CE-25000-23-26-000-1997-03726-01(20343)-2011

CONTRATO DE SUMINISTRO - Objeto. Para la adjudicación de sacos de campaña y Frazadas Linner para el Ministerio de Defensa Nacional / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para solicitar nulidad de declaratoria de incumplimiento contractual de la contratista / DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRATISTA - Por no acatar las obligaciones contractuales referente a la suscripción de la garantía de cumplimiento y los requisitos de resistencia de los elementos contratados / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATISTA - Reconocimiento de cláusula penal pecuniaria / NULIDAD DE ACTO DE INCUMPLIMIENTO - No procede. Proceso acumulado Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dentro de los procesos acumulados radicados bajos los números 13.726 (frazadas Llinner) y 13.727 (sacos de campaña) en la cual se dispuso negar las súplicas de la demanda. (…) [Respecto del proceso 13727 se tiene que] a través del contrato 069 –CEITE – de 31 de diciembre 93 suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y FINDATRD LTDA, se formalizó la adjudicación de sacos de campaña. En el contrato en cita se señalaron las cláusulas que rigen las obligaciones de las partes. (…) Los sacos de campaña fueron puestos a disposición del Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional en las instalaciones del Batallón de abastecimiento del Ejercito; rehusándose a recibir los sacos de campaña, alegando que no correspondían a las dimensiones de las tallas que usualmente se

usan; no tener la tela usada para su confección, resistencia habitual en trama y urdimbre, semejantes a los entregados de muestra. (…) Mediante resolución No 0580 del 27 de enero de 1995, el Ministerio de Defensa Nacional declaró el incumplimiento del contrato 069 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, que fue confirmada posteriormente por la Resolución 03075 de 19 de abril de 1995. (…) Con respecto al proceso 13.726, referente al tema de las Frazadas Linner, [se encuentra probados que] El Ministerio de Defensa Nacional el 28 de diciembre de 1993 a través de la resolución 14771, adjudicó la cotización a FINTRAD LTDA., en los términos de su oferta. (…) El 13 de septiembre del mismo año, el Director de Adquisiciones del Ejército, solicitó a FINTRAD LTDA., constituir las garantías de cumplimiento de contrato; a lo que se negó la sociedad demandante por imposibilidad de perfeccionar el contrato y ejecutarlo por haber ocurrido circunstancias imprevistas, eventos de fuerza mayor o hechos de imputables a terceros que impedían hacerlo. (…) El Ministerio de Defensa Nacional a través de la resolución 13883 de 30 de diciembre de 1994 declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal por valor de $ 53660.485; decisión que fue confirmada por la resolución 3076 de 24 de marzo de 1995. (…) la Sala acometerá el estudio de la nulidad de las resoluciones proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato.

PLIEGO DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA - Naturaleza jurídica / PLIEGO DE CONDICIONES - Carácter vinculante y obligatorio para la administración y el contratista particular La naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. REQUISITOS DE FORMACIÓN DEL CONTRATO - Identidad entre oferta y la aceptación / OFERTA - Las modificaciones introducidas por el aceptante en su declaración constituyen contraoferta / OFERTA - La aceptación condicional es considerada como nueva propuesta / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA - Disputas derivadas de este requisito. Existencia del contrato. Cláusulas que lo rigen Uno de los requisitos tradicionales en materia de formación del contrato es la identidad perfecta entre la oferta y la aceptación, de tal manera que cualquier modificación respecto de la oferta introducida por el aceptante en su declaración la convierte en contraoferta. Sin embargo, en la contratación actual muchas aceptaciones no coinciden exactamente con la oferta, y no porque las partes estén en desacuerdo respecto de las cuestiones básicas (precio, cantidad, objeto), sino porque en aspectos de menor importancia, y en ocasiones incluso de manera

