CE-25000-23-26-000-1997-04395-01(19481)-2011

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Objeto. Para la protección y vigilancia del personal y los bienes de la entidad estatal / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para declarar la nulidad absoluta de la cláusula de responsabilidad / NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD - Restitución de los dineros descontados con ocasión de la misma / CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD - Comprometió a la sociedad contratista a asumir las pérdidas de los bienes que se presentaran durante la ejecución del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD - Improcedente. Validez de la cláusula contractual demandada Se pretende a través del recurso revocar el fallo de primera instancia en cuanto denegó la pretensión de declarar la nulidad de la cláusula octava del contrato 5701 y en consecuencia, la restitución de los dineros descontados por la aplicación de la misma, cuyo monto asciende a la suma de $80.230.325.oo., más los intereses de mora causados desde la fecha del descuento hasta que se verificara el pago. La cláusula octava del contrato reza: “…Responsabilidad.- El contratista responderá: por las pérdidas o daños de bienes muebles o inmuebles de la empresa de Energía, de los empleados o particulares que se presenten, durante y en los lugares donde se preste el servicio de vigilancia...”. (…) El contrato 5701 de 1991, celebrado entre las partes, es de aquellos denominados de prestación de servicios, cuyo objeto era “…prestar el servicio de protección y vigilancia, al personal ocupante de sus instalaciones, empleados, trabajadores, contratistas,

escolta de valores, y actividades afines, a bienes muebles e inmuebles, mediante vigilantes con su respectiva dotación de uniforme y armamento, en los sitios y modalidades que ésta le indique…” NULIDAD PROCESAL - Noción. Sanción legal por existir vicios que recaen sobre los requisitos esenciales para la formación de los actos o contratos / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL - Naturaleza taxativa y restrictiva / NULIDAD ABSOLUTA - Concepto. Fundamento sustancial Debe precisarse que el concepto de nulidad absoluta de un acto o contrato hace referencia a vicios e imperfecciones graves, cuando no se cumplen los requisitos esenciales para su formación o existencia, que impiden que éstos produzcan efectos jurídicos, dado el alcance que tiene su reconocimiento, deben estar taxativamente consagradas en el ordenamiento jurídico y son de aplicación restrictiva, esto es, no procede su aplicación por analogía. Las nulidades son sanciones legales impuestas cuando los actos no cumplen con los requisitos que la ley prescribe y cuando recaen sobre elementos esenciales o vulneran las reglas que rigen su celebración, tienen carácter de absolutas y no pueden ser saneadas. CLÁUSULAS ABUSIVAS - Concepto. Características / CLÁUSULAS ABUSIVAS - Aquellas pactadas en contratos de condiciones generales y uniformes / CLÁUSULAS ABUSIVAS - Regulación legal / CLÁUSULAS ABUSIVAS - Reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad de las partes siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico Se tiene que desde hace algún tiempo la jurisprudencia de otros países habla de las cláusulas abusivas, pero se refiere dicha calificación a aquellas pactadas en

contratos de condiciones generales y uniformes, dirigida a grupos de consumidores o usuarios que simplemente acogen un contrato prerredactado, donde se consignan cláusulas seriadas impuestas por la empresa o parte privilegiada del contrato, como una manera de agilizar las relaciones comerciales y el ofrecimiento de servicios a los clientes. (…) En Colombia no existe una regulación positiva para los contratos contentivos de este tipo de cláusulas, pero en cambio la jurisprudencia ha reconocido como válido el contrato de adhesión, de modo que es posible pactar algunas de ellas, predispuestas o predeterminadas, que son acogidas por el cocontratante como manifestación del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, siempre y cuando no se contraríe el orden jurídico. NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULA DEL CONTRATO - Cláusula de responsabilidad. Cláusulas abusivas / NULIDAD ABSOLUTA DE CLAUSULAS ABUSIVAS - Inaplicabilidad de la teoría a pesar de la escogencia de minuta preestablecida por la entidad en la licitación pública / CLÁUSULAS ABUSIVAS - Las estipulaciones demandadas no reunieron los requisitos que la definen La verificación realizada sobre las condiciones del contrato bajo estudio, permiten concluir que no es de recibo la aplicación de la teoría en torno a las cláusulas abusivas, por cuanto, a pesar de que el demandante acogió la minuta preestablecida por la entidad en la licitación pública adelantada para la selección del contratista, no están presentes las otras características analizadas.

NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD - Ejercicio

abusivo de la cláusula demandada / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Alcance de la demanda / EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CLÁUSULA DEMANDADA - No se incluyó en el petitum de la demanda. Omisión de los supuestos fácticos y jurídicos / EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CLÁUSULA DEMANDADA - Petición no fue incluida en lo pedido y probado en la demanda, ni se relacionaron los hechos que la sustentan Asunto diferente de la declaratoria de nulidad de la cláusula, es que pueda extenderse la decisión, a la calificación sobre el ejercicio arbitrario de la cláusula, teniendo en cuenta que esta petición no fue incluida en la demanda y tampoco se relacionaron los hechos que dan lugar a la conducta de la demandada, es decir no se narró lo ocurrido con indicación de circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitieran efectuar el estudio de la situación y la configuración de una arbitrariedad de la entidad contratante. (…) No sirve de justificación para la omisión del demandante en relación con los hechos y las pretensiones afirmar que en el proceso existe prueba de los descuentos, porque revisado el acervo probatorio se observa que los documentos aportados son las copias de las facturas y del acta de liquidación en donde escuetamente se relacionan unos valores señalando que corresponden a descuentos efectuados, sin indicar antecedentes de los mismos o los concepto que dieron origen a ellos, lo cual deja al operador jurídico sin elementos suficientes para pronunciarse al respecto. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Límites del pronunciamiento del juez /

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Deber de juez de fallar conforme a lo pedido y probado en la demanda. Fundamento normativo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Prohibición de fallo ultra o extra petita No podemos olvidar que la justicia contencioso administrativa es una justicia rogada y por tanto las pretensiones expuestas en la demanda, y los hechos en que se fundan ellas, constituyen los límites del pronunciamiento del juez, al que no le está permitido el fallo “ultra petita” o “extra petita”, de tal forma que las calificaciones de excesivo rigorismo y de adoptar una posición facilista que efectuó el apelante no tienen sustento, sino que corresponden a una acertada interpretación de las normas que gobiernan el proceso. NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULA RESPONSABILIDAD - Violación del principio de igualdad. Al no determinarse el procedimiento para su aplicación / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - La cláusula demandada no concede facultades arbitrarias a la administración en desmedro del contratista / CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD - Dejó a salvo la oportunidad del contratista de ejercer su derecho de oposición y de defensa Como otro motivo de inconformidad, se alegó en el recurso, que la citada cláusula viola el principio de igualdad, porque consagra un imposible jurídico, ya que no se determinó el procedimiento para su aplicación y por ello los resultados obtenidos devienen ilegales y rompen el equilibrio de las prestaciones entre las partes contratantes. Al respecto vale la pena aclarar que la cláusula tachada no adolece

de las irregularidades predicadas por el demandante ya que ella hace referencia a aquello que está dentro de la órbita de actividad propia de la firma contratista y en ella se consignó a quién se le atribuye en principio la responsabilidad. (…) Como puede observarse no se establece allí ninguna arbitrariedad, ni hay objeto ilícito, por el contrario se fijan claramente las reglas de aplicación de la cláusula. (…) Corolario de lo anterior resulta que la cláusula per se no concede facultades arbitrarias a la administración en desmedro del contratista y por ende, no constituye un elemento que rompa el equilibrio de las prestaciones pactadas porque paralela a la potestad de aplicación de la cláusula de responsabilidad se deja a salvo la oportunidad del contratista de ejercer su derecho de oposición y de defensa. NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULA RESPONSABILIDAD - Error como vicio del consentimiento / VICIO DEL CONSENTIMIENTO - Inexistente. Se acreditó la libre voluntad de las partes en la formación del contrato / ERROR - No se acreditó. Desde la publicación de los pliegos de condiciones se conocía la existencia de la cláusula de responsabilidad Por otra parte, se alega la existencia de un vicio del consentimiento consistente en el error. (…) En cuanto al error como vicio del consentimiento, considera la sala que tal argumento no tiene vocación de prosperidad puesto que desde el mismo momento en que se publicaron los pliegos de condiciones, se conocía la existencia de dicha cláusula, elemento que está plenamente probado con el documento en el cual el oferente manifiesta su conocimiento y previa aceptación de dichas condiciones y sobre el que no efectuó reparo alguno, ni pidió

aclaraciones durante el proceso de selección, antes bien, concurrió libremente al proceso y al suscribir el contrato asumió el riesgo de configuración de la responsabilidad en los términos impuestos por la contratante, es decir, manifestó su voluntad, por lo cual la fuente del derecho es en este caso la libre voluntad de las partes, como acertadamente lo afirma el Ministerio Público. ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO - Factores que pueden afectar su ponderación / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DE CONTRATO ESTATALNoción. Existencia de circunstancias imprevisibles en la ejecución del contrato / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL - Su reconocimiento deriva de la existencia de factores sobrevinientes, imprevisibles o excepcionales que afectan gravemente la ecuación financiera Debe recordarse que la aplicación de la teoría del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se circunscribe a aquellos casos en los cuales durante la ejecución del mismo se presentan hechos sobrevinientes e imprevisibles o situaciones excepcionales que alteran las condiciones inicialmente pactadas, lo cual ha sido delineado y precisado por vía jurisprudencial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los factores que afectan el equilibrio de la ecuación financiera del contrato estatal, consultar sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, CP. Ramiro Saavedra Becerra. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATANTE - Mora en el pago de las obligaciones contractuales / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATANTE - Actualización de la liquidación de las cuentas dejadas de pagar por la entidad demandada

Finalmente, como quiera que la liquidación de la obligación se hizo en el fallo de primera instancia, la misma deberá ajustarse de acuerdo a la fórmula aceptada por la Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04395-01(19481)

Actor: SOCIEDAD PROTECCIÓN Y VIGILANCIA COLOMBIANA PROVIC

LTDA.

Demandado: EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 27 de septiembre de 20001, mediante la cual se dispuso: “1. Declarar el incumplimiento del contrato. 1 Fls 81 a 98, Cdno. 2ª instancia.

Condenar a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá al pago de los perjuicios causados por el retraso, en una suma que asciende a $ 6.103.172. “2. Negar las restantes pretensiones. “3. No condenar en costas.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

La sociedad Protección y Vigilancia Colombiana Provic Ltda. Demandó a la

Empresa de Energía Eléctrica de Santafé Bogotá, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., mediante demanda presentada el 6 de junio de 1997, con las siguientes pretensiones: “1. Que se declare que la demandada incumplió en forma continuada con lo pactado en la cláusula quinta del contrato 5701 , de fecha 10 de diciembre de 1991, celebrada entre la demandante y la demandada. “2.- Que se ordene el resarcimiento de los perjuicios causados por el incumplimiento, representados en el reconocimiento de los intereses de mora a la tasa máxima legal. “3.- Que se declare la nulidad de la cláusula octava del contrato de prestación de servicios de protección y vigilancia No. 5701, de fecha 10 de diciembre de 1991 celebrado entre la demandante y la demandada. “4.- Que se ordene la restitución de las sumas de dinero descontadas por la demandada a la demandante en virtud de la aplicación de dicha cláusula, sumas que ascienden a la cantidad de ochenta millones doscientos treinta mil trescientos veinticinco pesos ($80.230-325.oo), más los intereses de mora causados desde la fecha de cada descuentos hasta cuando se verifique el pago, a la tasa máxima legal, certificada por la Superintendencia Bancaria. “5.- Que en caso de la oposición, se condene en costas a la entidad demandada.”

2. Los hechos.

Los hechos son en síntesis los siguientes: 2.1. Entre la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá E.S.P. y la sociedad Protección y Vigilancia Ltda., se celebró el contrato 5701 el 10 de diciembre

de 1991 cuyo objeto era el de prestar el servicio de protección y vigilancia a la Empresa de Energía. 2.2. Según el documento contractual, el pago se haría por mensualidades vencidas, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la presentación de la respectiva cuenta de cobro. 2.3 La demandada pagó con notorio retraso conforme a la relación efectuada en la demanda, generándose intereses de mora respecto de los valores cobrados por la Sociedad Provic Ltda. 2.4 Adicionalmente, se estableció que la entidad contratante tendría la facultad de descontar del precio el valor de las pérdidas o daños que se generaran durante y en los lugares donde se prestaba el servicio, cláusula que es antijurídica, exorbitante y desproporcionada. 2.5 La demandada descontó la suma de $80.230.325 por pérdida de objetos cuya preexistencia y consiguiente falta no se probó. Como fundamentos de derecho señaló los artículos 87 del C.C.A. , 60 y 80 de la Ley 80 de 1993. Actuación Procesal. 3.- La demanda fue presentada el 6 de junio de 1997 y mediante auto del 12 de agosto del mismo año fue admitida por el Tribunal y notificada a la Empresa de Energía Eléctrica el 5 de noviembre de 1997.

4. Contestación de la demanda.

La Empresa de Energía Eléctrica de Santafé de Bogotá, en memorial presentado el 9 de diciembre de 1997 contesta la demanda2, y se opuso a lo pretendido, alegando en relación con los intereses moratorios que ellos no fueron pactados y

que no tienen cabida en este tipo de contratos administrativos y en cuanto a la cláusula de los descuentos aduce que en la ejecución del contrato el contratista no demostró su exoneración de culpabilidad. Adicionalmente señala que el contrato fue legalmente celebrado bajo la normatividad aplicable, que era el Código Fiscal y que la nulidad debió alegarse durante la ejecución y no al momento de la liquidación unilateral. La demandada propuso como excepción la “Indebida pretensión”, al considerar que debió demandarse la Resolución de liquidación unilateral del contrato y no pretender la nulidad de las cláusulas y su correspondiente incumplimiento, en un contrato que legalmente fue terminado y que no puede ser revivido por esta vía. Planteó también la excepción de “Inexistencia de obligación alguna a cargo de la demandada a favor de los demandantes”3, por cuanto no existen obligaciones pendientes a favor de la firma contratista 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera -, en sentencia dictada el 27 de septiembre de 2000, accedió a la primera y segunda pretensión de reconocer la mora en el pago de las cuentas y efectuar su liquidación, por considerar que estaba probada la existencia de la obligación y que habiéndose afirmado por el acreedor su inejecución y teniendo la posibilidad la Empresa de Energía de desvirtuarlo con los documentos respectivos -por cuanto corresponde 2 Fls. 20 a 26, cdno 1. 3 Fls. 19 y 20, cdno1. al demandado la prueba del pagono lo hizo, sino que guardó silencio en conducta procesal indicadora de la verdad de las afirmaciones del otro.

De igual forma la providencia negó las pretensiones tercera, cuarta de la demanda, que solicitaban la nulidad de la cláusula octava del contrato y la devolución de los dineros deducidos en aplicación de la misma, al considerar que no puede decretarse la nulidad de la cláusula ya que no se evidencia por ninguna parte su contrariedad con la ley imperativa y adicionalmente la facultad de precisar los términos de la responsabilidad en el contrato está gobernada por la autonomía de las partes para establecer las reglas del acuerdo negocial. Se negó también la condena en costas. Para el a-quo, es necesario diferenciar la nulidad de la cláusula, con el ejercicio arbitrario de la misma, pero para reclamar contra el ejercicio abusivo de la cláusula se debía explicitar los hechos que dieron lugar a tal calificación, precisando las circunstancias de la conducta endilgada, elementos a partir de los cuales puede construirse un pronunciamiento sobre la existencia de abuso en la ejecución del contrato. Al punto del restablecimiento de la ecuación económica del contrato, se argumentó que es facultad extraordinaria del juez restablecer el equilibrio inicial pactado cuando se den circunstancias excepcionales, pero no está autorizado para verificar el equilibrio de las prestaciones, cuando ellas fueron pactadas inicialmente y se mantienen a lo largo de la ejecución del contrato. Finalmente, puntualiza el fallador de la instancia, que si bien las facultades del juez se amplían cuando se trata de cláusulas abusivas, debe tenerse en cuenta que se reconoce la existencia de las mismas en una tipología especial de contrato, cuando se trata de condiciones generales de la contratación o cláusulas seriadas

que se imponen a un número indefinido de compradores o conegociantes, con las condiciones de consumidores, características con las que no cuenta el contrato aquí examinado. 6.- El recurso de apelación. Mediante escrito calendado el 3 de octubre de 2000, la sociedad Provic Ltda, interpuso recurso de apelación contra la sentencia y posteriormente allegó el 9 de marzo de 2001, memorial en el que sustenta la impugnación4. En esa oportunidad solicitó que se revoque la sentencia respecto de las pretensiones tercera, cuarta y quinta y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Aduce el impugnante que se equivocó el fallador de la instancia al negar las pretensiones de la demanda por cuanto “Los argumentos tenidos en cuenta por El Tribunal, para desechar estas peticiones, frente al querer de la Justicia y al principio constitucional de garantizar los principios, derechos y deberes de los funcionarios Estatales frente a los asociados (Art. 2 C.N.), el debido proceso (Art. 26 C.N.) del Objeto del Código Contencioso Administrativo (Art. 2º), resultan inanes y contrarios a derecho.” Ya que la fundamentación fue que no se pidió en forma técnica lo pretendido y no se concedió por esa razón. A juicio del recurrente tal argumento resulta demasiado rigorista y sacrifica el fondo, el derecho y la equidad por la simple forma lo cual está revaluado en el derecho moderno y de paso se está desconociendo que al ser un contrato administrativo está regulado en la ley de contratación y en el fallo no fueron examinados como se pidió, los principios de igualdad, equidad, transparencia y

buena fe, consagrados en la ley 80 de 1993, como rectores de la contratación, puesto que al hacerlo se hubiera encontrado que la cláusula en cuestión viola el principio de igualdad, porque consagra un imposible jurídico, pues no se determinó quién debía hacer la calificación de la prueba que el Contratista debía presentar o las circunstancias de exoneración de responsabilidad. Por tal razón debe examinarse el verdadero alcance y las implicaciones contractuales de la cláusula para concluir que los descuentos realizados son ilegales. Alega el mandatario judicial que la contratista entendió dentro de la normatividad de la Ley 80 de 1993, celebrar un contrato oneroso-conmutativo, con prestaciones equivalentes y no desproporcionadas, marcadas por el arbitrio y la voluntad de la contratante. Así las cosas, si la contratante pensó estar facultada para hacer descuentos arbitrarios, el contrato no es conmutativo y queda viciado por error en el objeto. Se presenta un vicio del consentimiento, “Ese error creó una situación contraria a la normatividad, pero oculta, es decir no fácil de advertir en el momento de la celebración del contrato; tenía una apariencia de juridicidad, pero 4 Fls.100 y 110 cdno de 2ª instancia. en el desarrollo del mismo, se evidenció el error, pues nunca se pactó el ser sujeto de arbitrariedades periódicas, como las que se cometieron”. Adicionalmente la cláusula está viciada por recaer sobre objeto ilícito porque la arbitrariedad no puede ser fuente de derecho, por eso resalta que la intención nunca fue pactar una cláusula arbitraria.

En criterio del apelante, en el proceso está la prueba de los actos arbitrarios, de los descuentos sin base alguna, sólo con los denuncios penales, amén de que no se probó la pre-existencia de los objetos hurtados, ni su pertenencia al inventario de la empresa, en definitiva, no hubo un procedimiento para establecer la responsabilidad. En conclusión, si el Tribunal reconoció el incumplimiento del contrato por parte de la Empresa de Energía, eso constituye “un indicio grave de que así como incumplió los pagos, buscó la manera de encontrar incumplimientos de la Contratista, para así aminorar su culpa”.

7. Actuación en segunda instancia. 7.1. El recurso fue admitido por auto de abril 6 de 20015 y luego por auto de 8 de mayo de 2000 se ordenó el traslado para alegar6. 7.2. En esta oportunidad,7 el demandante reiteró lo expuesto en el recurso y solicitó revisar las falencias del fallo al que acusa de: i)sacrificar lo sustancial sobre lo formal. ii) Violar por falta de examen de los principios fundamentas de contratación de la Ley 80 de 1983. iii) Hacer añicos la igualdad y la equivalencia que debe existir en la contratación administrativa. iv)Dar vida jurídica a un esperpento e imposible jurídico desconociendo los derechos del demandante. v) Pecar contra la sana lógica en su examen de la cláusula y, vi) Desfigurar el contrato por seguir el camino del facilismo. 7.3.- La parte demandada en escrito presentado el 23 de mayo de 20018 manifestó que en el fallo recurrido acertó al denegar la pretensión tercera relativa a la

nulidad de la cláusula octava porque la misma no es contraria a la ley, sino 5 Fl 114, cdno 2ª instancia. 6 Fl 115, ib. 7 Fl.121, ib. 8 Fls 116 a 120, ib. nacida de la voluntad de las partes, la cual se corroboró con la suscripción del contrato. En cuanto a lo alegado sobre la arbitrariedad de la cláusula, se observa que la pretensión no fue soportada debidamente en los hechos que sirvieran de fundamento a lo pedido, amén de que hubo una indebida acumulación de pretensiones. Recuerda el mandatario judicial, que contrario a lo manifestado por el demandante, la ley de este contrato no es la Ley 80 de 1993, ya que el contrato fue suscrito en el año 1991 y en relación con lo afirmado acerca de que se sacrificó el derecho por la forma, trae a colación algunas jurisprudencias donde se resalta que la Constitución de 1991 no elimina los preceptos que establecen formalidades o requerimientos de trámite en los procesos sino que propendió por abolir el excesivo rigorismo.

8. Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, descorrió el traslado para alegar, mediante memorial presentado el 9 de agosto de 20019 en el que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, por considerar que la cláusula acusada no vulnera norma constitucional o legal, es decir, no se advierte la existencia manifiesta de la nulidad, no se perciben tampoco las arbitrariedades en el procedimiento para declarar la responsabilidad en la medida en que la

administración debía acudir a las normas del Código Contencioso Administrativo para la producción de sus decisiones. Por otra parte, para la Agencia fiscal, la asunción de responsabilidad contenida en la cláusula es una consecuencia lógica del tipo de servicio que se comprometió a prestar y por sí sola no es violatoria del régimen jurídico, sino que obedece a la libre determinación de las partes y la autonomía de su voluntad, puesto que se incluyó desde los pliegos de condiciones de la licitación y en esos términos el contratista la aceptó. En relación con lo afirmado sobre la sentencia, a la que se acusa de sacrificar el fondo, el derecho y la equidad por la simple forma, se señala que la determinación 9 Fls 123 a 140, cdno de 2ª instancia. de las pretensiones y la exposición de los hechos en que se fundan no es un asunto de segundo orden, ya que demarcan la litis, condicionan el fallo, ya que no puede irse mas allá, o por fuera de lo pedido. 9.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 9.1. Competencia de la Sala Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2000, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – negó las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda. En primer lugar debe precisarse que aunque ambas partes presentaron recurso de apelación, sólo fue sustentado por la demandante, habiéndose declarado desierto el interpuesto por la demandada, de esta manera, en el presente caso opera plenamente el principio de la no reformatio in pejus, razón por la cual, la Sala se

limitará a desatar el recurso de la parte actora, y no entrará a revisar íntegramente la decisión apelada, ya que no se configuran los supuestos del grado jurisdiccional de consulta.10 10 ARTICULO 184 C.C.A.. CONSULTA. <Subrogado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas. Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses. La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado

grado. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 357 del C. de P.C. la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, consecuentemente, en relación con los intereses moratorios concedidos en el fallo de primera instancia, se limitará la Sala a la actualización de la suma reconocida por ese concepto. 9.2. Del problema jurídico a resolver. Se pretende a través del recurso revocar el fallo de primera instancia en cuanto denegó la pretensión de declarar la nulidad de la cláusula octava del contrato 5701 y en consecuencia, la restitución de los dineros descontados por la aplicación de la misma, cuyo monto asciende a la suma de $80.230.325.oo., mas los intereses de mora causados desde la fecha del descuento hasta que se verificara el pago. La cláusula octava del contrato reza: “Responsabilidad.- El contratista responderá: por las pérdidas o daños de bienes muebles o inmuebles de la empresa de Energía, de los empleados o particulares que se presenten, durante y en los lugares donde se preste el servicio de vigilancia; corresponderá al contratista demostrar y probar la existencia de factores imposibles de resistir o prever para exonerarse de responsabilidad; mientras no se demuestre la exoneración de culpabilidad, la empresa de Energía descontará los valores de las pérdidas, daños o deterioro, de las sumas que se cancelen mensualmente. El valor a descontar será el que fije el Departamento de Control de

Existencias, o la oficina que haga sus veces, de acuerdo al inventario, y el trámite se efectuará por parte de la División de Protección y Vigilancia con el visto bueno de l