preferente a una norma especial y posterior contenida en el ítem 5 del pliego de condiciones y no limitarse a aplicar una norma general y anterior, dictada en el ítem 3.2 del mismo, ambas relativas a la capacidad de contratación de uno de los miembros de la Unión Temporal. (…) [E]fectivamente, existía una condición en el pliego, consistente en que se debía establecer el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes de la Unión Temporal, el cual no podría superar la respectiva capacidad de contratación de cada uno de quienes la conforman. (…) [L]a evaluación de la capacidad de contratación es un aspecto habilitante en la medida en que, si no se cumple con esta exigencia, existe una inhabilidad especial para celebrar el contrato; por ello, su acreditación y valoración es objetiva, ya que es la misma ley, por encima de las condiciones del pliego, la que exige su acreditación. La ley no revela otra cosa más que la primera regla por cumplir para presentarse al proceso, por lo menos en lo relativo a la capacidad de contratación, regla consistente en que se debe acreditar que la participación dentro de la Unión Temporal de cada uno de sus integrantes no excede su capacidad para contratar y ello, además, tiene una explicación lógica, si se advierte que ese requerimiento habilitante surge de la misma noción de la figura de la unión temporal, donde el régimen de responsabilidad del miembro está dado según su participación en la ejecución del contrato. En cierta medida, la capacidad traduce respaldo a la exigibilidad del

cumplimiento de las obligaciones eventualmente insatisfechas. Lo anterior explica porqué las exigencias consagradas en las condiciones generales del pliego deben estar allí: no porque puedan ser desplazadas por disposiciones o condiciones ubicadas en la parte especial del mismo, sino porque constituyen un condicionamiento sin el cual no resulta posible continuar en un proceso licitatorio. De entrada, una disposición fundamental no puede generar una antinomia con otra contenida en la misma compilación, máxime cuando se ha visto que la exigencia no cumplida por uno de los integrantes de la Unión Temporal, en el caso que nos ocupa, no es creada por la entidad demandada al elaborar el pliego, pues realmente se trata de la exigencia que contiene la ley, en términos de capacidad para contratar, transcrita en el pliego (…). Ahora bien, (…) existen disposiciones contradictorias o, por lo menos, excluyentes dentro del mismo pliego, no permite que la censura tenga asidero, en la medida que no existe una igualdad normativa real entre las disposiciones que se piden inaplicar (ítem 3.2), para que en su lugar se dé paso a las reglas del ítem 5.3.3.2 del pliego de condiciones. En efecto, las reglas contenidas en el ítem 3.2 del pliego de condiciones corresponden, exactamente, a lo que la ley ha ordenado respecto de la capacidad para contratar y, por ello, no puede pretenderse que las reglas del ítem 5.3.3.2 del pliego las desplacen o, lo que es lo mismo, las condiciones dadas en el ítem 3.2 del pliego de condiciones realmente responden a la manifestación de la ley y ellas no son prescindibles ni modificables por las disposiciones del ítem 5.3.3.2 mencionado.

(…) Así, resulta claro que si en el proceso de licitación no fue posible, por parte de la unión temporal excluida, satisfacer el requisito incorporado en el ítem 3.2 del pliego, dado que uno de sus integrantes no cumplía con la capacidad mínima para contratar, como lo señala la ley, resultaba imposible que continuara en el proceso. Las razones esgrimidas por la entidad para tomar la decisión de exclusión se ajustan por lo dicho a la Constitución y la ley y, por esa razón, el acto administrativo de adjudicación no logró ser desvirtuado en su presunción de legalidad. Como las alegaciones del apelante no tienen asidero ni se extienden sobre otros argumentos, se confirmará la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 22 NUMERAL 3 / LEY 57 DE 1883 - ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03724-01(23090)

Actor: SOCIEDAD BRADFORD Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en

contra de la sentencia del 2 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 20 de marzo de 1997, las sociedades BRADFORD Y RODRÍGUEZ LTDA,