inconsciente, el aceptante introduce una modificación a la oferta. Y lo que es peor, el oferente por lo general ni se percata de las mismas, pues en realidad esos términos no han sido negociados. En la práctica, una disputa derivada de este requisito surge normalmente en dos situaciones: a) antes del cumplimiento: una parte, por lo general debido a una alteración de las circunstancias, se escuda en la falta de reciprocidad entre la oferta y la aceptación, aunque sea en un aspecto mínimo, como recurso para no llevar a cabo el acuerdo.; b) después del cumplimiento: una vez el vendedor ha enviado los bienes y el comprador los ha recibido, la cuestión puede surgir sobre algún aspecto del cumplimiento (normalmente sobre la calidad). En estos casos no se pone en duda la existencia del contrato, pues es claro que la respuesta es afirmativa, aunque sólo sea como consecuencia del comportamiento de ambas; la cuestión fundamental reside en la determinación del contenido del contrato: las cláusulas que rigen. CONTRATO ESTATAL - Solemnidad / CONTRATOS SOLEMNES - Para su perfeccionamiento no es necesario acuerdo sobre todos los elementos del contrato / CONTRATOS SOLEMNES - Se entienden perfeccionados si se videncia que el acuerdo de las partes versó sobre los elementos esenciales del contrato / CONTRATOS SOLEMNES - Respecto de los elementos naturales no esenciales sobre los que no haya acuerdo, se rigen por las disposiciones legales o los usos Con el tiempo se ha ido gestando entre los doctrinantes del derecho una opinión basada en dos afirmaciones: a) para la perfección de un contrato no es necesario el acuerdo de todos los elementos del mismo. Esta afirmación parte de una

distinción entre elementos esenciales y elementos naturales del contrato; b) si se llevan a cabo las prestaciones de un contrato sin que se haya formulado objeción alguna a las condiciones impresas enviadas por la contraparte, tal omisión implica la aceptación de las mismas, constituyendo un caso de silencio relevante. En definitiva, esta evolución se caracteriza por otorgar mayor importancia a la tutela de la buena fe de las partes en orden a la existencia de un vínculo contractual, en contraposición con la exigencia de certeza del derecho o seguridad jurídica, basada en la exacta identidad entre la oferta y la aceptación. De esta manera, es suficiente que el acuerdo de las partes verse sobre los elementos esenciales del contrato, pues respecto a los no esenciales (naturales) en que no haya acuerdo, serán regulados por las disposiciones legales supletorias o los usos. URDIMBRE Y TRAMA - Concepto. Tejidos formados por dos series de hilos / URDIMBRE Y TRAMA - Condiciones de resistencia de los tejidos / URDIMBRE Y TRAMA - La resistencia de los tejidos está en función del material utilizado y la densidad de los mismos “La urdimbre y la trama son tejidos que están formadas por dos series de hilos. Unos que van de arriba hacia abajo y que forman la urdimbre comúnmente conocida como “hilo de la tela”, y otra serie de hilos que van de orillo a orillo y que forman el ancho de la tela conocida con el nombre de trama. La urdimbre (largo de la tela o hilo de la tela). Van de arriba hacia abajo. La trama (ancho de la tela). Se dice que una prenda es perfecta cuando la urdimbre y la trama forman un ángulo

de 90º. (…) “Las telas cortadas en el sentido de la urdimbre, es decir a lo largo de la tela, son las que menos se deforman y dan una mejor presentación a la confección. (…) “Los tejidos están constituidos por la urdimbre (hilos verticaleschaîne) y la trama (hilos horizontales - trame). La resistencia de los mismos está en función del material utilizado y la densidad de la urdimbre y la trama, que se mide en kilos o gramos por centímetro o por metro”. NULIDAD DE ACTO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - No procede. Los elementos enviados por el contratista no reunían las características y especificaciones del contrato / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATISTA - Se acreditó que no cumplió con la resistencia a la urdimbre y a la trama que debían tener los sacos de campaña adquiridos por la demandada / RESISTENCIA A LA URDIMBRE Y A LA TRAMA - Constituía un elemento que se entendía pertenecer al contrato por la destinación que se le iba a dar a los sacos de campaña / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATISTA - Su acreditación hace procedente el cobro de lo convenido como cláusula penal pecuniaria Para la Sala los “SACOS DE CAMPAÑA”, que pretendía adquirir el Ejército Nacional, por la destinación que se le iba a dar a los mismos, aquellos debían cumplir con una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama, así no se hubiese especificado ese tema dentro del contrato, por ser elementos que se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que así lo

