CE-25000-23-26-000-1997-04655-01(18198)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION B

CONSEJERO PONENTE: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011).

Referencia: Expediente 18198

Actor: Deladier Payares Hincapié Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de noviembre de 1999, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES ISíntesis del caso

1. El señor Deladier Payares Hincapié, se desempeñaba como sargento segundo del Ejército Nacional, pero fue retirado mediante Resolución 00171 del 29 de marzo de 1994 por abandono del servicio, hecho por el cual también fue juzgado por la justicia penal militar, que finalmente lo absolvió. A pesar de que se presentó la demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, encuentra la Sala que debió demandarse el acto administrativo origen del daño, por lo cual se configuró una ineptitud sustantiva de la demanda.

IILas pretensiones

2. El 14 de julio de 1997, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa, el señor Deladier Payares Hincapié presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional, en la cual solicitó:

PRIMERA.- Que la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL – EJERCITO, el día 22 de enero de 1994, de manera injusta vinculó al señor Sargento Segundo DELADIER PAYARES HINCAPIE, a un proceso ante la Jurisdicción de la Justicia Penal Militar, por el presunto delito de ABANDONO DEL SERVICIO. SEGUNDA.- Que, la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO, representado por el señor Ministro de Defensa Dr. GILBERTO ECHEVERRY MEJIA, de acuerdo a la resolución número 00171 de fecha marzo 29 de 1994, aduciendo la misma falta de ABANDONO DEL SERVICIO, cuya investigación se encontraba en curso, de manera injusta desvinculó de la Institución Armada al Sargento Segundo DELADIER PAYARES HINCAPIE. TERCERA.- Que, la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO, representado por el señor Ministro de Defensa Dr. GILBERTO ECHEVERRY MEJIA, por el hecho de haber vinculado al señor Sargento Segundo DELADIER PAYARES HINCAPIE, a un proceso penal, el cual dio lugar también a su retiro injusto, es responsable por los daños que se le causaron en su vida honra y bienes. CUARTA.- Que, la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO, representado por el señor Ministro de Defensa Dr. GILBERTO ECHEVERRY MEJIA, en orden a reparar los daños causados al Sargento Segundo DELADIER PAYARES HINCAPIE, a título de daño emergente, deberá pagar a favor del

demandante, todos los sueldos, primas, vacaciones y todas aquellas prestaciones que debieron causarse desde el día en el cual fue retirado de la Institución Armada, y la fecha en la cual el Tribunal Superior Militar confirmó la sentencia absolutoria. QUINTA.- Que, para todos los efectos relacionados con las prestaciones económicas a cargo de la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO, que deberá pagar al Sargento Segundo DELADIER PAYARES HINCAPIE, se tendrá como base el último salario devengado, incrementado en el porcentaje autorizado para cada vigencia por el gobierno nacional (…)”. IIIActuación procesal

3. Admitida la demanda y tramitada con silencio de la parte demandada, en la oportunidad legal para ello el demandante presentó alegatos finales, en los que reiteró los argumentos del libelo introductorio, en el sentido de que está plenamente demostrado que la entidad demandada le causó un agravio injustificado consistente en su desvinculación del servicio, a pesar de que fue absuelto del delito que se le imputó. Y que por razones imputables a la administración, no pudo intentar la acción de restablecimiento del derecho, con lo cual también se le vulneró el derecho al debido proceso. Sostuvo que “(…) no obstante haber desaparecido las causas que precipitaron el retiro forzoso del hoy demandante, éste, por razón de la temporalidad, quedó desprovisto de los presupuestos para iniciar la acción de restablecimiento del derecho, quedando como única posibilidad la acción de reparación directa (…)” (fl. 33, cdno. 1).

4. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército también presentó

alegatos de conclusión, en los cuales sostuvo que el demandante fue retirado del servicio mediante acto administrativo expedido legalmente, pues se produjo su inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada, lo que justificó que se adelantara en su contra un proceso penal por el delito de abandono del cargo. Si el demandante no estaba conforme con la decisión, ha debido impugnarla, pero no acudir a una vía judicial equivocada como la que escogió, pues la acción de reparación directa no es la procedente para demandar la nulidad de un acto administrativo. En todo caso, tampoco se probó una falla del servicio (fls. 25, 27 y 56, cdno. ppl).

5. En sentencia del 25 de noviembre de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió en la forma indicada al inicio, esto es, negando las pretensiones, por cuanto consideró inepta la demanda, ya que ha debido ser demandado el acto administrativo mediante el cual se resolvió la desvinculación del demandante del servicio como miembro del Ejército Nacional y de la demanda se desprende que lo pretendido por el demandante es “(…) que se le restablezcan los derechos perdidos con la resolución que lo desvinculó del servicio, restablecimiento que solo será posible como consecuencia de la nulidad del acto mismo, mientras el acto esté vigente, no se podrán reclamar los derechos que se pretenden por medio de esta demanda” (fls. 44 a 51, cdno. ppl).

6. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en el cual solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la decisión

favorable de sus pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en primera instancia y agregó que si bien hubo un acto administrativo, éste se presentó con posterioridad al hecho causante de los perjuicios, que lo fue la vinculación injusta a un proceso penal por un delito que el demandante no cometió y del que finalmente salió exonerado, “(…) por tal motivo las exigencias se fundan únicamente en el hecho injusto y, por esos mismos motivos no se solicita el reintegro (…)”.

7. Sostuvo el apelante que “(…) con el hecho primigenio, patéticamente fue atado de pies y manos por la administración, y en ese estado de indefensión jurídica, fue retirado de la institución armada; tardíamente las autoridades competentes desvirtuaron la causal sobre la cual se apoyaba el retiro, es decir, cuando la acción de restablecimiento del derecho ya había caducado; por tal razón, el ahora accionante, por sustracción de materia jamás tuvo la oportunidad de elegir el tipo de acción que más se adecuara a su caso”.

Finalmente, manifestó que bien habría podido la administración corregir el error en el que incurrió a través de la revocatoria directa, tal y como el demandante se lo solicitó, sin obtener respuesta alguna (fls. 56 a 60, cdno. ppl).

8. Admitido el recurso de apelación interpuesto por la actora, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales, oportunidad procesal en la cual la demandada solicitó la confirmación del fallo apelado, por considerar acertada la decisión del a-quo, basada en la

ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción (fl. 73, cdno. ppl).

CONSIDERACIONES

ICompetencia

9. Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del asunto de la referencia, toda vez que el monto de la pretensión ($25’000.000,oo), para la época de presentación de la demanda -14 de julio de 1997-, superaba la cuantía mínima requerida para ello, que era de

$13’460.000,oo. IIHechos probados

10. El Comandante del Batallón No. 13 de Policía Militar en Bogotá, fue informado de la comisión del delito de abandono del servicio, que le fue imputado al sargento segundo Deladier Payares Hincapié, por el teniente Ricardo Meza Garavito (según consta en las consideraciones de la providencia proferida por el juez de primera instancia del proceso penal militar, fl. 11, cdno. 2).

11. El 29 de marzo de 1994, el comandante del Ejército expidió la Resolución No. 00171, por medio de la cual resolvió, entre otras cosas (copia de documento público enviada al apoderado de la parte actora por el jefe del departamento de personal del Ejército, fls. 18 a 21, cdno. 2): ARTICULO 5º. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 128, 129, literal (a), numeral (8) y 137 del Decreto 1211 de 1990 en concordancia con la Ley 14 de 1992, con las fechas que adelante se mencionan y por inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada, retírase del servicio del Ejército en forma temporal con

pase a la reserva, a los siguientes suboficiales, así: (…) Con fecha 13 de enero de 1994 Sargento Segundo INF DELADIER PAYARES HINCAPIE 8316134 del Batallón de Policía Militar No. 13 General Tomás Cipriano de Mosquera.

12. El 19 de diciembre de 1994, Comandante del Batallón No. 13 de Policía Militar, Ejército Nacional, como juez de primera instancia, profirió sentencia en la cual resolvió “Absolver al SS (r) PAYARES HINCAPIE DELADIER, CM. 8316134, de condiciones personales y militares conocidas en autos, del presunto delito de ABANDONO DEL SERVICIO, por el cual fue vinculado a este proceso (…)”, por considerar que no existió dolo de su parte y que su proceder estaba plenamente justificado en autos debido a las dolencias físicas que lo aquejaban para la época de los hechos investigados y si el acusado no asistió a los deberes propios de su cargo, ello no obedeció a su querer, sino a los impedimentos físicos que aquejaban su salud y lo imposibilitaban para cumplir sus funciones1, es decir que nunca tuvo la intención de abandonar el servicio, a pesar de que “Desde el punto de vista de la tipicidad objetiva no hay duda de que la conducta realizada por el SS.

(r) PAYARES HINCAPIE DELADIER, se adecuó dentro del punible militar de ABANDONO DEL SERVICIO, como lo evidencia no solo la prueba documental, sino la misma prueba testimonial que evidencia su ausencia por más de diez días consecutivos del servicio”, pues estaban ausentes de su

conducta la necesaria antijuridicidad y culpabilidad (copia de documento público enviada al apoderado de la parte actora por el comandante del Batallón Policía Militar No. 13 General “Tomás Cipriano de Mosquera”, fls. 1 y 11, cdno. 2). 1 El señor Daladier Payares Hincapié fue atendido en el Hospital Militar Central, en el cual fue intervenido quirúrgicamente el 26 de septiembre de 1989 para corregir una lesión que sufrió en la región lumbar luego de una caída 14 meses atrás, cuando se hallaba jugando microfútbol. La última atención que se registra en dicha institución, es del 30 de diciembre de 1993, en el departamento de neurocirugía, el cual anotó en su historia clínica (copia de la historia clínica remitida al tribunal a-quo por el jefe de la sección de bioestadística del Hospital Militar Central, fl. 23, cdno. 2): “Paciente intervenido por Ortopedia (Dr. Alvarado) en sept/89, por cuadro de espondilosis L5, con artrodesis tipo Stefi. Refiere mejoría del cuadro durante 3 años, pero desde hace 2 años, nuevamente empieza a presentar sintomatología consistente en dolor lumbar irradiado a miembro inferior derecho, con sensación de adormecimiento. Al parecer ha sido valorado nuevamente por Ortopedia ordenando TAC que reportó barreras en posición adecuada, sin evidencia de compresión radicular posterior TAC en el cual no hay evidencia de compresión radicular. ANTECEDENTES DE IMPORTANCIA, ninguno. (…). P: Se solicita nueva EMG, y TAC de control, valoración por Rehabilitación y se inicia

tryptanol. Incapacidad por 4 días (30 al 02)”.

13. El 23 de abril de 1996, el Tribunal Superior Militar de las Fuerzas Militares de Colombia resolvió confirmar la sentencia de primera instancia consultada, mediante la cual se absuelve al sargento segundo (r) DELADIER PAYARES HINCAPIE (fls. 1 y 2, cdno. 2).

IIIProblema Jurídico

17. Corresponde a la Sala determinar si la acción ejercida por la parte actora era la correcta y por lo tanto debían estudiarse sus pretensiones, o si la decisión del a-quo estuvo ajustada a derecho.

IVAnálisis de la Sala

18. En relación con la escogencia de la acción para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, es necesario advertir, como en múltiples ocasiones lo ha hecho la jurisprudencia de la Corporación2, que no se trata de una decisión librada al arbitrio del demandante, sino que se halla íntimamente ligada a la finalidad que se persigue por parte del administrado y debe corresponder a lo dispuesto por la ley para las distintas reclamaciones que se pueden elevar judicialmente ante la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que el tema relacionado con la actuación de la acción es del resorte exclusivo del legislador y no de la escogencia libre de los interesados, por tratarse de un tema procesal de derecho estricto que no 2 Se pueden consultar, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 16 de noviembre de 1994, expediente 9696, C.P. Carlos Betancur Jaramillo;

sentencia del 25 de noviembre de 1994, expediente 9080, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; auto del 23 de febrero de 1995, expediente 10269, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; auto del 2 de mayo de 1994, expediente 9353, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; auto del 20 de octubre de 1995, expediente 11017, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; auto del 1º de febrero de 1996, expediente 11236, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; auto del 10 de noviembre de 2000, expediente 18728, C.P. María Elena Giraldo Gómez. permite alteraciones de las partes3. Así, ha dicho la Sección, que: “(…) la acción que se va a ejercer ante la jurisdicción contencioso administrativa no es caprichosa ni está librada a la sola voluntad del demandante, sino que depende de la finalidad que con ella persiga; por ejemplo, si se trata exclusivamente de efectuar un control objetivo e impersonal de la legalidad de la actuación administrativa, con la sola finalidad de preservar el ordenamiento jurídico de la presencia de actos administrativos que lo puedan vulnerar por resultar violatorios de disposiciones generales, impersonales y abstractas jerárquicamente superiores, resultará procedente la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del CCA, que procede, en principio, en contra de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. Pero si esa finalidad es básicamente resarcitoria, se debe determinar además, cuál es el origen real del daño, para establecer la acción procedente; así,

cuando el daño ha sido ocasionado por un acto administrativo (…)” -en el entendido de que se considere un acto administrativo ilegal-,”(…) la acción que debe incoarse será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del CCA, mediante la cual se pide que se declare la nulidad del acto administrativo y como consecuencia de tal declaratoria, que se ordene el restablecimiento del derecho vulnerado o desconocido, y/o que se condene a la entidad demandada a indemnizar los perjuicios ocasionados; a menos que se trate de un acto administrativo contractual, caso en el cual la procedente será la acción relativa a controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del CCA, que será también la apropiada para las reclamaciones que se deriven de la celebración, ejecución, terminación y liquidación de los contratos estatales; pero si el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa o de la ocupación temporal o permanente de un bien inmueble por cualquier causa, será la acción de reparación directa del artículo 86 ibidem, la que corresponda ejercer”4.

19. También se debe tener en cuenta que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece un término de caducidad especial para cada tipo de acción, de tal manera que no es el mismo para todas. La caducidad, como es bien sabido, constituye el plazo máximo que tiene el interesado para acceder a la administración de justicia a través de una 3 Auto del 21 de junio de 1995, expediente 10839, C.P. Daniel Suárez Hernández. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio

de 2008, expediente 14999, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. demanda, plazo que corre objetivamente y en forma inexorable, no se interrumpe y solo se suspende en virtud del procedimiento previo de conciliación extrajudicial que se adelanta ante el agente del Ministerio Público, hasta por un término de 3 meses, como lo disponen los artículos 21 y 24 de la Ley 640 de 2001.

20. De conformidad con lo anterior, si la que procede es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la misma debe ser ejercida dentro de los 4 meses siguientes a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo, según el caso. Pero si la acción a incoar es la de reparación directa, el legislador contempló un plazo mucho más amplio, de 2 años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho dañoso.

21. En el presente caso, el estudio en conjunto del contenido de la demanda y los escasos hechos probados, permite concluir que el daño por el cual demandó el señor Deladier Payares Hincapié está constituido por su desvinculación de la entidad castrense, de la cual derivó unos perjuicios cuya indemnización reclama, consistentes, precisamente, en todos los sueldos, primas, vacaciones y demás prestaciones que se dejaron de cancelar desde el día en que fue retirado de la institución armada.

22. Dicha desvinculación se produjo a través de un acto administrativo, contenido en la Resolución No. 00171 del 29 de marzo de 1994, expedida por el comandante del Ejército Nacional, circunstancia que permite advertir sin dificultad alguna la ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que se

ejerció la acción equivocada.

23. En efecto, cuando el daño proviene de un acto administrativo ilegal, como ya se vio, la forma de obtener el restablecimiento del derecho vulnerado, violado o desconocido y/o la indemnización de los perjuicios ocasionados con dicha decisión, es mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad legalmente establecido para su ejercicio. La declaratoria de nulidad del acto ilegal, es presupuesto obligado para proceder a ordenar el restablecimiento del derecho violado o la indemnización de los perjuicios.

24. El recurrente insiste en que la acción incoada, es decir la de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del CCA, era la correcta, puesto que se está reclamando por una falla de la administración, consistente en haberlo vinculado injustamente a un proceso penal por un delito que nunca cometió.

Sin embargo, los perjuicios que reclama corresponden, como ya se dijo, a los ingresos laborales que dejó de percibir con ocasión de su desvinculación, que el demandante considera ilegal, evidenciándose de esta manera cuál es el real origen del daño que motivó la reclamación judicial.

25. Por otra parte, se observa que la demanda fue presentada el 14 de julio de 1997, mientras que el acto administrativo de desvinculación se produjo el 29 de marzo de 1994, sin que conste en el plenario que el mismo hubiere sido objeto de oportuna impugnación en sede administrativa y menos en forma judicial dentro del respectivo término de caducidad de la acción, otro hecho que permite inferir que el demandante, al dejar pasar la ocasión de

impugnar el acto administrativo, intenta hacerlo ahora a través de la acción de reparación directa, para lo cual plantea los hechos y trata de enfocar la controversia en forma tal, que parezca que el origen del daño es en realidad un hecho u omisión imputable a la entidad demandada.

26. No obstante, se observa que es también en la demanda en donde se aducen cargos de ilegalidad de la decisión administrativa, puesto que se afirma, por ejemplo, que los artículos 129 -literal a, numeral 8y 137 del Decreto 1211 de 1990, se refieren a las causales de retiro para el personal de las Fuerzas Militares y que los superiores del demandante, aún sabiendo que se hallaba incapacitado para prestar el servicio, resolvieron retirarlo del servicio aduciendo una causal opuesta a los hechos, violando aquellas normas; se dijo también que dichos superiores, “(…) sin ninguna reflexión, aplicando la figura proscrita de la responsabilidad objetiva, ordenaron el retiro del servicio activo al Sargento Segundo DELADIER PAYARES HINCAPIE, razón suficiente para afirmar que, los superiores con capacidad de mando, violaron las normas contenidas en sus propios reglamentos”, afirmaciones éstas que evidencian un ataque directo a la validez del acto administrativo de desvinculación, más que una imputación de responsabilidad por hechos u omisiones de la administración.

27. Dicha sustentación jurídica, dentro de una demanda de reparación directa resulta inocua e improcedente, puesto que este no es el escenario para juzgar la validez de un acto administrativo, que a estas alturas goza de la presunción de legalidad que le es connatural a esta clase de decisiones de

la Administración, la cual implica que al momento de su expedición, reunía todos los requisitos legales necesarios para su existencia y que sólo se puede desvirtuar a través de una sentencia judicial que declare la nulidad del acto administrativo, por constatarse la presencia de vicios que encuadren en alguna de las causales de nulidad de los mismos, legalmente consagradas en el artículo 84 del CCA.

28. Tampoco es de recibo la afirmación del demandante, en el sentido de que no le fue posible impugnar oportunamente el acto administrativo de desvinculación porque se hallaba pendiente la decisión del proceso penal que se le adelantaba, puesto que ninguna norma establece tal impedimento y si se consideró, en su momento, que el acto era ilegal, como lo sostiene en su demanda el actor, porque no se dio la causal invocada para su retiro, esto es, el abandono del servicio, debió impugnarla en su momento, dentro del respectivo término de caducidad de la acción, independientemente de lo que estuviera sucediendo en el proceso penal, pues éste no determinaba ni sujetaba ni supeditaba a la jurisdicción contencioso administrativa para adelantar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

29. Por las anteriores razones, considera la Sala que la acción escogida fue equivocada y en consecuencia la decisión del a-quo será modificada, toda vez que frente a una ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, resulta imposible decidir de fondo, puesto que en tales condiciones, “(…) se echa de menos uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo, esto es la demanda en forma, presupuesto procesal de la acción entendiéndose por estos “los requisitos

indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria”5, por lo que al no cumplirse este requisito no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitora, la cual tiene como característica fundamental ponerle fin al proceso sin que haga tránsito a cosa juzgada”6. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 [8] COUTURE Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3 ed., Buenos Aires, Desalma, 1966, pág. 104. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 17311, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. RESUELVE MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 25 de noviembre de 1999, la cual quedará así: PRIMERA: DECLÁRASE probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las pretensiones y, en consecuencia, declárase inhibida la Sala para dictar sentencia de mérito en relación con las mismas.

SEGUNDA: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

RUTH STELLA CORREA PALACIO

DANILO ROJAS BETANCOURTH