CE-25000-23-26-000-1997-03763-01(22831)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso nulidad de acto administrativo mediante el cual declaró la caducidad del contrato / CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión para la explotación de carbón / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Niega. El decreto de caducidad del contrato de concesión se ajusta a la ley / CESIÓN PARCIAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN - El cedente y el cesionario son solidariamente responsables por las obligaciones emanadas del contrato [E]l Ministerio de Minas y Energía, mediante la Resolución No. 80820 del 4 de mayo de 1994, que fuera confirmada mediante las Resoluciones 80359 del 6 de marzo de 1995 y 81522 del 12 de julio de 1996, decretó la caducidad del contrato de concesión 9991, con fundamento en que el concesionario incumplió las normas sobre higiene y seguridad minera (…). Pues bien, inútilmente se esfuerza [el demandante] al argumentar en su defensa que quien estaba llamada a cumplir con las recomendaciones del informe técnico SNC No. 288 era la sociedad (…) porque era quien explotaba la mina y que ésta esta sociedad efectivamente acató tales recomendaciones. En efecto, si se considera lo que dice el demandante (…) cuando afirma que le cedió a (…) el 50% del contrato de concesión 9991 y que por esta razón esa sociedad explotaba la mina y por ende era quien estaba llamada a cumplir con las recomendaciones del informe técnico SNC No. 288, resulta que, aún en el evento de ser efectiva esa cesión parcial del contrato, [el demandante]

estaba obligado a acatar y cumplir con las recomendaciones del citado informe técnico. Y es que el demandante olvida que si bien el Decreto 2477 de 1986 preveía la posibilidad de ceder parcialmente el contrato de concesión, también preveía claramente que en este caso el cedente y el cesionario son solidariamente responsables por las obligaciones emanadas del contrato, solidaridad que, en lo tocante a la observancia y cumplimiento de las obligaciones que se derivan del reglamento de seguridad en las labores subterráneas, es reiterada por el Decreto 1335 de 1987 (…).Luego, como la caducidad del contrato se decretó con fundamento en el incumplimiento de las normas de seguridad minera, este hecho estaba contemplado en el Decreto 2477 de 1988 y en el contrato como causal de caducidad y en verdad el concesionario infringió esta disposición normativa, resulta que no se advierte la ilegalidad que le reprocha el demandante a los actos administrativos relacionados con el decreto de caducidad contractual y mucho menos si el aquí actor tuvo previamente la oportunidad de exponer sus razones, dar sus explicaciones y proponer su defensa (…).Ahora como el decreto de caducidad del contrato de concesión se ajusta a la ley y de acuerdo con ésta si ella se decreta no hay lugar a indemnización alguna, se sigue que las pretensiones indemnizatorias también deben ser rechazadas. En síntesis, la sentencia apelada será reformada para revocar las decisiones que declararon probadas oficiosamente la indebida representación de la supuesta comunidad existente (…) y la ineptitud de la demanda respecto de la pretensión primera literal e), para en su lugar negar la

totalidad de las pretensiones principales y subsidiarias.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1626 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1627 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1649 / DECRETO 2477 DE 1998 / DECRETO 1335 DE 1987

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, (26) veintiséis de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03763-01(22831)

Actor: ALBERTO CEBALLOS VÉLEZ

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (RECURSO DE APELACIÓN) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 6 de noviembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la indebida representación de la comunidad constituida por Alberto Ceballos y la sociedad Hullas Carolina Ltda., se declaró probada la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de

nulidad de la resolución No. 8-1520 y se negaron los restantes pedimentos.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 31 de marzo de 19971 Alberto Ceballos Vélez presentó demanda contra La Nación - Ministerio de Minas y Energía, solicitando la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: informe SNC No. 327 de julio de 1993,

