CE-25000-23-26-000-1997-04002-01(18116)-2011

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caso: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá declaró desierta licitación pública / SENTENCIA INHIBITORIA - Por inepta demanda / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - No se demandó el acto administrativo proferido en audiencia que declaró desierta licitación pública / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARÓ DESIERTA LICITACIÓN PÚBLICAProferido en audiencia / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARÓ DESIERTA LICITACIÓN PÚBLICA EN AUDIENCIA - Confirmado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en Resolución 0693. Relación jurídica inescindible En el asunto que ahora se revisa por la vía de la apelación resulta claro que el acto administrativo cuestionado es aquel que declaró desierta la licitación GA-1796, claridad que emerge al apreciar como un todo la demanda que dio curso a este proceso. (…) De acuerdo con lo relatado en los hechos de la demanda y los documentos obrantes en el plenario en el proceso de selección que convocó la demandada se celebró una audiencia pública para decidir sobre la adjudicación del contrato. (…) La audiencia se celebró el 30 de diciembre de 1996 y en ella, con la presencia de la aquí demandante, el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “declara Desierta la licitación GA-17-96” (…) Por consiguiente es incuestionable que el acto administrativo de declaratoria de desierto del proceso de escogencia se produjo el 30 de diciembre de 1996 porque

en ese momento hubo una manifestación unilateral de voluntad de quien ejercía una función administrativa, tendiente a la producción del efecto jurídico de tener por desierto el proceso de selección de la licitación GA-17-96 (…) de suerte que la expedición de la Resolución 0693 del 31 de diciembre de 1996, no eliminó, no sustituyó, no modificó, no adicionó, no alteró, no revocó, sino que reprodujo íntegramente lo que ya estaba resuelto en el acto primigenio contenido en el Acta 057 que documentó lo acontecido en la audiencia pública verificada el 30 de diciembre de 1996. En estas circunstancias se pone en evidencia que entre el acto administrativo originario que está contenido en el Acta 057 del 30 de diciembre de 1996 y la Resolución 0693 del 31 de diciembre de 1996 que reprodujo el anterior, se formó por este hecho una relación jurídica inescindible que hacía necesario, si de cuestionar judicialmente se trataba, demandarlos a los dos. Como la demandante no demandó los dos actos sino solamente la Resolución 0693 del 31 de diciembre de 1996, según se ve en el libelo demandatorio y en el recurso de apelación, es conclusión obligada que su demanda es inepta y por consiguiente se impone la inhibición. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA DESIERTA LICITACIÓN PÚBLICAActo definitivo / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Garantiza el principio de transparencia / NOTIFICACIÓN DE DECISIONES EN AUDIENCIA - Concurrencia y no concurrencia de las

partes Con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 32 y 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se entendía que como de acuerdo con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo “son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”, al concordar este precepto con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 resultaba claro que el acto que declaraba desierta una licitación era un acto definitivo porque le ponía fin al proceso de selección (…) Uno de los principios que orienta la actuación administrativa es el de publicidad según el cual “las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código o la ley” y por lo tanto toda decisión administrativa debe ser dada a conocer para asegurar así el debido proceso en sus componentes, entre otros, de defensa y contradicción. Ahora, la publicidad también permite hacer efectivo el principio de transparencia que debe regir en las actuaciones de la Administración, en especial si se trata de su actividad contractual. Una de las maneras de comunicar o notificar consiste en entender que si una decisión se tomó en audiencia o diligencia, las partes quedaron notificadas de lo resuelto en el día en que ella se celebró aunque no hubieren concurrido.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO EN LICITACIÓN PÚBLICANotificación a las partes El artículo 273 de la Constitución Política permite que el acto de adjudicación de una licitación pública tenga lugar en una audiencia pública y deja en manos de la ley la reglamentación, entre otros aspectos, de las condiciones en que ella debe realizarse. En desarrollo de aquel precepto superior el numeral 10º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 señala quienes pueden participar en esa audiencia y preceptúa que de ésta se levantará un acta en la que se hará constar “las deliberaciones y decisiones” que se hubieren producido. Por su parte el numeral 11º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, vigente por aquel entonces en que se declaró desierta la licitación que ha dado lugar a esta controversia pero luego derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, disponía que el acto de adjudicación debía notificarse de manera personal al oferente seleccionado y que si no se hubiere realizado en audiencia pública, los no favorecidos debían ser enterados dentro de los cinco (5) días siguientes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 273 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30, NUMERAL 10 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D. C. veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04002-01(18116)

Actor: CONSTRUCTORA CAMARAN LTDA.