INGENIERÍA DE PUENTES Y ESTRUCTURAS LTDA, SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA y CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS – CONSTRUTEC - LTDA, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaron demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la resolución 559 de 21 de noviembre de 1996, proferida por el IDU. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones (fol. 24 a 26 C. 1) (el texto se transcribe exactamente igual al presentado en la demanda): “1Se declare la responsabilidad del IDU por los hechos que dieron lugar a las violaciones normativas que se mencionan en el capítulo denominado ‘DISPOCISIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN’. “2Se declare la nulidad parcial de la resolución de la adjudicación No. 559 de fecha 21 de noviembre de 1996, proferida por el IDU, por violación de la ley, en lo que se refiere a las adjudicaciones de los grupos 1 y 3, efectuadas a las sociedades CONCONCRETO S.A. y

CIVILIA LTDA, respectivamente. “3Con base en las declaraciones anteriores se anulen también los contratos suscritos entre el IDU y CONCONCRETO S.A., por una parte, y entre el IDU y CIVILIA LTDA, por la otra, derivados de la licitación materia de la presente demanda, los cuales se identifican con los números 195 y 193 de fechas 27 de noviembre de 1996, respectivamente. “4Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca plenamente el derecho violado de LOS LICITANTES, para lo siguiente: “a) Se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES la suma de $958.832.031,00, que corresponde al GRUPO 1 y la cantidad de $759.259.167,oo, que corresponde al GRUPO 3, por concepto de las indemnizaciones por lucro cesante. Tales sumas son la resultante de aplicar al valor total de la oferta para ambos grupos el porcentaje de A.I.U. señalado en la misma y que habrían obtenido LOS DEMANDANTES, si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la ley y en los pliegos. “b) El subsidio de la petición indicada en el literal a) anterior, se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES la suma de $822.358.272,oo que corresponde al GRUPO 1 y la cantidad de $635.083.555,oo, que corresponde al GRUPO 3, por concepto de las indemnizaciones por el lucro cesante. Tales sumas son la resultante de aplicar al valor total de la oferta para ambos grupos el porcentaje de utilidad y administración (A.U.) señalado en la misma y que habrían

obtenido los demandantes, si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la ley y en los pliegos. “c) En subsidio de las peticiones indicadas en los literales a) y b) anteriores, se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES la suma de $159.805.339,oo, que corresponde al GRUPO 1 y la cantidad de $122.461.156,oo, que corresponde al GRUPO 3, por concepto de las indemnizaciones por el lucro cesante. Tales sumas son la resultante de aplicar al valor total de la oferta par ambos grupos el porcentaje de la utilidad (U) señalado en la misma y que habrían obtenido LOS DEMANDANTES, si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la ley y en los pliegos. “d) Se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES la suma de $1.494.080,oo, correspondiente a la indemnización por el pago de la póliza de seriedad de la oferta que tuvieron que cancelar LOS DEMANDANTES. “e) Se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES las sumas correspondientes a los gastos administrativos que se prueben durante este proceso, en los cuales incurrieron LOS DEMANDATES para la presentación de la oferta. “f) Se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES las costas, agencias en derecho, y todos los demás perjuicios que se hayan causado con relación a los hechos referidos en ésta demanda y que queden probados durante el curso del proceso. “g) El monto al que ascienden todas y cada una de las condenas a que refieren los literales anteriores se actualicen al momento de la

sentencia y que, de esa fecha en adelante, empiecen a generar intereses moratorios hasta que se realice su pago efectivo”. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora adujo, en síntesis, lo siguiente (folios 4 a 23 C.1): a.- Mediante resolución 208 de 30 de abril de 1996, el Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU – ordenó abrir la licitación pública IDU – LP – G3 – 06 – 96, cuyo objeto fue el diseño y construcción de las siguientes intersecciones en Bogotá D.C.:

Grupo I: Calle 127 (Avenida Callejas) por Carrera 9ª y conexión carrera 11.

Grupo II: Avenida Batallón Caldas (Carrera 50 por calle 26).

Grupo III: Avenida El Dorado (Calle 26) por Avenida de la Constitución.