Resolución No. 60466 del 9 de septiembre de 1993, Resolución No. 80820 del 4 de mayo de 1994, Resolución No. 80539 del 6 de marzo de 1995 y Resolución No. 81522 del 12 de julio de 1996, todos relacionados con la caducidad del contrato No. 9991 de 1988, así como la declaratoria de nulidad o ineficacia de las actuaciones administrativas producidas con posterioridad y como consecuencia del decreto de la caducidad administrativa del contrato No. 9991. 1 Folios 2 a 47 del c. No. 1. Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración, la declaratoria de que el accionado incumplió el contrato No. 9991 de 1988 al decretar ilegalmente su caducidad, así como la condena al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados a la comunidad conformada por Alberto Ceballos Vélez y la sociedad Hullas Carolina Ltda., debidamente actualizados. En subsidio, solicitó que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mencionados se declarara que el accionado incumplió el contrato No. 9991 de 1988 al decretar ilegalmente su caducidad y se le condenara al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados a Alberto Ceballos Vélez, debidamente actualizados. Estimó la cuantía en $5.000’000.000.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones El 10 de diciembre de 1981, la comunidad conformada por las familias González, Leyva y Venegas solicitaron al Ministerio de Minas y Energía que celebraran un

contrato de concesión para la explotación de carbón en jurisdicción del municipio de Guachetá en razón a que era una actividad que estaba realizando desde el año de 1923. Mientras se resolvía la solicitud, la comunidad pidió al Ministerio de Minas y Energía que autorizara la cesión a favor de Alberto Ceballos Vélez del derecho a explotar el carbón El 25 de julio de 1988, el demandante y el demandado celebraron el contrato de concesión No. 9991 con el objeto de lograr la explotación técnica y el aprovechamiento de los yacimientos de carbón que se encontraban en una extensión de 366 hectáreas pertenecientes al municipio de Guachetá, Departamento de Cundinamarca. El Ministerio de Minas y Energía expidió la resolución No. 000072 el 17 de enero de 1991 y por medio de ella comunicó al contratista que estaba inmerso en las causales de caducidad previstas en los numerales 3, 6 y 9 de la clausula décimo sexta del contrato, toda vez que no realizó oportunamente los trabajos de montaje, cedió el contrato sin que mediara autorización del Ministerio y no hizo el pago oportuno y completo del impuesto al carbón, concediéndolele un plazo de 1 mes para subsanar las faltas o formular su defensa y además, resolvió no autorizar la cesión de derechos a favor de la sociedad Hullas Carolina. La anterior decisión fue confirmada mediante la resolución No. 30566 del 10 de abril de 1991. El 13 de marzo de 1991, el contratista solicitó autorización para ceder el 50% de

sus derechos y obligaciones en el contrato No. 9991 de 1988 a la sociedad Hullas Carolina Ltda., solicitud que fue resuelta por el Ministerio de Minas y Energía mediante la resolución No. 31305 del 19 de julio de 1991 en el sentido de conceder la autorización y además, declaró subsanadas las causales de caducidad que estaban afectando el contrato. El 29 de julio de 1992, el Ministerio de Minas y Energía expidió la resolución No. 31325 y por medio de ella revocó su decisión de autorizar la cesión de los derechos y obligaciones a favor de la sociedad Hulla Carolina Ltda., con fundamento en que había sido expedida por un funcionario incompetente. Con base en el informe de visita SNC No. 288, el Ministerio de Minas y Energía expidió la resolución No. 60182 del 15 de abril de 1993 por medio de la cual formuló al contratista unas recomendaciones de seguridad e higiene minera y le dio unos plazos para cumplirlas. Posteriormente, con base en el informe de visita SNC 327, la entidad contratante expidió la resolución No. 60466 del 9 de septiembre de 1993 por medio de la cual ordenó la suspensión inmediata y definitiva del contrato No. 9991 de 1988 en razón a que el contratista estaba permitiendo la explotación de carbón a terceros y estaba inobservando las reglas de seguridad e higiene minera, informando además al contratista que por ese último incumplimiento había incurrido en la causal de caducidad del numeral 10 de la cláusula décimo sexta así que le dio un mes para subsanarla o defenderse. El 4 de mayo de 1994, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución No.

80820 por medio de la cual declaró la caducidad del contrato No. 9991 de 1988 y rechazó por improcedente la práctica de unas pruebas solicitadas por el contratista con miras a defenderse. Como el contratista recurrió dicha decisión, el Ministerio de Minas y Energía resolvió confirmarla a través de la resolución No. 80359 del 6 de marzo de 1995. Posteriormente la entidad contratante expidió la Resolución No. 81522 del 12 de julio de 1996 para reformar algunos artículos de la resolución que declaró la caducidad del contrato y de la resolución que confirmó dicha decisión, sin modificar lo decidido sobre la caducidad del contrato No. 9991 de 1988.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y notificado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovecha por ellas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 6 de noviembre de 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la indebida representación de la comunidad conformada por Alberto Ceballos y la sociedad Hullas Carolina Ltda., declaró probada la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de nulidad de la resolución No. 81520 y negó los restantes pedimentos.