disponga. (…) Ante esa realidad procesal no tenía otra alternativa la entidad demandada que, hacer uso de la facultad que le otorgaba la CLAUSULA TERCERA del contrato de rechazar los elementos que a su juicio no reunían las características, especificaciones y demás requisitos contenidos en la cláusula segunda y consecuencialmente darle aplicación a la CLAUSULA DECIMA TERCERA del mismo documento, declarando el incumplimiento del contrato y haciendo efectiva la cláusula penal pecuniaria allí consagrada. Todo lo anterior en aplicación del principio consagrado en el artículo 1602 del Código Civil. CONTRATOS - Clasificación. En vigencia del decreto ley 222 de 1983 / CONTRATOS - Administrativos y de Derecho privado / CONTRATO DE SUMINISTRO - Sometido al régimen de contratación estatal por mandato expreso del decreto 222 de 1983 De acuerdo con el decreto ley 222 de 1983 – norma vigente para la fecha de celebración del contrato 400/93 - los contratos se clasificaban en administrativos y de derecho privado de la administración, incluyéndose en los primeros "los de suministros" y el de compraventa hacía parte de la segunda clasificación por no estar enlistado como contrato administrativo en el art. 16 de ese estatuto.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1993 - ARTÍCULO 16 / DECRETO LEY 222 DE 1993 - ARTÍCULO 80

CONTRATO DE SUMINISTRO DE FRAZADAS LLINNER - Sometido al régimen de contratación administrativo para su adjudicación, celebración y perfeccionamiento / CONTRATO DE SUMINISTRO - Requisitos para su

perfeccionamiento / PERFECCIONAMIENTO DE CONTRATO DE SUMINISTRO - Debía constar por escrito y tener la aprobación de las garantías contractuales El contrato suscrito por las partes, estaba sometido al régimen de la contratación administrativa tanto para su adjudicación como para la celebración y perfeccionamiento, que se traducía en que constara por escrito de acuerdo a su cuantía (art.26) [del decreto ley 222 de 1983] y al cumplimiento de los requisitos relacionados en el artículo 25 ibídem. (…) Quiere decir lo anterior que el contrato celebrado por la administración y regulado por el estatuto contractual que requería de garantías, se perfeccionaba con la aprobación de las mismas. Con lo que puede concluirse que aquel no se perfeccionó.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1993 - ARTÍCULO 25 / DECRETO LEY 222 DE 1993 - ARTÍCULO 26

NULIDAD DE ACTO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - No es procedente su reconocimiento al no acreditarse falsa motivación y falsa competencia funcional de la entidad contratante / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATISTA - Era procedente al acreditarse que no cumplió con los requisitos para perfeccionar el contrato de suministro / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO - Conducta que debía adoptar ante el no otorgamiento de la póliza por parte del contratista / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATISTA - Su acreditación hace procedente el cobro de lo convenido como cláusula penal pecuniaria De acuerdo con [el artículo 68 del decreto ley 222 de 1983] y con las cláusulas

tercera y décima tercera del contrato, expresamente se indicó que si el contratista no constituía la garantía, ello daba lugar a que se diera por terminado el contrato y se hiciera efectiva la cláusula pecuniaria, porque las normas anteriores, lo que hacen fue señalarle a la administración la conducta que debía adoptar ante el no otorgamiento de la póliza por parte del contratista. Así las cosas se concluye que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional tenía competencia para hacer uso de la facultad que le otorgaba la ley y el contrato para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, por lo que la Sala decide confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03726-01(20343)

Actor: SOCIEDAD FINTRAD LTDA.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 13 de febrero de 20011proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, dentro de los procesos acumulados radicados bajos los números 13.726 (frazadas Llinner) y 13.727 (sacos de campaña) en la cual se dispuso negar las súplicas de la

demanda. 1 Fls 117 a 124, cdno 2ª instancia.

