CE-25000-23-26-000-1997-04175-01(19932)-2012

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Competencia Consejo de Estado en segunda instancia / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto de adjudicación del contrato / ACTO DE ADJUDICACION DEL CONTRATO - Término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 meses El Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en proceso de doble instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. En cuanto al término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, se tiene que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 ese aspecto se rige “conforme a la reglas del código contencioso administrativo” y, para la época de presentación de la demanda que motivó el presente proceso, el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 -subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989lo señaló en 4 meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Por lo tanto, el cómputo del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, comenzó en la fecha en que el mismo fue conocido por el interesado. En el caso concreto el acto se comunicó el 27 de noviembre de 1996 y la demanda se presentó el 20 de marzo de 1997,

razón por la cual se impone concluir que la acción se ejerció de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 129 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 77. PARAGRAFO / DECRETO 01 DE 1984ARTICULO 136 / DECRETO 2304 DE 1998 - ARTICULO 23 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 37

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Régimen

probatorio / REGIMEN LEGAL PROBATORIO - Código de Procedimiento Civil / DOCUMENTOS APORTADOS EN COPIA - Valor probatorio. Valoración probatoria El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad. Bajo esta perspectiva, resulta necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C., los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, éstas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido

autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando hubieren sido autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le hubiere puesto de presente y iii) cuando hubieren sido compulsados del original o de la copia auténtica.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 168 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 253

NOTA DE RELATORIA: En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, consultar Corte Constitucional, sentencia C-023 de febrero 11 de 1998

DOCUMENTO PUBLICO - Noción. Definición. Concepto / DOCUMENTO PUBLICO - Autenticidad / DOCUMENTO PRIVADO - Autenticidad El documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C. De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., éste se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un

registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 252

COPIA SIMPLE - Valor probatorio. Valoración probatoria / RENUENCIA DE LA ENTIDAD A APORTAR COPIA AUTENTICA - Se dará valor probatorio a la copia simple. Precedente jurisprudencial / PRINCIPIO DE LA LEALTAD PROCESAL - Violación Si bien encuentra la Sala que con la demanda se allegaron documentos en copia simple, los cuales, en principio, carecen de valor probatorio, no es menos cierto que en el asunto que se estudia está demostrado que la parte actora solicitó que la entidad demandada aportara copia auténtica de dichas piezas documentales, sin embargo no se allegaron las copias auténticas debido a la conducta asumida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECen el curso del proceso. En efecto, en concordancia con lo solicitado por la sociedad demandante, en el auto de decreto de pruebas del 25 de febrero de el Tribunal a quo ordenó al INPEC que remitiera las “copias o fotocopias debidamente autenticadas del

expediente relacionado con el Concurso de méritos 004 de 1996” para cuyo efecto señaló un término de veinte (20) días. Este requerimiento no fue cumplido por la entidad demandada, según lo manifestó a la primera instancia el apoderado de la parte actora en el memorial del 13 de mayo de 1998, presuntamente por no encontrarse la documentación en la Subdirección de Construcciones, sino en la Secretaría General. Cuatro meses más tarde, el INPEC allegó el Oficio del 8 de septiembre de 1998, en el cual manifestó dar cumplimiento al requerimiento judicial aportando un folder A-Z que presuntamente contenía la integridad del expediente administrativo relacionado con el Concurso de Méritos 004 de 1996, empero, al revisarse detalladamente la documentación, lo único que remitió la entidad demandada fue la primera copia de la oferta presentada por la Unión Temporal Interdiseños Ltda.- Max Ojeda. Ante la conducta renuente y omisiva de la entidad demandada, considera la Sala que debe darse aplicación al precedente jurisprudencial de esta Corporación, que permite dar eficacia probatoria a las copias simples, en aquellos casos en los cuales las copias auténticas no pudieron obtenerse por razón de la conducta endilgable a la entidad en cuyo poder se encontraba la documentación. Lo anterior para evitar que resulten premiadas maniobras que afectan, entre otros, el principio de lealtad procesal NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 16 de abril de 2007, exp. AG-025 GESTION CONTRACTUAL - Está al servicio del interés general y afecta los fines esenciales del Estado / CONTRATACION ESTATAL - Principios /