Grupo IV: Calle 68 por Avenida Boyacá. b.- Las sociedades BRADFORD Y RODRÍGUEZ LTDA., INGENIERÍA DE

PUENTES Y ESTRUCTURAS LTDA., CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS – CONSTRUTEC – LTDA., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA suscribieron un convenio de unión temporal con el fin de participar en el mencionado proceso de selección. c.- Además de las anteriores, otras firmas se presentaron al proceso, el cual fue adjudicado a CIVILIA LTDA y CONCONCRETO S.A.; sin embargo, las sociedades demandantes consideran que tenían el derecho a ser favorecidas para implementar el diseño y construcción de las obras especificadas en los grupos I y

III, relacionados anteriormente, porque las circunstancias de índole financiera que fueron esgrimidas por la entidad demandada para desechar su propuesta no eran válidas. d.- El apoderado de los demandantes recalcó, en relación con la anterior afirmación, que en el pliego de condiciones de la licitación se estableció lo siguiente: “Una vez el IDU determine la elegibilidad del proponente se entrará a evaluar la licitación en los aspectos técnicos y económicos. “5.3.3.3. Factores de Calificación de las Propuestas: “La calificación se realizará sobre un total de 1000 puntos, tal como se desagrega mas (sic) adelante. “Aspectos Técnicos…………………..800 puntos “A). Experiencia………………………………………….…………….200 puntos “B). Diseño………………………………………………………………200 puntos “C).Construcción……………………………………………………...400 puntos “Una vez realizada la evaluación técnica, solamente continuará (sic) siendo hábiles las propuestas que tengan 70% o más de la calificación establecida para este componente. “A las propuestas que continúen siendo hábiles se les calificará la consistencia económico - técnica. “Aspectos Económico – Financiero (sic)………………….200 puntos “D). Consistencia……………………………………………………………..200 puntos “Las propuestas que tengan 70% o más de la calificación establecida en los aspectos económico – financieros, continuarán siendo hábiles. “Una vez determinada (sic) ‘las propuestas que cumplan éste (sic) requisito, se ordenarán de acuerdo con el precio ofrecido’”. Indicó que en la página 26 de las condiciones generales de la licitación, se estipuló

que: “Una vez calificado el componente económico de la propuesta continuarán siendo hábiles, las propuestas que en ese componente hubieran tenido como mínimo 140 puntos. “Las propuestas hábiles se ordenarán de acuerdo con el precio ofrecido, obteniendo el primer lugar la propuesta hábil evaluada que proponga el precio más favorable”. Agregó que en el numeral 6 del Pliego de Condiciones denominado “LA ADJUDICACIÓN”, se lee: “6.2: Criterios de Adjudicación: “Previos los estudios del caso, la adjudicación se hará a la oferta que se estime mas (sic) favorable desde el punto de vista técnico – económico y que esté ajustada al pliego de condiciones”. En su entender, de la estipulación transcrita del pliego de condiciones se deduce que la propuesta que hubiere obtenido los puntajes mínimos en los aspectos técnico – económicos y financieros para merecer la categoría de hábil y que además ofreciera el precio más favorable, merecería la adjudicación de la licitación. e.- Precisamente para evitar cualquier tropiezo en el procedimiento de la calificación de las propuestas, uno de los licitantes, la sociedad CONCIVILES S.A., solicitó al IDU que se aclararan las dudas sobre el particular, en los siguientes términos: “…comedidamente nos permitimos sugerir que, por razones de conveniencia para la entidad, se modifique y/o aclare a los proponentes sobre la metodología establecida en el Pliego de la Licitación mencionada para la evaluación de las propuestas, específicamente en lo relativo al sistema de calificación de las mismas… “…para que de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la ley 80 de