Para tomar éstas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: Previamente a resolver el fondo del asunto, el sentenciador de primera instancia

señala que se abstiene de estudiar las pretensiones principales destinadas a que se indemnicen los perjuicios sufridos por la comunidad constituida por Alberto Ceballos y la sociedad Hullas Carolina Ltda. toda vez que el poder para demandar sólo fue otorgado por aquel en nombre propio, así como la atinente a la nulidad de la Resolución No. 81520 pues no se expusieron los fundamentos de hecho ni de derecho de su pedimento. El Tribunal no acoge las razones que el demandante trae para sustentar la ilegalidad del acto administrativo que decretó la caducidad del contrato, argumentando, en primer lugar, que el cumplimiento de las obligaciones surgidas del negocio es un asunto del resorte de las partes contratantes y por consiguiente la exculpación que presenta el actor atribuyéndole a la sociedad Hullas Carolina Ltda. la autoría de un accidente en la mina no es de recibo, máxime si se tiene en cuenta que finalmente la cesión del 50% de los derechos y obligaciones que se pretendió hacer a esa sociedad no fue aceptada por el Ministerio, y, en segundo lugar, que no se probó la inexistencia de los hechos que se adujeron como causa de la caducidad. Dice también el Tribunal que el haberse negado las pruebas pedidas en la actuación administrativa no violó el debido proceso pues las probanzas allí solicitadas no se decretaron toda vez eran improcedentes para demostrar el cumplimiento de las obligaciones que en materia de higiene y seguridad minera se impusieron en la Resolución No. 60182. El a quo sostiene que la declaratoria de caducidad del contrato No. 9991 de 1988 se realizó de acuerdo con el procedimiento administrativo establecido para ese

efecto ya que la entidad demandada observó el artículo 204 del decreto 1335 de 1987 que reglamentó la seguridad de las labores subterráneas, puesto que, al advertir el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene minera, expidió la Resolución No. 60182 del 15 de abril de 1993 en la que formula un pliego de recomendaciones y establece unos plazos para su ejecución con el fin de que el explotador minero protegiera la vida y la salud de los empleados. Así mismo, la entidad contratante cumplió el mandato del artículo 77 del decreto 655 de 1988, contentivo del Código de Minas, porque previamente a la expedición de la Resolución No. 80820 del 4 de mayo de 1994, por medio de la cual se decretó la caducidad del contrato No. 9991 de 1988, puso en conocimiento del interesado la causal en que habría de fundarse dicha declaratoria y le dio 1 mes para subsanar la falta o formular su defensa. Por otro lado, el sentenciador de primera instancia señala que el Informe SNC 327 no es un acto administrativo puesto que no expresa una voluntad unilateral del Estado y por consiguiente no es posible pretender su declaratoria de nulidad. Finalmente señala que si fuera procedente declarar la nulidad de los actos acusados, la falta de determinación del quantum del perjuicio llevaría a denegar las súplicas de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que a diferencia de la sociedad, la comunidad no se expresa por medio de

un representante legal sino que el poder otorgado por cualquiera de los comuneros es suficiente para solicitar la indemnización de los perjuicios sufridos por todos sus integrantes. Por otro lado, el apelante sostiene que la solicitud de nulidad de la resolución No. 81522 del 12 de julio de 1995, por medio de la cual se confirmó la declaratoria de caducidad del contrato No. 9991 de 1988, se sustenta en los mismos argumentos que plantean la ilegalidad de los demás actos administrativos demandados. Señala que la entidad incumplió la normatividad minera al expedir la Resolución 80820 del 4 de mayo de 1994, por medio de la cual se decretó la caducidad del contrato No. 9991 de 1988, sin realizar una visita en el lugar de la explotación para constatar que las causas que dieron lugar a la decisión se habían subsanado dentro de los plazos otorgados en la Resolución No. 60466 del 9 de septiembre de 1993. El recurrente dice que el Tribunal negó la práctica de una inspección judicial y desatendió el testimonio de Julio Sampedro, así como el Informe de montaje y avance, pruebas éstas que daban cuenta de que el contratista ejecutó el objeto contractual observando las normas de seguridad e higiene minera y las recomendaciones del Ministerio de Minas y Energía.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. El Código Civil pregona que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”2 y que el derecho personal es aquel que sólo puede reclamarse de ciertas personas que, “por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraido obligaciones correlativas.”3