PRINCIPIO DE LA SELECCION OBJETIVA - Aplicación / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Aplicación No debe perderse de vista que la gestión contractual de la Administración Pública, básicamente regulada por la Ley 80 de 1993, para la época de los hechos, está al servicio del interés general y afecta los fines esenciales del Estado, por lo cual debe cumplirse con sujeción a los principios que rigen la contratación estatal, entre los cuales se destacan los de transparencia, economía y responsabilidad; así mismo se impone la observancia de los postulados que orientan la función administrativa, señalados en el artículo 209 de la Carta Política, además de la aplicación de las reglas de interpretación de la contratación, los Principios Generales del Derecho y específicamente los del Derecho Administrativo. Ahora bien, el principio de transparencia, al que debe sujetarse la contratación estatal, encuentra concreción en las reglas para la escogencia objetiva del contratista, tal como se puso de presente en el trámite legislativo del estatuto de contratación, cuyo contenido se expresaba en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, ahora subrogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y más recientemente por el Estatuto Anticorrupción en su artículo 88 al prescribir factores de selección y procedimientos diferenciales para la adquisición de los bienes y servicios a contratar. En este sentido, la forma de presentación, el contenido y evaluación de las propuestas que formulen los oferentes resultan especialmente exigentes para garantizar un procedimiento objetivo y transparente, cerrando así el paso a cualquier consideración discriminatoria que pudieran llevar a cabo las autoridades.

En virtud del mencionado principio de transparencia, ha constituido preocupación constante del legislador en materia de contratación estatal, propender porque se cumpla a cabalidad el proceso de selección objetiva de los contratistas del Estado, con el propósito de garantizar el buen ejercicio de la función pública para proteger así el interés general y, por ello, a pesar de que el Estatuto de Contratación vigente no se adentra en detalles -a diferencia de los estatutos que le precedieronlo cierto es que se ocupó de dicho aspecto en varias de sus normas, dejando clara su intención de establecer reglas y principios que impidan el incumplimiento del deber de selección objetiva; por ello en el artículo 28 se consigna la forma de interpretación de las reglas contractuales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 209; LEY 80 DE 1993 ARTICULO 29; LEY 1150 DE 2007 ARTICULO 32

LICITACION PUBLICA - Aplicación del principio de selección objetiva / CONTRATACION DIRECTA - Aplicación del principio de selección objetiva La obligatoriedad del procedimiento de licitación pública, en el cual resulta imperativa la observancia del deber de selección objetiva en la forma descrita, también de obligatoria aplicación en la contratación directa, evita que la Administración Pública pueda adoptar las decisiones de adjudicación con el propósito de favorecer a una persona o a un grupo determinado de personas en quienes se concentraría la contratación estatal, quebrando así el principio de igualdad y de imparcialidad. ETAPA PRECONTRACTUAL - Aplicación del principio de igualdad /

PROPUESTAS - Examen comparativo / EXAMEN COMPARATIVO DE LAS PROPUESTAS - Obligaciones de la entidad pública En la etapa precontractual son muchas y muy variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se deben ver reflejadas, entre otros, en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber que asume la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas bajo los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con más rigor determinadas propuestas y ser laxa con otras y vi) la imposibilidad, para la entidad pública, de variar los criterios de evaluación y su ponderación. La entidad pública, al efectuar el examen comparativo de las propuestas, tendrá presente el deber legal que le asiste de: i) aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones; ii) dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas; iii) atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a los estudios, actividad que estará orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de

imparcialidad y de selección objetiva, establecidos por la ley para asegurar la escogencia de la propuesta más favorable para la Administración. NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACION - Condiciones Esta Corporación, en sus precedentes judiciales, ha precisado que se requieren dos condiciones para que salga adelante la pretensión de nulidad del acto de adjudicación: a) que se pruebe la ilegalidad de la decisión adoptada por la Administración; y b) que la parte actora demuestre que su oferta era la mejor y que de no ser por el vicio de ilegalidad habría sido la ganadora de la licitación o del proceso de selección. CONDICION PARA QUE PROCEDA LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACION - No se probó que la oferta fue la mejor si bien es cierto la entidad demandada desconoció a la demandante el derecho a 15 puntos adicionales, al omitir la aplicación de la regla prevista en el numeral 24.3 de los Términos de Referencia, no es menos cierto que estos puntos adicionales son insuficientes para alterar si quiera el orden de elegibilidad contemplado en el acta de evaluación de la entidad, por lo cual no se está ante una ilegalidad sustancial de la decisión administrativa de adjudicación que permita declarar su nulidad (...) Como puede apreciarse, la adición de los 15 puntos en la calificación de personal apenas alcanza para que la demandante logre igualar en puntaje al proponente que había obtenido el cuarto lugar, por este concepto. Se añade a lo anterior que tal error no vicia de ilegalidad el acto de adjudicación puesto que no desplaza del primer lugar de elegibilidad a la Unión Temporal INTERDISEÑOS