1993, el pliego brinde a los proponentes la seguridad jurídica de que no se van a utilizar criterios adicionales a los señalados en el mismo, y/o dejar temas a la interpretación y/o apreciación subjetiva de los evaluadores…” f.- El Subdirector de Construcciones de IDU, en carta 411 - G3 - 095 del 20 de junio de 1996, contestó así: “En relación con la solicitud contenida en su oficio GA – 144 -96 de mayo 28 de 1996 (radicación IDU 0041009), cordialmente nos permitimos anotar que para la evaluación de las propuestas el IDU se ceñirá estrictamente a lo establecido en el numeral 5.3, folios 19 a 26 de las condiciones generales de la licitación; las propuestas serán evaluadas de acuerdo con las pautas y puntajes allí indicados y teniendo en cuenta lo solicitado en los pliegos de condiciones y los documentos entregados por el proponente en su oferta”. g.- El IDU evaluó la totalidad de las propuestas presentadas para los grupos I a IV de la licitación y puso la evaluación en conocimiento de los participantes, mediante documento de octubre de 1996. El apoderado de los demandantes aclaró que, para los efectos de esta litis, sólo interesa la propuesta presentada para los grupos I y III, debido a que en relación con los grupos II y IV la propuesta presentada por sus representados no fue la más favorable y, por ello, en ese punto no existe objeción alguna. h.- El IDU, en desarrollo de lo establecido en las páginas 060 y 062 del pliego de condiciones, ordenó las propuestas con base en el precio ofrecido, hecho lo cual el primer lugar lo obtuvo la propuesta hábil con precio más favorable para los

grupos I y III, así: Grupo I (página 060 P.C.): Proponente valor propuesta posición valor propuesta

UT: IPECONSTRUTEC- $4.154’938.804

1

BRADFOR Y RODRIGUEZ.

A.I.A. S.A. $4.442’400876

2

UT. PROTECNICA – LEPT $4.796’991.044

3

GONZALEZ ZULETA.

CONCONCRETO $5.486’653.653

4

CONCIVILES S.A. $5.734’284.012

5

U.T. C.N. ODEBRECH - $6.090’005.943

6 EPSILON Grupo III (página 062 P.C.): Proponente valor propuesta posición valor propuesta

U.T: IPECONSTRUTEC- $3.208’482.287

1

BRADFOR Y RODRIGUEZ.

U.T: AGUILAR & CO. $3.547’837.439

2

A.I.A. S.A. $3.569’146.123

3

Cons. GAYCO S.A. - $3.958’149.541

4

CONALVIAS.

Marex: UT: Marhons – c – $3.976’393.406

5 Expert – Area. UT. C Inecon Gómez Estrada & Co $4.096’217.195 6 Civilia Ltda. $4.109’570.689 7 Conconcreto $4.163’864.404 8 i.- En la página 064, numeral 4 del documento de evaluación de las propuestas, apareció un acápite denominado “RESUMEN FINAL DE LA EVALUACIÓN”, donde se ordenaron las propuestas relacionadas en los cuadros anteriores según

el puntaje económico - técnico más favorable. En esa oportunidad, en criterio del apoderado de los demandantes, se cambiaron las reglas previstas en las condiciones generales de los pliegos de la licitación, lo que hizo que las posiciones quedarán así: Grupo I (página 065 P.C.): Proponente valor propuesta posición valor propuesta CONCONCRETO $5.486’653.653 1

CONCIVILES S.A. $5.734’284.012

2

U.T. C.N. ODEBRECH - $6.090’005.943

3

EPSILON

UT: IPECONSTRUTEC- $4.154’938.804

4

BRADFOR Y RODRIGUEZ.

U.T: PROTECNICA – LEPT $4.796’991.044

5

GONZALEZ ZULETA.

A.I.A. S.A. $4.442’400876

6 Grupo III (página 067 P.C.): Proponente valor propuesta posición valor propuesta Civilia Ltda. $4.109’570.689 1 Conconcreto $4.163’864.404 2

U.T: IPECONSTRUTEC- $3.208’482.287

3

BRADFOR Y RODRIGUEZ.

U.T: C.N. Obedrech – $5.545’639.009

4 Epsilon.

U.T: AGUILAR & CO. $3.547’837.439 5 j.- Los demandantes, dentro de término de traslado, enviaron comunicaciones al IDU protestando por la forma en que fueron calificadas las propuestas y ordenadas las posiciones de éstas. El entonces apoderado de los licitantes solicitó lo siguiente: “1.- Ordenar se pongan a disposición los estudios técnicos, económicos y