De estas definiciones se desprende que los elementos estructurales del derecho real son el sujeto que detenta el derecho y la cosa sobre la cual él recae y que los del derecho personal son el sujeto que ostenta la titularidad del derecho, el objeto de éste y el sujeto de quien puede exigirse su satisfacción. Se deduce también que mientras que el derecho real recae sobre una cosa, el objeto del derecho personal lo constituye un comportamiento que debe desplegar el obligado en favor del titular de ese derecho. De aquí se sigue que el derecho real se ejerce frente a todos los demás y por lo tanto todos estos tienen el deber de no vulnerarlo, al paso que el derecho personal se tiene frente a una determinada persona y por consiguiente sólo ésta tiene el deber de satisfacerlo. 1.2. El derecho de dominio, derecho real por excelencia, puede pertenecer a uno o más sujetos, evento éste último que se designa normalmente como comunidad o copropiedad. 2 Artículo 665. 3 Artículo 666. Esta clase de propiedad se caracteriza por que cada condueño sólo tiene un derecho de dominio sobre una cuota o parte ideal de la cosa más no sobre la totalidad o parte de ésta física o materialmente considerada, y en ningún caso consiste en la posibilidad de exigirle a una determinada persona una prestación, esto es el cumplimiento de una obligación. Así que entonces la copropiedad confiere los poderes del dominio aunque en el

entendido que ellos se circunscriben a la cuota o parte ideal del comunero y que, en relación con la cosa común físicamente considerada, todos los condueños pueden usarla y administrarla de manera conjunta, sin perjuicio de la designación de un administrador que lo haga en su lugar. Consecuencia de todo lo anterior es que no se puede ser comunero sino de un derecho real puesto que los derechos personales no confieren un derecho sobre una cosa sino un derecho a una prestación. 1.3. Los negocios jurídicos son instrumentos que permiten que las personas regulen o dispongan de los intereses radicados en su cabeza, exceptuados por supuesto aquellos respecto de los cuales el ordenamiento jurídico prohiba su regulación o disposición, y dentro de ellos se distinguen los contratos que no son otra cosa que negocios jurídicos que se caracterizan por requerir de la presencia de dos o más partes para hacer la regulación o disposición y que lo regulado o dispuesto tiene un contenido económico. Ahora, los contratos persiguen crear, regular o extinguir relaciones jurídicas económicas, tal como se lee en el artículo 864 del Código de Comercio, y por ende específicamente se puede afirmar que el contrato puede ser fuente de obligaciones, las que pueden surgir a cargo de una de las partes o de todas ellas, caso éste último en que el contrato se califica como sinalagmático o de obligaciones recíprocas Por su parte la obligación, como suficientemente se sabe, consiste en un vínculo jurídico en que una parte asume el deber de satisfacer una prestación en favor de la otra. Con otras palabras, de la relación obligatoria surge un derecho personal para el acreedor que tiene por objeto una conducta o prestación del deudor, conducta que

sólo puede ser exigida de éste. El derecho personal del acreedor se denomina crédito y puede ser transferido a terceros mediante el negocio jurídico que la ley y la doctrina comunmente llaman cesión del crédito y cuya regulación se encuentra en los artículos 1959 del Código Civil. La “adpromissión “ y la “expromissión” son formas de asunción de la deuda y en esencia persiguen, en el primer caso, que un tercero asuma la posición del deudor junto con éste o, en el segundo, que simplemente lo sustituya en ella. Luego, como puede advertirse tanto en la cesión del crédito como en la asunción de deuda se trata de ocupar el lugar del acreedor o del deudor inicial pero considerando aislada o individualmente el crédito o la deuda. Por su parte un tercero puede ocupar la posición de uno de los contratantes iniciales mediante la denominada “cesión de la posición contractual”, o más escuetamente cesión de contrato,” que consiste fundamentalmente en que se trasladan al tercero el conjunto de derechos y obligaciones que estaban a favor y a cargo de la parte contractual que es sustituida. Por consiguiente la cesión de la posición contractual es un fenómeno propio de los contratos sinalagmáticos o de prestaciones correlativas ya que si se trata de un contrato unilateral bien puede encausarse el asunto por la vía de la cesión del crédito o de la asunción de la deuda, según sea el caso. En este sentido la doctrina precisa que “en cambio, cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y

consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora)”4 Todas las anteriores consideraciones conducen a concluir que tanto en la cesión de créditos como en la cesión de la posición contractual, hay transferencia de créditos o, lo que es lo mismo, de derechos personales y por lo tanto jamás podrá decirse que lo que se ha transferido es un derecho real sobre una cosa o el derecho de dominio sobre una cuota o parte ideal respecto de una cosa que tiene varios dueños, esto es el derecho de dominio que tiene un comunero o copropietario. Luego, ceder la posición contractual no es igual a la transferencia del derecho de dominio que tiene un comunero en la comunidad o copropiedad.