LTDA., - MAX OJEDA, ni altera el puesto final obtenido por la parte actora en el puntaje final consolidado de las propuestas, puesto que al adicionar 15 puntos a la calificación final obtenida por la sociedad demandante, se obtendría un total de 980.76 puntos, que lo mantendría en el tercer lugar de elegibilidad. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - La orden de celebrar un audiencia pública de adjudicación no está contemplada en la legislación / CONDICION PARA QUE PROCEDA LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACION - No se configuró Sobre la orden de la Contraloría General de la República. Señaló la sociedad demandante que el INPEC desconoció la orden de celebrar la audiencia pública de adjudicación impartida por la Contraloría General de la República mediante la Resolución No. 08423 del 27 de noviembre de 1996. (...) la tesis reiterada que en la actualidad subsiste en esta Corporación enseña que la notificación o publicación de los actos administrativos tiene como finalidad permitir que los mismos generen efectos jurídicos para que dichas decisiones de la Administración Pública, adoptadas en legal forma, sean obligatorias u oponibles frente a sus destinatarios, esto significa que la publicidad del acto constituye presupuesto de su eficacia. El argumento de la parte actora no puede ser de recibo de la Sala, por cuanto que implicaría establecer un mecanismo, no contemplado en la legislación, para suspender el desarrollo de los procedimientos y la adopción de decisiones administrativas, simplemente con la formulación de una petición ante un organismo de control. El hecho de que se hubiere presentado la solicitud de audiencia pública ante la Contraloría General de la República no le imponía a la

entidad demandada el deber legal de suspender el desarrollo del procedimiento de selección. Adicionalmente, mal puede exigirse al INPEC que presumiera la expedición del acto administrativo el mismo día de la adjudicación, cuando probó debidamente que fue enterada de la decisión días después. CONDICION PARA QUE PROCEDA LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACION - No se probó la ilegalidad de la decisión adoptada por la Administración Sobre la respuesta extemporánea a las observaciones presentadas por la sociedad demandante y su falta de motivación. (...) En cuanto a la oportunidad para responder las observaciones presentadas, encuentra la Sala que de acuerdo con lo previsto para la época de los hechos en la Ley 80 de 1993, era en el acto de adjudicación constituye el momento adecuado para hacerlo, como en efecto lo hizo la entidad demandada (...) De manera similar a lo planteado por la parte actora acerca de la solicitud presentada ante la Contraloría General de la República, no constituye vicio de nulidad del acto administrativo la existencia de la posibilidad de responder antes de la fecha señalada por los Términos de Referencia para la adjudicación, puesto que el término para la adjudicación concluía el 27 de noviembre de 1996, plazo dentro del cual efectivamente se entregó el Oficio No. S.C.O. 040 - 593 de 1996, emanado de la Subdirección de Construcciones (...) el cargo de la falta de motivación no tiene fundamento alguno. A juicio de la Sala, la aludida afirmación constituye en sí misma una motivación que deja sin piso el cuestionamiento formulado por la actora. Su carácter escueto, sucinto y lacónico no significa que se haya dejado de motivar la decisión

administrativa. En este punto, se recuerda la precisión que sobre este particular ha efectuado en otras oportunidades la Corporación, al indicar que la acusación de “falta” de motivación del acto demandado excluye cuestionamientos relativos a la “falsa” motivación, pues mal podría reputarse de falsa una motivación inexistente NOTA DE RELATORIA: Sobre diferencia entre falta y falsa motivación, consultar Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de octubre de 2009, exp. 2005-0340

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04175-01(19932)

Actor: SOCIEDAD GUTIERREZ DIAZ CIA. S EN C.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAPELACION SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la sociedad Gutiérrez Díaz Cia. S. en C., contra la sentencia del dieciocho (18) de enero de dos mil uno (2001), dictada por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Tercera, mediante la cual se dispuso: “Primero.- Declarar no probadas las excepciones propuestas por el INPEC, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

Segundo.- Denegar las súplicas de la demanda. Tercero.- Devolver el expediente al Director Seccional de Administración Judicial de Bogotá, para su traslado al Tribunal de origen (acuerdo 810 de 2000 del Consejo Superior de la Judicatura).”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 20 de marzo de 1997 (folios 2 a 14 cuaderno 1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare nula la resolución 6004 del 27 de noviembre de 1996 expedida por el INPEC por medio de la cual se adjudicó el Concurso de Méritos 004 de 1996.

2. Que se condene al INPEC a pagar al demandante los perjuicios equivalentes al daño emergente, constituido de acuerdo con el criterio jurisprudencial para el efecto, por una suma equivalente al monto por el cual se expidió la Póliza de Seriedad de la Oferta exigida en el Concurso de Méritos 004 de 1996.

3. Que se actualice el monto del daño emergente, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha de terminación del contrato derivado del mencionado Concurso y la fecha de la sentencia, a través de los medios técnicos de corrección monetaria adoptados por la jurisprudencia con aplicación del artículo 178 del C.C.A. (SENTENCIA DE MARZO 4 DE 1998. EXPEDIENTE

No. 5073 DEL C. DE E. SECC. 3ª).

4. Que se condene al INPEC a pagar al demandante por concepto de lucro cesante, sobre el monto del daño emergente, teniendo en cuenta

la calidad de comerciante de éste, el interés legal comercial desde el momento de la adjudicación del Concurso hasta el momento de la sentencia.

5. Disponer que el INPEC deberá pagar al demandante intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas durante los 6 meses siguientes a la ejecutoria del fallo, y moratorios después de ese término.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:  El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECordenó la apertura del concurso público de méritos No. 004 de 1996, cuyo objeto era contratar la interventoría técnica, administrativa y contable de las obras de la nueva cárcel del distrito judicial de Girardot (Cundinamarca).  La sociedad demandante presentó dentro del término estipulado su propuesta, según los derroteros establecidos en los Términos de Referencia. Obtuvo 660 puntos en la evaluación técnica de 930 posibles y 305.76 puntos en la evaluación económica, de los 350 puntos posibles.  En la documentación presentada por la sociedad demandante se acreditó que el Director de la Interventoría tenía una experiencia mayor de treinta años, por lo cual consideró que se le debió asignar un puntaje de 215 puntos y no de 70, como lo hizo el comité evaluador.  El 27 de noviembre de 1996 la Contraloría General de la República expidió la Resolución No. 08423, por medio de la cual ordenó que la adjudicación se llevara a cabo en audiencia pública.  Mediante Resolución No. 6004 del 27 de noviembre de 1996 la entidad

demandada adjudicó el contrato a la U.T. INTERDISEÑOS LTDA.-MAX OJEDA, sin celebrar la audiencia pública y sin atender las observaciones sobre el puntaje de experiencia.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Invocó como vulnerados los artículos 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993, por las siguientes razones: En primer lugar, por desconocer la experiencia superior a treinta años acreditada por el director del proyecto. En este sentido no debió asignarle apenas 70 puntos, sino 145, según lo establecido en el numeral 24.3 de los Términos de Referencia. En segundo lugar, la respuesta a las observaciones sobre las evaluaciones que presentó la parte actora, fue objeto de respuesta después de efectuada la adjudicación. Por último, señaló que se desconoció la resolución de la Contraloría General de la República, a través de la cual ordenó hacerla en audiencia pública.

4. Actuación procesal. 4.1. Mediante auto del 25 de abril de 1997 la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó remitir el proceso por competencia a la Sección Tercera (folios 20 y 21 cuaderno 1). 4.2. En auto del 19 de junio de 1997 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, inadmitió la demanda por encontrar falencias formales en la presentación (folios 25 y 26 cuaderno 1). 4.3. Por medio de auto del 4 de agosto de 1997 el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó la notificación de rigor al INPEC y al Ministerio Público. 4.4. Mediante auto del 25 de febrero de 1998 se dispuso la apertura y práctica de

las pruebas pedidas por las partes (folios 63 y 63A cuaderno 1).

5. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECse opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (folios 45 a 55 cuaderno 1): Consideró que el procedimiento de selección se ciñó a los postulados de la Ley 80 de 1993 y a las condiciones previstas en los Términos de Referencia. Si el demandante alega que existió subjetividad debe correr con la carga de la prueba. En cuanto a la audiencia pública de adjudicación, indicó que mientras la adjudicación se efectuó el 27 de noviembre de 1996, la resolución de la Contraloría General de la República que ordenaba la celebración de la audiencia fue recibida el 5 de diciembre de 1996. De otro lado, la correcta interpretación de los Términos de Referencia indica que la experiencia superior a 15 años se asimila a un posgrado y no a varios, como lo pretende la parte actora. Finalizó indicando que ni siquiera en el evento en que su oferta hubiere obtenido el primer lugar, estaba obligado el Director General a adjudicarle el contrato, toda vez que el informe del Comité Evaluador no le obliga. Propuso como excepciones contra el ejercicio de la acción la carencia absoluta de poder para actuar y la falta de estimación razonada de la cuantía y las que aparezcan probadas en el proceso.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 22 de noviembre de 1999 el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las