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Constructora Camaran Ltda. contra la sentencia del 27 de enero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES 1 – Lo pretendido En demanda presentada el 15 de mayo de 19971 contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la sociedad Constructora Camaran Ltda. pidió que se declarara la nulidad de la Resolución No. 0693 del 31 de diciembre de 1996 y que en consecuencia se restableciera el derecho de la demandante condenando a la demandada a pagar la suma de $101.500.000 por concepto de gastos y utilidad frustrada, junto con la correspondiente actualización e intereses.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones El 14 de noviembre de 1996 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ordenó la apertura de la licitación pública No. GA 17-96 cuyo objeto era la remodelación del primer piso de su central de operaciones.

La citada licitación se abrió el 2 de diciembre de 1996 y se cerró el 11 de ese mismo mes y año.

En esa convocatoria participaron como proponentes varias empresas y entre ellas la aquí demandante. El 19 de diciembre de 1996 la demandada enteró por escrito a los oferentes sobre el resultado de la evaluación de sus propuestas y concedió además plazo hasta el 26 de ese mes para aquellos presentaran sus observaciones. 1 Folio 8 del c No. 1. La respuesta a las observaciones formuladas por los participantes en la licitación fue comunicada por medio de un documento que se entregó en la audiencia pública de adjudicación que se verificó el 30 de diciembre de 1996. En la audiencia pública de adjudicación celebrada el 30 de diciembre de 1996, según consta en el Acta No. 057 que de ella se levantó, el Comité de Evaluación recomendó por unanimidad que se declarara desierta la licitación porque ninguna de las propuestas cumplía con los requerimientos técnicos. En esa misma audiencia, y tal como se lee en el Acta correspondiente, “el Gerente acoje (sic) la recomendación y declara desierta la licitación GA17-96, para la remodelación del primer piso del edificio Central de Operaciones de la Empresa”. El 31 de diciembre de 1996 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá expide la Resolución No. 0693 expresando en su artículo primero que se declara desierta la licitación GA17-96.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiada la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y dentro del

término la demandada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas. Después de decretar y practicar pruebas y de celebrar una audiencia de conciliación que resultó fracasada por la ausencia de ánimo conciliatorio, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que no aprovechó éste último.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 27 de enero de 2000 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió declarar probada la excepción de caducidad de la acción.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: Dice el fallador de primera instancia que de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 9º, 10º y 11º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 la decisión que pone fin al proceso licitatorio puede ser tomada en una audiencia pública y que por consiguiente debe entenderse que los interesados quedan enterados de lo que en ella se decide en el momento en el que el pronunciamiento se hace, excepción hecha del oferente favorecido porque a él debe serle notificado personalmente. Afirma el sentenciador de primera instancia que en este asunto la licitación fue declarada desierta en la audiencia pública que se celebró el 30 de diciembre de 1996 y por lo tanto los afectados con la decisión quedaron enterados de ella en esa fecha. Agrega que en ese momento el acto también quedó ejecutoriado toda vez que contra él no procedían los recursos de la vía gubernativa. Termina su motivación señalando que como la impugnación de los actos de ésta naturaleza debe hacerse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho y ésta, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 del C. C. A., tiene un término de caducidad de cuatro meses, es evidente que para el 15 de mayo de 1996, fecha de presentación de la demanda, la caducidad ya había operado.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra esta decisión se alzó la demandante Constructora Camaran Ltda.

Sostiene la recurrente que la caducidad no había operado porque ella sólo vino a enterarse de la Resolución 0693 hasta el 21 de febrero de 1997, fecha en que la demandada le envió una copia de ese acto. Afirma además que el Tribunal decidió extra petita porque para determinar la caducidad de la acción tiene en cuenta el Acta No. 057 del 30 de diciembre de 1996 sin reparar que en la demanda se impugna la Resolución 0693 del 31 de diciembre de 1996 y no la mencionada Acta. Finalmente la apelante dice que el Acta No. 057 no le puso fin al proceso licitatorio porque éste en verdad culminó con la Resolución 0693 del 31 de diciembre de 1996.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público solicita que se confirme lo resuelto por el Tribunal con fundamento en las siguientes razones: Si bien la ley habla de la audiencia pública en relación con el acto de adjudicación es claro que también alude a la posibilidad de que en ella se declare desierta la licitación porque en últimas a lo que se refiere la norma es a que en aquella se tome la decisión que corresponda.