2. Sobre el incumplimiento contractual ésta Subsección en precedente oportunidad expresó lo que a continuación se transcribe por ser por entero pertinente en este caso: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste

plenamente a lo convenido. No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” 4 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 526. En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor. Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”5 y esta situación, por regla general,6 no da lugar a la responsabilidad civil.7 (…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor. En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad

contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del

C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que ”incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.” 5 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237 6 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil 7 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibidem.

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la

ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A. Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso. (…) Si se tiene en cuenta que la responsabilidad derivada del contrato persigue la indemnización de los perjuicios causados, como ya se dijo, y que en la responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión obligada que si alguno de los contratantes ha incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena. No otra cosa puede deducirse de las normas antes mencionadas que a la letra expresan: “Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal…” “Artículo 1615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la

contravención.” “Artículo 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”8 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013, Expediente 25131.

3. El numeral 12 del artículo 95 del Decreto 2477 de 1986 preveía que eran causales de caducidad del contrato de concesión, entre otras, “el incumplimiento injustificado de las normas sobre higiene y seguridad mineras” y, por su parte el artículo 98 señalaba que, en caso de decretarse la caducidad, el concesionario no tenía derecho a indemnización o prestación alguna sin importar la causal que diera lugar a ella.

4. El contrato que ha dado lugar a esta cuestión litigiosa fue celebrado el 25 de julio de 1988 y por consiguiente, de conformidad por lo señalado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, las normas aplicables son las de los Decretos 2477 de 1986 y 1335 de 1987, ya que aún no había entrado a regir el Decreto 2655 de 1988. 4.1 En este asunto el demandante Alberto Ceballos Vélez propone las pretensiones principales en su condición de comunero de una supuesta comunidad conformada por Alberto Ceballos Vélez y la sociedad Hullas Carolina Ltda., las que desde luego formula para la citada comunidad.

La pregonada comunidad tiene su origen, según el demandante, en la cesión que

este hizo a la sociedad Hullas Carolina Ltda. del 50% del contrato de concesión No. 9991 de 1988. Y es que, de un lado, el demandante narra en los hechos de la demanda que el 13 de marzo de 1991 el contratista solicitó autorización para ceder el 50% de sus derechos y obligaciones en el contrato No. 9991 de 1988 a la sociedad Hullas Carolina Ltda., solicitud que fue resuelta por el Ministerio de Minas y Energía mediante la resolución No. 31305 del 19 de julio de 1991 en el sentido de conceder la autorización, y, de otro lado, en el expediente obra la copia del documento que contiene la mencionada cesión del contrato y en cuyo texto se lee: “.Alberto Ceballos Vélez… Declaro: Que cedo y transpaso (sic) parcialmente en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) los Derechos y Acciones de que soy titular en el Contrato de CONCESION 9991-CARBON, a favor de la sociedad HULLAS

CAROLINA LTDA…”9

Pues bien, en estas circunstancias, y como cosas diferentes son la comunidad o copropiedad y la cesión de la posición contractual, es evidente que en virtud de la cesión del 50% del contrato de concesión 9991 de 1988, no se formó ninguna 9 Folio 1149 del c. No. 3. comunidad entre Alberto Ceballos Vélez y Hullas Carolina Ltda. y por consiguiente todas las pretensiones que se han formulado para esa supuesta comunidad, es decir las principales de la demanda, están condenadas al fracaso. En efecto, como lo que se hizo, según lo cuenta el demandante, fue una cesión

parcial de un contrato de concesión, es decir de una posición contractual o, lo que es lo mismo, de parte del conjunto de derechos y obligaciones existentes a favor y a cargo del cedente, lo que sucedió en bloque, si es que en verdad ocurrió, fue la transferencia parcial al cesionario de los derechos del cedente consistentes en poder exigir unas concretas prestaciones y la simultánea asunción por parte del