partes y al agente del Ministerio Público para que presentasen sus respectivos alegatos de conclusión (folio 74 del primer cuaderno). 6.1. Parte demandante (folios 75 a 81 cuaderno 1). Sostuvo que de aceptarse el argumento de la demandada sobre la interpretación de los Términos de Referencia, se estaría ante unas reglas elaboradas de forma ambigua y confusa que permiten desconocer los derechos de los participantes. Por otro lado, señaló que es evidente que no se atendió la orden de la Contraloría General de la República consistente en celebrar la audiencia pública de adjudicación. Finalmente, consideró que su propuesta era la más favorable y debía serle adjudicada, independientemente del carácter vinculante del informe del comité evaluador al Director General. 6.2. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (folios 84 a 87 cuaderno 1). Reiteró que la selección se hizo respetando los principios de objetividad y transparencia de la Ley 80 de 1993. Hizo notar que la resolución de la Contraloría General de la República se expidió el mismo día de la adjudicación, debiendo probar el actor que se hubiere entregado a la entidad ese mismo día. De todas maneras, tal situación no altera el puntaje asignado a la oferta de la sociedad actora. 6.3. Ministerio Público. No emitió concepto.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Tercera, negó las pretensiones de la demanda con fundamento, esencialmente, en las siguientes razones (folios 95 a 112 cuaderno principal):

En cuanto a la excepción contra el poder otorgado, indicó que había sido corregido oportunamente por el demandante. Sobre la estimación razonada de la cuantía, consideró que estimarla con fundamento en la póliza de seriedad de la oferta resulta suficiente para precisar el concepto de daño emergente. Acerca de los cargos de la demanda, comenzó por contrastar los términos de referencia del aludido procedimiento administrativo de selección contractual con la oferta de la parte actora, para concluir que al Director del Proyecto se le debían reconocer 85 puntos, en lugar de 70. No obstante, esta situación no altera el orden de elegibilidad final. Respecto del cargo relacionado con la omisión de respuesta a las observaciones presentadas por la sociedad actora, encontró probado que la misma se respondió mediante oficio S.C.O. 040-593 del 25 de noviembre de 1996, entregado a la sociedad Gutiérrez Díaz a las 3:34 P.M., del 27 de noviembre de ese mismo año. Finalmente, puso de presente que la parte actora no logró probar que la entidad demandada tuviera conocimiento de la decisión de la Contraloría General de la República con antelación a la adjudicación del concurso de méritos, por el contrario, se demostró que la comunicación de la decisión del ente de control solamente se produjo el 5 de diciembre de 1996.

8. El recurso de apelación.

La parte actora discrepó de la decisión de primera instancia (folios 123 a 133 cuaderno principal) por considerar que la conclusión del Tribunal a quo demostró que las condiciones previstas en los Términos de Referencia eran ambiguas, atentando contra la transparencia y objetividad del correspondiente procedimiento

administrativo de selección contractual. De otro lado, estimó que la entidad demandada tenía suficiente tiempo para esperar la respuesta de la Contraloría General de la República, pero decidió apresurarse a adjudicar el contrato, omitiendo responder las observaciones de la sociedad demandante en la misma resolución.

9. Actuación en segunda instancia. 9.1. Mediante auto del 20 de abril de 2001 se dispuso el traslado de tres (3) días para que se sustentara el recurso (folio 122 cuaderno principal). 9.2. Por auto del 11 de mayo de 2001 se admitió el recurso de apelación (folio 136 cuaderno principal). 9.3. En providencia del 1º de junio de 2001 se dispuso el traslado del recurso a las partes y a la representante del Ministerio Público (folio 137 cuaderno principal). 9.4. Mediante auto del 19 de agosto de 2011 se ordenó poner en conocimiento de la Unión Temporal Interdiseños Ltda. - Max Ojeda Gómez la causal de nulidad que existía en el proceso, por no haber sido vinculada al proceso como litis consorte necesario, teniendo en cuenta que había sido beneficiaria del demandado acto administrativo de adjudicación (folios 196 y 197 cuaderno principal). Los miembros de la Unión Temporal guardaron silencio1.

10. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 10.1. Sociedad Gutiérrez Díaz y Cía. S. en C. (folios 138 a 153 cuaderno principal). Hizo un recuento del proceso y reiteró los argumentos de ilegalidad planteados en la sustentación del recurso de apelación.

10.2. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. No presentó alegatos. 10.3. El Ministerio Público. No emitió concept