ANTECEDENTES

1. La demanda El presente proceso se originó en las demandas presentadas el 21 de marzo de 19972 por el representante legal de la Sociedad Fintrad Ltda., quien a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: " 1.- Son nulas las resoluciones Nos 0580 de 27 de enero de 1995 y 03075 de 24 de marzo de 1995 proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato 069 – CEITE – 93 por FINTRAD LTDA y se confirmó el mismo incumplimiento. “2.- Se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a pagar a FINTRAD LTDA la suma histórica de $ 491.384.250,oo correspondiente al 50% restante del valor del contrato 069 CEITE 93, esta suma debe ser actualizada de conformidad con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. “3.- Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa a pagar a FINTRAD LTDA la suma histórica de $ 23.566.253,oo por los sobrecostos de alquiler de contenedores, almacenaje y transportes de los sacos de campaña entre el 16 de junio y el 11 de diciembre de 1994, actualizados según los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, más los intereses comerciales de esas sumas desde el 11 de diciembre de 1994. “4.- Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa a pagar a FINTRAD

LTDA la suma histórica de $ 34.126.645,oo por concepto de prórrogas de la Carta de Crédito actualizados según los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. “5.- Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa a pagar a FINTRAD LTDA la suma de mil millones de pesos ($ 1.000.000.oo) por concepto de los perjuicios causados por no haber recibido los Sacos de Campaña ni haber pagado oportunamente el 50% del valor de los mismos o la suma que se establezca en el proceso”.

2. Los hechos Se sintetizan así: 2 Fls 3 a 56, cdno 1 y Fls 3 a 41 cdno 1 ppal. 2.1.- El Ministerio de Defensa Nacional mediante solicitud de cotización No 04493 invitó a la Sociedad FINTRAD LTDA., a cotizar 31.500 Sacos de Campaña. 2.2.- El Ministerio de Defensa Nacional para la cotización en mención elaboró un pliego de condiciones el cual en el ítem 2º “cantidades y especificaciones de los elementos” literal f) Sacos de Campaña, señaló las características, las cuales hacían referencia al material, tallas, color, corte, bolsillo, manga, espalda y cuello. 2.3.- Que en los mencionados pliegos no se señalaba dentro de las especificaciones de los materiales a adquirir y en cuanto a la calidad de los mismos, que estos debían cumplir con una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama. Como tampoco se indicaba las dimensiones de las tallas de los sacos de campaña. 2.4.- En el numeral 4º de la mencionada solicitud de cotización se pedía para

analizar tres sacos de campaña, pero no se expresaba nada sobre las pruebas a las cuales serían sometidas las prendas, ni que sus resultados serían comunicados al proponente favorecido, ni que esas pruebas serán sometidos los bienes a entregar, ni que resistencia deberían tener las telas de los bienes entregados. 2.5.- FINTRAD LTDA., presentó el 3 de mayo de 1993 la cotización referente a los sacos de campaña, en cuya oferta claramente se señaló como calidad, características y especificaciones del material a suministrar los siguientes: “Camuflado, fabrica tejida de hilo 100%, algodón 95 96 pulgadas”. 2.6.- En la oferta se dijo que los bienes serían de origen Coreano suministrados por SAMSUNG CORPORATION, como las muestras acompañadas. 2.7.- Mediante resolución No 07808 del 16 de julio de 1993, el Ministerio de Defensa Nacional adjudicó la cotización donde se señala que a FINTRAD LTDA, se adjudican 31.500 sacos de campaña “De las especificaciones contendidas en la oferta del adjudicatario”. 2.8.- A través del contrato 069 –CEITE -93 suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y FINTRAD LTDA, se formalizó la referida adjudicación de los sacos de campaña. Estipulándose en la cláusula segunda del contrato las especificaciones de los bienes a entregar en cuanto a su calidad, y estableciéndose respecto de la tela que la misma es fabricada tejida de hilo 100% algodón, 95 96 pulgadas. 2.9.- Después de perfeccionado el contrato y obtenida la licencia de importación el

Ministerio de Defensa Nacional autorizó expresamente y por escrito a FINTRAD LTDA., para que los Sacos de Campaña no fueran de origen Coreano, sino Chino y modificó en tal sentido la licencia de importación. 2.10.- Antes de ser embarcados los Sacos de Campaña, se le informó al Ministerio de Defensa Nacional de la posibilidad de realizar una inspección a éstos en el puerto de embarque, por intermedio de la Compañía SGS, a lo que el Ministerio de Defensa Nacional respondió negativamente. 2.11.- Pese a que el plazo para la entrega vencía el 26 de agosto de 1994, sin embargo los bienes fueron embarcados a nombre del Ministerio de Defensa Nacional con más de tres meses de anticipación, llegaron al Puerto de Buenaventura y fueron nacionalizados a nombre del Ministerio de Defensa Nacional. 2.12.- Los sacos de campaña fueron puestos a disposición del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el día 16 de junio de 1994 en las instalaciones del Batallón de abastecimiento del Ejército. 2.13.- El Ejército Nacional se abstuvo de recibir los sacos de campaña, alegando que no correspondían a las dimensiones de las tallas que usualmente se usan; no tener la tela usada para su confección, resistencia habitual en trama y urdimbre, semejantes a los entregados de muestra. 2.14.- Los sacos de campaña entregados cumplen con todas y cada una de las características y especificaciones señaladas en la cláusula segunda del contrato No 069 CEITE 93. 2.15.- FINTRAD LTDA se vio obligada a retirar por su cuenta los sacos de

campaña de las instalaciones del Batallón de Abastecimientos y como consecuencia de ello hubo de almacenarlos a su costo en la almacenadora ALMAVIC. 2.16.- El 1º de diciembre de 1994 el Secretario General del Ministerio de Defensa, a través del oficio ST -94249 ordenó recibir los sacos de campaña para proceder a realizar un peritazgo por entidad imparcial. Fue así como el día 11 de diciembre de 1994, FINTRAD entregó nuevamente en las Bodegas del almacén del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional los 31.500 sacos de campaña. 2.17.- Mediante resolución No 0580 del 27 de enero de 1995, el Ministerio de Defensa Nacional declaró el incumplimiento del contrato 069 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de noventa y ocho millones doscientos setenta y seis mil ochocientos cincuenta pesos ($98276.850.oo), que fue confirmada posteriormente por la Resolución 03075 de 19 de abril de 1995. 2.18.- El valor del contrato 069 fue establecido en la suma de $ 982768.500, de los cuales a título de anticipo se le entregó a FINTRAD el 50% del anticipo, en cuantía de $ 491384.250.oo, que ésta invirtió en gastos de transporte, seguros y nacionalización. 2.19.- FINTRAD pagó en contenedores, bodegaje y transporte de los sacos de campaña después de su entrega inicial la suma de veintitrés millones quinientos sesenta y seis mil doscientos cincuenta y tres pesos ($23566.253,oo).

2.20.- El Ministerio de Defensa Nacional debe a la sociedad demandante la suma histórica de cuatrocientos noventa y un millones trescientos ochenta y cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($ 491384.250,oo), que es el 50% restante del valor del contrato 069; más los intereses liquidados a la tasa bancaria sobre la referida suma; entre otras peticiones. 2.21.- El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA practicó el 21 de agosto de 1995 una prueba pericial sobre los sacos de campaña donde afirma que los sacos de campaña cumplen con las especificaciones contratadas. 2.22.- Dice el demandante que el Ministerio de Defensa Nacional pretende la aplicación de la norma NTM 0-0-0036 de noviembre 17 de 1994, que no existía cuando se realizó la cotización. Alega el demandante que la entidad demandada no podía imponer sanciones no consagradas en la ley o en el contrato, ni hacerlo después del plazo para liquidar el mismo, ni los casos en que el vendedor cumple la oferta. 2.23.- Afirma la sociedad demandante que ni los pliegos de referencia, ni el contrato especificaron calidad de la tela, ni tamaño de las tallas y únicamente expresaron que los bienes debían entregarse de acuerdo a la muestra, y que la tela debía ser tejida de hilo ciento por ciento algodón 9596 pulgadas. Al proceso anterior fue acumulada la litis radicada bajo el No 13.727 donde la misma sociedad demandante, formuló las siguientes pretensiones: " 1.- Son nulas las resoluciones Nos 13883 de 30 de diciembre de 1994 y 03076

de 24 de marzo de 1995 expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato 400 – CEITE – 93 por FINTRAD LTDA y se confirmó el mismo incumplimiento. “2.- Se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a pagar a FINTRAD LTDA la suma histórica de $ 107.720.970,oo por concepto de utilidad del contrato 400 CEITE – 93 que no pudo perfeccionarse ni ejecutarse por causa imputable al Ministerio de Defensa Nacional, o la suma que se determine en el proceso. “3.- Se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a pagar a FINTRAD LTDA la anterior suma actualizada con los índices de precios al consumidor del DANE, según lo disponen los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. “4.- Como consecuencia de la primera pretensión se declare que la sociedad FINTRAD LTDA no debe pagar el monto de la pena impuesta por las Resoluciones Nos 13833 del 8 de diciembre de 1994 y 03076 del 24 de marzo de 1995, ni ninguna suma como consecuencia de ellas. “5.- En subsidio de la pretensión anterior se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a pagar a FINTRAD LTDA, la suma que ésta última hubiere cancelado a la Nación – Ministerio de Defensa como pena e intereses por la ejecución de las resoluciones Nos 13833 del 8 de diciembre de 1994 y 03076 del 24 de marzo de 1995, que hubiere efectuado el Ministerio de Defensa en contra de FINTRAD LTDA. Esta suma debe ser actualizada de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

“6.- En subsidio de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa a devolver a FINTRAD LTDA., debidamente actualizadas con intereses comerciales, las sumas que ésta haya cancelado a la Nación – Ministerio de Defensa, por concepto de la pena impuesta en las Resoluciones demandadas”. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 2.24.- El Ministerio de Defensa Nacional mediante solicitud de cotización No 0463 invitó a la Sociedad FINTRAD LTDA a cotizar 46.500 frazadas Linner, que fijaba un plazo de validez de la oferta de noventa (90) días. 2.25.- El 30 de septiembre de 1993, FINTRAD LTDA presentó cotización para la venta de las frazadas en mención, precisando que el fabricante de los LINNER sería SAMSUNG CORPORATION y que se importarían de COREA. 2.26.- El Ministerio de Defensa Nacional el 28 de diciembre de 1993 a través de la resolución 14771, adjudicó la cotización a FINTRAD LTDA., en los términos de su oferta. 2.27.- El día 6 de enero de 1994, con oficio 250024 CEITE –DIADQ –SC-23 suscrito por el Director de Adquisiciones del Ejército, remitió a la sociedad FINTRAD LTDA, el documento contentivo del contrato para la firma del Representante Legal, documento que se envió sin la firma del Ministro del ramo. 2.28.- FINTRAD LTDA devolvió el contrato inmediatamente debidamente firmado, para la firma del señor Ministro de Defensa, transcurriendo más de 5 meses sin que inexplicablemente el señor Ministro suscribiera el contrato. 2.29.- Sólo hasta el 19 de mayo de 1994, mediante oficio 142020 CEITE – DIADQ