El acto acusado es el que declaró desierta la licitación GA-17-96 empero de manera previa se celebró una audiencia pública en la que estuvo presente la demandante y en donde el Gerente de la demandada decidió declarar desierta la licitación. Por consiguiente la actora se enteró de la decisión administrativa cuando ella se produjo pues lo que hizo la Resolución 0693 de 1996 fue documentar lo ya resuelto. En lo que atañe a la notificación del acto administrativo el Señor Agente del Ministerio Público señala que sólo debe ser comunicado al oferente favorecido pero como la licitación se declaró desierta, no había lugar a comunicarle formalmente a los proponentes maxime si se tiene en cuenta que la decisión se tomó en una audiencia pública. Concluye entonces que siendo cuatro meses el término de caducidad este ya había operado para cuando se presentó la demanda. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo procesalmente actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 32 y 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se entendía que como de acuerdo con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo “son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”, al concordar este precepto con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 resultaba claro que el acto que declaraba desierta una licitación era un acto definitivo porque le

ponía fin al proceso de selección y por consiguiente su impugnación debía hacerse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y contaba con un término de caducidad de cuatro (4) meses que se contaba a partir de su notificación.

2. Uno de los principios que orienta la actuación administrativa es el de publicidad2 según el cual “las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código o la ley”3 y por lo tanto toda decisión administrativa debe ser dada a conocer para asegurar así el debido proceso en sus componentes, entre otros, de defensa y contradicción.

Ahora, la publicidad también permite hacer efectivo el principio de transparencia que debe regir en las actuaciones de la Administración, en especial si se trata de su actividad contractual. Una de las maneras de comunicar o notificar consiste en entender que si una decisión se tomó en audiencia o diligencia, las partes quedaron notificadas de lo resuelto en el día en que ella se celebró aunque no hubieren concurrido.4

3. El artículo 273 de la Constitución Política permite que el acto de adjudicación de una licitación pública tenga lugar en una audiencia pública y deja en manos de la ley la reglamentación, entre otros aspectos, de las condiciones en que ella debe realizarse.

En desarrollo de aquel precepto superior el numeral 10º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 señala quienes pueden participar en esa audiencia y preceptúa que de ésta se levantará un acta en la que se hará constar “las deliberaciones y decisiones” que se hubieren producido. Por su parte el numeral 11º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, vigente por aquel

entonces en que se declaró desierta la licitación que ha dado lugar a esta controversia pero luego derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, 2 Artículo 209 de la Constitución política. 3 Inciso 7º del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo. 4 Artículo 325 del C. P. C. disponía que el acto de adjudicación debía notificarse de manera personal al oferente seleccionado y que si no se hubiere realizado en audiencia pública, los no favorecidos debían ser enterados dentro de los cinco (5) días siguientes. Este numeral en manera alguna consagraba que los proponentes no favorecidos no debían ser avisados del acto de adjudicación; por el contrario, lo que de allí se desprende es que en todos los casos ellos debían quedar enterados, bien porque se les comunicara dentro de los cinco (5) días siguientes si el acto de adjudicación no se produjo en audiencia pública, o bien en estrados si el acto se profirió en ésta. Ahora, como la Ley 80 de 1993 en parte alguna señalaba o señala cómo debe comunicarse o notificarse el acto que declara desierta una licitación, es consecuencia obligada que para las situaciones que quedaron comprendidas en la vigencia del ya derogado numeral 11º de su artículo 30, debe aplicarse de manera analógica lo antes mencionado, es decir que si la decisión se tomó en audiencia pública se entiende que los oferentes quedaron enterados de lo decidido en el día en que ella se celebró y si no se adoptó en audiencia se les debía comunicar dentro de los cinco (5) días siguientes.

4. Por acto administrativo de contenido individual se entiende toda manifestación

unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos. En la actividad contractual del Estado el proceso de selección puede concluir o con la adjudicación del contrato o con la declaratoria de desierto del proceso de escogencia, eventos ambos en que debe proferirse un acto administrativo que así lo decida o declare. La decisión de adjudicación, si bien hoy es obligatorio que se adopte en audiencia pública, en aquel entonces podía tomarse en ésta o por fuera de ella y obviamente la posibilidad comprendía, y hoy comprende, no sólo la adjudicación propiamente dicha sino tambien la declaratoria de desierta de la licitación porque entender que ésta última no queda cobijada conduce al absurdo de afirmar que todo proceso de selección que deba decidirse en audiencia pública implica irremediablemente la adjudicación del contrato aunque esto sea legalmente improcedente. Con otras palabras, si la escogencia debe hacerse en audiencia pública en ella sólo puede ocurrir una de dos cosas: o se adjudica el contrato o se declara desierta la licitación. La audiencia pública jamás podrá concluir sin que se haya optado por una de estas dos cosas pues la abstención por ser ilegal compromete la responsabilidad de la Administración.

5. Cuando un acto administrativo ha sido cuestionado por la vía gubernativa y resulta modificado o confirmado por aquel que decide el recurso, se conforma una relación jurídica entre éste y el impugnado de tal suerte que forman un todo inescindible.