jurídicos, que sirvieron para obtener los resultados del cuadernillo entregado a los oferentes el pasado lunes, en las horas el (sic) medio día. “2. Se sirvan aclarar, enmendar o corregir la supuesta calificación de conformidad con el criterio técnico económico suprimiéndola de la calificación, por cuanto el mandato que para tal efecto tenía el señor Director y el Grupo calificador, era el consignando en la página 26, que claramente dice: ‘…Las propuestas hábiles, se ordenaran de acuerdo con el precio ofrecido, obteniendo en primer lugar la propuesta hábil evaluada que proponga el precio mas (sic) favorable’. “Declarar nula toda la actuación ocurrida a partir del pasado viernes, por cuanto el INSTITUTO DE DESARROLLO UBANO (sic) ‘IDU’ no esta (sic) en capacidad de presentar estudios y justificaciones que sustentan (sic) la calificación, en los términos del Art. 30, numerales 7 y 8 de la ley 80 de 1993”. k.- Los proponentes participantes en ese proceso licitatorio se reunieron en audiencia pública en la sala de juntas del IDU el 21 de noviembre de 1996 y, como constancia de esa reunión, se elaboró el acta 11 de esa misma fecha. En ella aparecen las manifestaciones de inconformidad con la evaluación no sólo de los licitantes - ahora demandantes - sino de otros oferentes; sin embargo y pese a las objeciones, mediante resolución 559 los grupos I y III fueron adjudicados a los siguientes proponentes: - GRUPO I: A la firma CONCONCRETO S.A. por un valor de $5.486’653.653. - GRUPO III: A la firma CIVILIA LTDA. por un valor de $4.109’570.689.

l.- Cuando se leyó la resolución de adjudicación, dentro de la audiencia indicada anteriormente, no se hizo referencia a una evaluación adicional de las propuestas que apareció incluida en un anexo denominado “RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS EN RELACIÓN CON LA EVALUACIÓN TECNICO ECONÓMICA DE LA LICTACIÓN PÚBLICA NO. IDU – LP – G3 – 06 – 96”, en cuya página 005 se lee: “La unión temporal conformada por IPECONTRUCTEC LTDA. – BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA. – SAENZ, RUIZ, CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA, según lo consignado en el acuerdo de unión temporal suscrito por dichas firmas, cada miembro participa con un porcentaje del 25%, en la propuesta presentada para la adjudicación de los cuatro grupos. “El valor de la propuesta de éste (sic) proponente corresponde a 109.452 salarios mínimos vigentes (sic). “Confrontada la capacidad de contratación del miembro de la unión temporal: IPE LTDA, que obra en el registro único de proponentes aportado por dicha firma, esta asciende a 24.258 salarios mínimos vigentes (sic), cifra inferior a 27.363 salarios mínimos vigentes que constituye la capacidad de contratación requerida. “A la luz de lo dispuesto en el inciso primero del numeral 3.2 del capítulo tercero ‘Los Proponentes’ de los pliegos de condiciones, los consorcios y uniones temporales que pretendan participar en éste (sic) proceso licitatorio deben cumplir con todos y cada uno de los requisitos de conformación allí previstos, lo cual no ocurrió con la unión temporal IPECONTRUTEC LTDA – BRADFORD Y RODRIGUEZ LTDA, SAENZ, RUIZ, CADENA, INGENIEROS CIVILES LTDA., por lo cual la propuesta no puede ser objeto de evaluación”. El apoderado de los demandantes considera que se les violó el debido proceso porque no tuvieron la oportunidad de controvertir la forma en que se aplicaron los puntajes para los grupos I y III, quedando eliminados por aspectos legales. Admite que, aún cuando es cierto que en las condiciones generales de la licitación (numeral 3.2., denominado “CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES”), se exige que el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes del consorcio o de las uniones temporales no podrá superar su respectiva capacidad de contratación, tal disposición, para el caso de esta controversia, no tiene aplicación, por las siguientes razones: - En el numeral 5.3.3.2 denominado “FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROUESTAS”, concretamente, en la denominada “CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN”, que se encuentra en las páginas 21 y siguientes de las condiciones generales del pliego de condiciones, se establece (fol. 21 C.1):

“…PARA EL CASO DE CONSORCIOS O UNIONES TEMPORALES, EL

VALOR DE LA CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DISPONIBLE (KDC)

SERA (SIC) LA SUMA DE LAS CAPACIDADES DE CONTRATACIÓN

DISPONIBLES DE LOS INTEGRANTES DEL MISMO, NO OBSTRANTE

(SIC), UNO DE LOS INTEGRANTES DEBERÁ POSEER POR LO

MENOS EL 60% DE LA CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DISPONIBLE

(KDC) EXIGIDA.

“SI LA CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DISPONIBLE (KDC) ES

INFERIOR A LA MINIMA (SIC) REQUERIDA EN LAS CONDICIONES

PARTICULARES DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES, EL

PROPONENTE NO SE CONSIDERARA ELEGIBLE DENTRO DE LA LICITACIÓN”. - De otra parte, en las páginas 12 y 13, donde se trata de las condiciones particulares de la licitación, se lee: “5. PARTICIPANTES: “Las personas naturales y Jurídicas (sic) interesadas en participar en la presente licitación deberán estar inscritas a la fecha de presentación de las propuestas, en el Registro de Proponentes de la Cámara de Comercio de su Jurisdicción (sic), clasificadas en los (sic) siguientes actividades, especialidades y grupos: 10405, 10407, 10803, 20803 y 21005, que demuestren (sic) una capacidad residual de contratación para cada grupo así: “GRUPO 1: 35.180 S.M.M.V. “GRUPO 2: 39.402 S.M.M.V. “GRUPO 3: 31.662 S.M.M.V. “GRUPO 4: 31.662 S.M.M.V. Con base en lo anterior, el apoderado de los demandantes afirma que las disposiciones especiales relativas a los participantes, contenidas en el pliego, prefieren a las generales, contenidas en el mismo documento, de lo que se tiene que la suma de la capacidad de contratación disponible de los integrantes de la unión temporal, supera la capacidad mínima exigida para cada grupo de obras y, por esa vía, la propuesta de los licitantes era habilitante.

Lo anterior aunado a que, como las condiciones particulares de la licitación regularon concretamente una materia (capacidad de contratación para cada grupo), éstas se prefieren a las condiciones generales de contratación del mismo pliego, por lo que la eliminación de los oferentes por los aspectos legales a que alude la evaluación carece de asidero legal o, dicho de otra manera, “las disposiciones particulares priman sobre las generales y las disposiciones posteriores priman sobre las anteriores” (fol. 22 C.1). Y concluye afirmando que, si al valor total de la propuesta presentada por los licitantes, que asciende a 109.452 salarios mínimos mensuales legales vigentes, se le aplica el porcentaje del 25% a que se refiere el convenio de unión temporal celebrado entre aquellos, se obtienen valores para cada uno de los integrantes que superan con creces la capacidad residual de contratación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invocó como infringidos los siguientes preceptos: 1.- Constitución Política, artículos 2 y 3 2.- Ley 80 de 1993, artículos 23, 24, 25 y 28 3.- Ley 57 de 1887, artículo 5. Seguidamente, transcribió apartes de las normas señaladas y, al final de cada una de ellas, señaló que el incumplimiento a las reglas establecidas en el pliego de condiciones desconoce las normas que sirven de fundamento a la actividad contractual del Estado, especialmente a los principios de transparencia, economía, igualdad y objetividad.

3. Admitida y notificada la demanda (fol. 46 a 66 C. 1), el Instituto de Desarrollo

Urbano IDU la contestó oportunamente (fol. 67 a 80 C.1) y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que no le asistía ningún derecho a los demandantes para formularlas. En relación con los hechos de la demanda, reconoció como cierto el relativo a la existencia del proceso licitatorio, la conformación de los grupos de obra y la presentación de una propuesta por parte de los integrantes de la unión temporal demandante. Con respecto a otros hechos, dijo atenerse a lo que resultara probado y negó que la adjudicación hubiera desconocido las reglas establecidas en los pliegos de condiciones, así como que, al ser adjudicado el contrato, se hubieran inobservado los principios de objetividad y transparencia.

Propuso las excepciones de: i) indebida acumulación de pretensiones, por cuanto se formularon algunas propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y otras propias de la acción de controversias contractuales dentro del misma demanda y ii) falta de integración del litisconsorcio necesario, teniendo en cuenta que el resultado del proceso involucra a las sociedades que resultaron favorecidas con la adjudicación de los contratos relativos a los grupos de obra I y

III. Como argumentos de defensa, señal