– SC023, se enteró la sociedad demandante que el Ministro de Defensa había suscrito el contrato. 2.30.- Entre enero y mayo de 1994, sucedieron varios hechos que llevaron a Samsung Corporatión a negarse a fabricar las frazadas, tales como: i).- se presentó un intempestivo y desorbitante aumento de los precios de la materia prima para fabricar las frazadas; ii).- el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda presentada por la Sociedad Promotora de intercambio contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional en donde solicita la nulidad de la Resolución 14771 de diciembre 28 de 1993, por la cual se adjudicó a FINTRAD LTDA., el suministro de las frazadas Linner. Igualmente se solicita la nulidad del contrato 400-CEITE/93 celebrado con la sociedad demandante. 2.31.- El 24 de agosto de 1994 el Ministerio de Defensa solicitó a FINTRAD LTDA., constituir las garantías de cumplimiento de contrato; a lo que se negó la sociedad demandante por imposibilidad de perfeccionar el contrato y ejecutarlo por haber ocurrido circunstancias imprevistas, eventos de fuerza mayor o hechos de imputables a terceros que impedían hacerlo. 2.32.- Pese a los ingentes esfuerzos hecho por la sociedad FINTRAD LTDA., que le permitieran perfeccionar y ejecutar el contrato, requirió en diversas oportunidades a la Compañía SANSUNG CORPORATION, que era la encargada de fabricar los sacos de campaña, la cual respondió diciendo que el término de validez de su oferta estaba vencido y no tenía ninguna obligación de cumplirla.

2.33.- El Ministerio de Defensa Nacional a través de la resolución 13883 de 30 de diciembre de 1994 declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal por valor de $ 53660.485; decisión que fue confirmada por la resolución 3076 de 24 de marzo de 1995; suma a la que no está obligada a pagar la demandante por cuanto no fue quien incumplió el contrato.

3. La sentencia del Tribunal.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda diciendo que en este proceso se resuelven dos litigios: “el primero, que se relaciona con la venta de sacos de campaña, sobre muestras, averigua si hay conformidad entre ellas y los bienes finalmente entregados y el segundo, sobre la venta de cobijas, responde si la oferta tenía caducidad y si esa caducidad es admisible en contratos del Estado”. “En la primera litis el demandante afirma, pero no prueba, la convención sobre dimensiones de tallas, o autorización expresa para importar los sacos de campaña de la China, o el silencio administrativo frente al requerimiento de inspeccionar los productos en puerto de embarque. “A cambio de ello se demostró que las muestras entregadas no correspondían con el producto final en el peso de la confección, ni en la resistencia de la tela, razones que llevaron al comprador a objetar la entrega del producto primero y a declarar el incumplimiento del contrato, luego. “El demandante acepta la afirmación de hecho del ente estatal, no pide pruebas para desvirtuar los considerandos de la decisión de incumplimiento y se limita a discutir que no se precisaron en los términos de la referencia la medida de las

tallas o la calidad de la tela. “Cuando los pliegos o términos de referencia exigen una muestra, las características de ella no deben estar expresamente mencionadas en el texto gramatical, pues la comunicación entre quienes preparan un contrato no solo es de lenguaje escrito sino que incluye la representación de símbolos, o de tipos de comportamiento socialmente admisibles, como sin duda es reclamar una muestra del producto que se quiere comprar, para compararla con el de la entrega pues se espera que lo vendido sea semejante a ello, sin que quepa afirmar que pueden entregarse de otro peso, tamaño o calidad. Esto de acuerdo con los artículos 1626, 1627 del Código Civil y 913 del Código de Comercio. Continúa el juzgador de instancia diciendo que, “no se viola el derecho de audiencia administrativa del o