Lo mismo no puede decirse si el acto es revocado porque en éste evento, como es obvio, sólo subsistirá el que revoca puesto que el revocado ha desaparecido del

mundo jurídico. Esta la razón para que el inciso tercero del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo disponga que “si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”. Ahora, si la razón de ser está en la relación jurídica que se establece entra esa pluralidad de actos administrativos ha de concluirse entonces que en todas las hipótesis en que tal relación se presente, el cuestionamiento de uno de los actos por la vía jurisdiccional exige que también se cuestionen los restantes. Pues bien, uno de los eventos en que se presenta una relación jurídica como la que se viene comentando es precisamente cuando un acto administrativo reproduce íntegramente uno anterior y por consiguiente la demanda que se promueva deberá comprender necesariamente a los dos. Entenderlo de otra manera conduciría a la situación absurda de finalmente estar ante una sentencia que nada resuelve, aunque resuelva, pues sería una providencia inane toda vez que el acto que no fue demandado seguiría existiendo con presunción de legalidad y produciendo todos los efectos que le son propios. En consecuencia, si en estos casos no son demandados todos los actos y el asunto llega así hasta el momento de proferir sentencia, lo que procede es la inhibición por la ineptitud de la demanda.

6. En el asunto que ahora se revisa por la vía de la apelación resulta claro que el acto administrativo cuestionado es aquel que declaró desierta la licitación GA-1796, claridad que emerge al apreciar como un todo la demanda que dio curso a

este proceso. De acuerdo con lo relatado en los hechos de la demanda5 y los documentos obrantes en el plenario6 en el proceso de selección que convocó la demandada se celebró una audiencia pública para decidir sobre la adjudicación del contrato. La audiencia se celebró el 30 de diciembre de 1996 y en ella, con la presencia de la aquí demandante, el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “declara Desierta la licitación GA-17-96”7 Por consiguiente es incuestionable que el acto administrativo de declaratoria de desierto del proceso de escogencia se produjo el 30 de diciembre de 1996 porque en ese momento hubo una manifestación unilateral de voluntad de quien ejercía una función administrativa, tendiente a la producción del efecto jurídico de tener por desierto el proceso de selección de la licitación GA-17-96. Así que materialmente la declaratoria de desierta la licitación se produjo en ese momento y no en otro y por lo tanto allí se agotó la actuación administrativa licitatoria de suerte que la expedición de la Resolución 0693 del 31 de diciembre de 1996, no eliminó, no sustituyó, no modificó, no adicionó, no alteró, no revocó, sino que reprodujo íntegramente lo que ya estaba resuelto en el acto primigenio contenido en el Acta 057 que documentó lo acontecido en la audiencia pública verificada el 30 de diciembre de 1996. Y esto es así, y no podía ser de otra manera, porque habíendose de resolver sobre la adjudicación en una audiencia pública y siendo las alternativas o la adjudicación propiamente dicha o la declaratoria de desierta de la licitación, la

decisión correspondiente debía tomarse allí, como efectivamente se hizo, y no en momento diferente. 5 Folio 4 del c. No. 1. 6 Folios 4 a 12 del c. No. 2. 7 Folio 12 del c. No. 2. Y como la decisión se adoptó en una audiencia pública todos los oferentes quedaron enterados ese mismo día de lo que en ella se resolvió aunque no hubieran asistido y con mayor razón si asistieron, tal como aconteció con la demandante. De suerte que la mencionada Resolución 0693 del 31 de diciembre de 1996 ha de tenerse simplemente como una reproducción del acto administrativo de que da cuenta el Acta 057 del 30 de diciembre de 1996. En estas circunstancias se pone en evidencia que entre el acto administrativo originario que está contenido en el Acta 057 del 30 de diciembre de 1996 y la Resolución 0693 del 31 de diciembre de 1996 que reprodujo el anterior, se formo por este hecho una relación jurídica inescindible que hacía necesario, si de cuestionar judicialmente se trataba, demandarlos a los dos. Como la demandante no demandó los dos actos sino solamente la Resolución 0693 del 31 de diciembre de 1996, según se ve en el libelo demandatorio y en el recurso de apelación, es conclusión obligada que su demanda es inepta y por consiguiente se impone la inhibición. Como de esta manera no lo vio y decidió el Tribunal debe revocarse la sentencia apelada para en su lugar declarar probada la excepción de inepta demanda e inhibirse la Sala para decidir sobre el fondo del asunto. Finalmente se advierte que está pendiente el reconocimiento del nuevo apoderado

que constituyó la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y ello se hará en esta oportunidad. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar DECLARAR probada la excepción de inepta demanda y por consiguiente SE INHIBE la Sala para decidir sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO: Reconocer a la abogada Ena Consuelo Tinoco Herrera como apoderada judicial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en los

términos del poder obrante al folio 188 del cuaderno No. 1.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Presidente Magistrada

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente