CE-25000-23-26-000-1997-04921-01(22899)-2012

CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Suscrito entre el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá y persona natural / OBJETO DEL CONTRATO - Recuperación vías públicas Avenida Comuneros y Zona Bosa / NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATOSViciados los que hicieron efectiva póliza de estabilidad / POLIZA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA - Se hizo efectivo por deterioro de obras por no atender el contratista recomendaciones De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se puede tener como acreditado la celebración del contrato entre el demandante y el Fondo Rotatorio Vial Distrital FOSOP, el 23 de diciembre de 1993, entidad de la que se ordenó su liquidación mediante Decreto 183 del 15 de marzo de 1996, quedando en cabeza de la Secretaría de Obras Públicas todas las actividades indispensables para el cumplimiento de los contratos celebrados por éste hasta su terminación definitiva, según lo dispuso el artículo 2 de la citada norma. CONTRATOS ESTATALES - Garantías / GARANTIAS DE CONTRATOS ESTATALES - Tienen carácter de obligatorias cuando la administración llama a particulares a colaborarle Debe tenerse en cuenta, que en tratándose de contratos estatales, las garantías otorgadas para cubrir los riesgos asegurados tienen el carácter de obligatorias, y la función de proteger el patrimonio estatal, en aquellos eventos en que la administración llama a los particulares a colaborar con ella en la satisfacción de las finalidades estatales a las cuales se vincula mediante la celebración de un contrato.

DECLARATORIA DEL SINIESTRO - La Administración está facultada para declarar ocurrido el riesgo amparado NOTA DE RELATORIA: En relación con la facultad de la Administración para declarar el siniestro de una póliza, consultar sentencia de 24 de mayo de 2001, Exp.13598 MP Ricardo Hoyos Duque NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Carecen de motivación / ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS - Violan debido proceso por no informar motivos de sanción al contratista Uno de los argumentos principales en contra de los actos demandados es que estos carecen de motivación porque no tienen ningún fundamento que sustente la decisión tomada y tampoco se le informó al contratista los motivos por los cuales se impone la sanción, o por lo menos cuáles fueron los ítems incumplidos o en qué consisten las fallas de las obras, lo cual es violatorio del debido proceso. Al respecto conviene precisar que la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que el artículo 29 de la Constitución Política que establece el derecho fundamental al debido proceso, tiene aplicación no sólo en los procesos sino a todas las actuaciones administrativas, rige también en materia contractual, con matices propios, pero cumpliendo actualmente su función garantística en esta materia, con la misma fuerza con que es observado en otros campos. Así lo consagró finalmente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, según el cual, el debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria y de las actuaciones contractuales, pero ya por vía jurisprudencial se había llegado a la misma conclusión y se venía exigiendo su plena observancia en todos los procedimientos

contractuales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / LEY 1150 DE

2007 GARANTIAS CONSTRUACTUALES - Diferencias con potestades sancionatorias / POTESTADES SANCIONATORIAS - Diferencias con garantías contractuales / PRINCIPIO RECTOR DE LA CONTRATACION ESTATAL - Debido proceso No debe confundirse la exigencia de las garantías contractuales, con las potestades sancionatorias de la administración ya que su función básica es la de proteger el interés público y el patrimonio de la administración, frente a los incumplimientos imputable al contratista y no participa de la naturaleza de apremio que poseen las multas contractuales o del carácter de estimación anticipada de perjuicios como la cláusula penal, pero al amparo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, este tema así como la actividad contractual en general, se encuentra cobijado por las normas que rigen el ejercicio de la función administrativa. (…) Del material probatorio arrimado al proceso se puede establecer que de manera previa a la expedición de las Resoluciones mediante las cuales se hizo efectiva la póliza de estabilidad de la obra, el contratista fue citado en varias oportunidades y fue requerido formalmente para que adelantara las reparaciones necesarias por el deterioro de las obras. NOTA DE RELATORIA: En relación con las garantías contractuales y las potestades sancionatorias, consultar sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 16367, MP. Enrique Gil Botero OBJETO DE INCONFORMIDAD DEL CONTRATO - Se respetó debido proceso y derecho de defensa al cruzarse los requerimientos entre partes sobre los deterioros de la obra contratada para controvertirlos / ACTOS

ADMINISTRATIVOS CONTROVERTIDOS - No infringieron debido proceso Al proceso se allegó copia de las comunicaciones remitidas a la contratista, con ocasión de la ejecución del contrato, en donde se señalan específicamente las reparaciones que debe efectuar y no solo eso, sino que se llevó a cabo una recorrido por las diversas obras al cual asistió el contratista y la firma interventora precisamente para determinar cuáles eran los daños y deterioros que presentaban las obras, tal como lo reconoce el demandante en la comunicación mediante la cual solicita el otorgamiento de un plazo para hacer las reparaciones. De esta forma resalta la Sala que en las comunicaciones cruzadas entre el contratista y la entidad, se encuentran satisfechos los requisitos decantados por la jurisprudencia en cuanto a que en el proceso administrativo previo a la decisión se haya informado al interesado claramente el objeto de la inconformidad, con la indicación de la necesidad de que manifieste su posición frente a las imputaciones de la entidad y el derecho a presentar las pruebas que pretende hacer valer o la oportunidad de controvertir las que posea la entidad, amén de las sanciones que podrían imponerse al culminar la actuación. ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO - Dictamen pericial no fue la base para su pronunciamiento / EJECUCION DE LA OBRA - Modificaciones realizadas al contrato sin aviso a la entidad son de responsabilidad del contratista Debe precisarse que revisadas las actas de avances de obra y el acta de liquidación final del contrato, la Sala considera que debe apartarse del dictamen rendido en el proceso, en la medida en que éste no se ajusta a la realidad de lo allí

consignado, pese a que dichos documentos fueron la base para su pronunciamiento. En efecto, el dictamen pericial concluyó que el deterioro de las obras se presentó por cuanto no se trabajó la sub base de la vía y a esa conclusión llega por cuanto en el acta final se dice que el material relleno b-600 se utilizaron 65 M3, y según las actas 2 y 4 se eliminaron también el relleno B-200 y 900 M3 de excavación. (…) el relleno B-600 total, utilizado en la obra fue de 821 M3; el relleno B-200 fue de 96 M3 y la excavación con maquinaria fue de 900 M3, los cuales corresponden a lo planteado desde el principio por el contratista, de manera que no puede aceptarse como válido que se cambió la aplicación del geotextil por la intervención de la sub base, ya que éste material fue adicionado para proteger y aislar la capa de la base pero sí hubo intervención de la misma, o por lo menos eso fue lo que quedó sentado en las actas firmadas entre las partes con el aval de la interventoría, y si alguna modificación se hizo fue por fuera de lo consignado en las actas de entrega y por lo tanto, no llegaron al conocimiento de la entidad y no pueden entonces ser atribuidas a nadie diferente del contratista que ejecutó la obra. CONTRATO DE SEGUROS - Se entregó a la aseguradora copia final de la liquidación del contrato / CONTRATO DE SEGUROS - Se cumplió requisito de informar las modificaciones al contrato Respecto del argumento en el cual se aparta de los argumentos presentados por el actor y que se concretan en solicitar la nulidad del contrato de seguros porque

no se cumplió con el requisito de informar a la aseguradora las modificaciones efectuadas al contrato, basta recalcar que se trató de adicionar un material (geotextil) para reforzar la estructura de la obra, pero se probó que no hubo sustitución de un material por otro para no intervenir la sub base de la vía, a lo cual se suma, que tal como lo manifestó el contratista en su interrogatorio de parte, para efectos de suscribir la póliza de estabilidad de la obra se hizo entrega a la aseguradora de la copia de la liquidación final del contrato en donde constan todas las actividades cumplidas, las obras ejecutadas y los materiales empleados, de manera que no era menester dar aviso de unas modificaciones que no se llevaron a cabo y que por otro lado, ellos estaban en capacidad de conocer desde el inicio del contrato de seguro, de manera que esta pretensión tampoco ha de prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., siete (07) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04921-01(22899)

Actor: RAFAEL HUMBERTO RUEDA CAMACHO

Demandado: SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DE BOGOTA

Referencia: APELACION SENTENCIA - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, el 5 de marzo de 2002, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El día 26 de agosto de 1997, el señor Rafael Humberto Rueda Camacho, mediante apoderado, presentó demanda contra el Distrito Capital de Bogotá, con el fin de que se decrete la nulidad de las Resoluciones No. 0787 del 12 de febrero de 1997 y 1556 del 15 de marzo de 1997 proferidas por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de de Bogotá. 1.1. Pretensiones 1.- Que se declare la nulidad de la Resoluciones No. 0787 del 12 de febrero de 1997 y 1556 del 15 de marzo de 1997 proferidas por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de de Bogotá, mediante las cuales se hizo efectiva la garantía de estabilidad de la obra que amparaba el contrato 179 del 23 de diciembre de 1993 y se resolvió sobre el recurso de reposición interpuesto por el demandante.

2. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se decrete que no hay lugar a hacer efectiva la póliza de estabilidad No. 216281 de la Compañía de Seguros Caribe S.A., hoy Seguros Mapfre, por un valor de $18,309.313.70 con ocasión del contrato 170 celebrado entre el actor y el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito de

Bogotá.

3. Que se decrete la suspensión provisional de las resoluciones cuya nulidad se pide.

4. Que se condene al Distrito Capital de Bogotá a pagar al contratista los perjuicios morales en cuantía de 2000 gramos oro y materiales por valor de $868.557, suma que deberá actualizarse al momento de la sentencia.

2. Hechos Los hechos en que se basan las pretensiones pueden resumirse de la siguiente

forma:

1. El señor Rafael Humberto Rueda Camacho celebró el contrato 170 del 23 de diciembre de 1993, con el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá, cuyo objeto era la recuperación y

mantenimiento de la Transversal Carrera 47 Avenida Los Comuneros, Calle 11 a Avenida Jiménez, Calle 13, Calle 3 sur (zona de Bosa), de la Carrera 20C a la transversal 7, por un valor de $104.612.551 con un plazo de ejecución de tres meses.

2. El contrato fue ejecutado por el contratista y el 27 de junio de 1994, se suscribió acta de liquidación, previa la firma del acta de recibo de obra a satisfacción, avalada por la firma interventora.

3. La Secretaría de Obras Públicas del Distrito, en quien quedó radicadas las obligaciones del extinto Fondo Rotatorio Vial Distrital, mediante comunicación del 14 de mayo de 1996 requirió al contratista, para que se responsabilizara de las reparaciones que debían realizarse en las obras, ya que en su concepto los deterioros sufridos por las mismas eran imputables al contratista que no atendió las recomendaciones de la firma interventora del contrato, sobre la calidad de los

materiales y reparaciones.

4. El contratista inicialmente solicitó un plazo para efectuar las reparaciones y luego adujo que ellas no correspondían a las obras que habían sido ejecutadas por él, de modo que no estaba obligado a hacerlas.

5. Ante esta negativa, la Secretaría de Obras Públicas del Distrito mediante Resolución 0787 del 12 de febrero de 1997 resolvió hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra, No. 216281 de la compañía de Seguros Caribe S.A., hoy

Seguros Mapfre.

6. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición por el afianzado y también por la compañía de seguros, el cual fue decidido mediante resolución 1556 del 15 de abril de 1997, que confirmó en todas sus partes el acto administrativo impugnado.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Las normas que se consideran violadas son: Constitución Política, artículos 2 incisos 2, 4 y 6; 29 inciso 2, 90 y 124. Artículos 1546, 1602, 1603, 1613 a 1617 del Código Civil, artículos 84, 132 numeral 1, 136 inciso 2 y 217 del C.C.A. y 884 del

C. Co.

Adujo el contratista que los actos demandados carecen de motivación porque no tienen ningún fundamento que sustente la decisión tomada y tampoco se le informa al contratista los motivos por los cuales se impone la sanción, o por lo menos cuáles fueron los ítems incumplidos o en qué consisten las fallas de las obras, lo cual es violatorio del debido proceso.

Señaló también el demandante, que las fallas no son imputables al contratista sino a la entidad que varió los materiales a utilizar en la obra, haciendo que los deterioros presentados no le sean imputables al ejecutor del contrato. Se modificó el ítem No, 7 referente al relleno del material seleccionado del cual se contrató una cantidad de 756 metros cúbicos pero solo se ejecutaron 65 metros cúbicos como consta en el acta de liquidación final del contrato y no por voluntad del contratista sino por orden de la administración, ya que el interventor ordenó cotizar un “geotextil” para “hacer una reprogramación del sistema correctivo de fallas en los pavimentos del contrato”. Así mismo, manifestó que el terreno de las obras no era el más adecuado porque presentaba diferencias en la plasticidad de modo que era necesario excavar y rellenar con la base B-600 y no proceder a hacer una reparación deficiente como lo determinó el interventor

4. Actuación en primera instancia Mediante auto de abril 20 de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, admitió la demanda y dispuso notificar a las partes, incluyendo a la compañía de Seguros Mapfre, por tener interés en el proceso y fijar en lista (fl. 47-48).

La Compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. intervino en calidad de litisconsorte y adhirió a las pretensiones formuladas por el afianzado y solicitó que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos se declare que dicha aseguradora no está obligada a cumplir lo allí ordenado y que en consecuencia, se ordene restituir actualizados los dineros que haya pagado o

llegare a pagar al hacerse efectiva la póliza. De manera subsidiaria solicitó que se declarara que es nulo el contrato de seguro instrumentado en la póliza 216281 cuyo objeto es garantizar la estabilidad de la obra en el contrato 170 del 23 de diciembre de 1993, celebrado entre las partes y que en consecuencia se declare que no está obligada a cumplir las resoluciones demandadas y se restituyan los dineros que haya pagado por este concepto. Como hechos adicionales a los planteados por el demandante aduce que la póliza expedida por su compañía tenía vigencia del 27 de junio de 1994 al 27 de junio de 1998 y que su objeto era garantizar la estabilidad proveniente de la buena ejecución de las obras del contrato, pero según el propio contratista las características y especificaciones iniciales de la obra fueron cambiadas por la administración a través del interventor del contrato, de manera que las fallas no son imputables al contratista pero de igual forma el tomador del seguro fue reticente en la declaración del estado de riesgo porque no informó a la aseguradora los cambios en el contrato (fls. 25 a 32). La Secretaría de Obras Públicas Distrital, el 20 de abril de 1998, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, argumentando que la responsabilidad del constructor no se agota con la entrega de la obra sino que se extiende a la garantía de estabilidad de la misma, por vicios de construcción o por vicios del suelo, que el contratista haya debido conocer en razón de oficio o por vicios en los materiales. Por otra parte, el demandante conoció las fallas presentadas en la obra, tal como

se evidencia en las comunicaciones que en seis oportunidades le fueron enviadas solicitándole hacer las reparaciones a las cuales contestó con una comunicación en la cual manifiesta su interés de realizar los arreglos y solicita un plazo de 90 días calendario pero tampoco cumplió. Es decir, que la administración le dio oportunidad de sujetarse a los términos del contrato, máxime que él aceptó su responsabilidad en el deterioro de la obra. Finalmente, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por activa, ya que el actor no puede solicitar que no se haga efectiva la póliza porque el desembolso no lo hace él sino la aseguradora que es en últimas la legitimada para solicitar a título de restablecimiento del derecho la devolución de la suma concedida por los daños (fls. 44 a 49). Mediante providencia del 2 de julio de 1998, se decretaron pruebas (fls 51) y con auto del 3 de noviembre de 2000, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fl. 113). La parte actora presentó alegatos de conclusión, con memorial del 22 de noviembre de 2000, en los cuales reprodujo el contenido de la demanda y añadió que de acuerdo con las pruebas, es claro que el actor no es responsable del deterioro de las obras por cuanto ello tuvo origen en el cambio de materiales a que fue obligado por la interventoría del contrato (fls.114 a 123).

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 3 de marzo de 2002, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Por considerar que la firma interventora le solicitó un análisis de precios unitarios del suministro y

colocación del metro cuadrado de geotextil, con el fin de hacer una reprogramación del sistema correctivo de fallas en los pavimentos del contrato, pero en ningún momento se le indicó el cambio de materiales en el relleno de la obra, por lo que no es correcto afirmar que la entidad contratante cambió el ítem 7 del contrato pues simplemente se le adicionó el geotextil para mejorar la consistencia de la obra, tal como consta en las actas 2 y 3 de recibo parcial de obra y de precio no previsto y tampoco es cierto que el ítem 7 preveía una cantidad de 756 mts cúbicos del material de relleno B-600 y que solo se ejecutaron 65 metros cúbicos pues en las actas de recibo se observa que la sumatoria total del material empleado para el relleno es de 821 mts cúbicos, de manera que los argumentos expuestos en el numeral 5 de la demanda carecen de razones válidas. En cuanto a lo argumentado sobre que la entidad no informó al contratista sobre la calidad del suelo y que la elasticidad del mismo impedía ejecutar en debida forma la obra de pavimentación, se observa que en el contrato se pactaron los estudios, ensayos de laboratorio y diseños previos para recuperación del pavimento, de modo que el contratista estaba obligado a adelantar los mismos antes de ejecutar la obra. Adicionalmente tanto el Director Técnico de la Secretaría de Obras Públicas como los peritos en su dictamen precisaron que la obra presenta fallas estructurales que demuestran una deficiente calidad de materiales y que no se cumplieron los parámetros establecidos por la Secretaría de Obras. Por lo anterior concluyó que las resoluciones demandadas se fundaron en razones

jurídicas y técnicamente válidas pues era obligación de la entidad hacer efectiva la póliza de estabilidad en vista que el ingeniero no atendió los requerimientos hechos por ella, una vez finalizado el contrato y las recomendaciones de la firma interventora (fls. 127 a 136).

6. El recurso de apelación Mediante memorial del 12 de marzo de 2002, la aseguradora interpuso recurso de apelación, mientras que el actor lo hizo con memorial del 18 de marzo de 2002 los cuales fueron admitidos con auto de septiembre 9 de 2002.

Expuso el apoderado del actor, que el fallo pasó por alto que, si bien el ingeniero solicitó un plazo para ejecutar las reparaciones, cuando ejecutó el recorrido al sitio se dio cuenta que no era su responsabilidad y que los defectos de las obras no se le podían atribuir porque fueron causados por errores de administración, cambios contractuales y de especificaciones técnicas que fueron atendidos estrictamente por el contratista y por eso no estaba obligado a repararlos. Aduce el demandante que se equivoca el fallador de primera instancia al considerar que el interventor sólo solicitó una análisis de precios unitarios del suministro cuando la realidad es otra porque el interventor modificó lo contratado, en realidad se trató de una exigencia, porque de lo contrario no se hubiera recibido la obra a entera satisfacción. Insiste en que el material de relleno fue modificado por la entidad y no fue suministrado por el contratista, de manera que él no puede garantizar la estabilidad de la obra. Adicionalmente, en análisis del suelo se encontraron diversos grados de plasticidad en el mismo, resultados que fueron conocidos por la entidad, pero no se informaron oportunamente al contratista.

Para concluir, argumenta que contrario a lo consignado en el fallo, los peritos estuvieron de acuerdo con los hechos presentados en la demanda porque aseguraron que los daños presentados no son responsabilidad del contratista sino por decisiones adoptadas por la interventoría y que el contratista debía acatar. Por su parte, la aseguradora al sustentar la apelación interpuesta manifestó que a diferencia de lo considerado en el fallo, la introducción del geotextil constituyó un cambio en el ítem No. 7 del contrato y no una adición, tal como lo afirmó el contratista en el interrogatorio de parte, que no fue apreciado correctamente por el a-quo. De esta manera, la inclusión de la tela geotextil como un ítem nuevo dentro del contrato se debe tener como un elemento diferente al objeto inicial del contrato, lo que lleva a afirmar que el negocio originalmente afianzado no fue el mismo que se garantizó y por tanto, debe analizarse la pretensión subsidiaria de nulidad del contrato de seguro instrumentado en la póliza. Insistió la aseguradora en afirmar que en el contrato de seguro no se cumplió con la declaración del estado de riesgo por parte del tomador del seguro, ya que no informó las modificaciones efectuadas al contrato lo cual constituye una reticencia que a la luz del artículo 1058 del C.Co, da lugar a la nulidad del contrato de seguro. Por último señala que la solicitud de plazo efectuada por el contratista a la entidad en ningún momento constituye una aceptación de responsabilidad de los daños sufridos por la obra, lo cual se corrobora con el hecho de haber demandado para solicitar la nulidad de los actos administrativos (fl. 138 a 145 y 153 a162).

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia La compañía de seguros presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso, la parte demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 165 a 172).

II CONSIDERACIONES

8. Competencia.

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de marzo de 2002, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía.

9. De las garantías en los contratos estatales Como punto de partida, debe tenerse en cuenta, que en tratándose de contratos estatales, las garantías otorgadas para cubrir los riesgos asegurados tienen el carácter de obligatorias, y la función de proteger el patrimonio estatal, en aquellos eventos en que la administración llama a los particulares a colaborar con ella en la satisfacción de las finalidades estatales a las cuales se vincula mediante la celebración de un contrato.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 67 del Decreto 222 de 1983, hoy derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007: “En todo contrato se pactará expresamente la obligación del contratista de garantizar: a. El cumplimiento del contrato. b. El manejo y buena inversión del anticipo que le fuere entregado caso en el cual

la garantía debe constituirse previamente a su entrega. c. La estabilidad de la obra o la calidad del servicio. d. El pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que haya de utilizar para la ejecución del contrato. e. El correcto funcionamiento de los equipos que deba suministrar o instalar. La cláusula sobre garantía no será obligatoria en los contratos de empréstito, en los de arrendamiento cuando la entidad pública fuere arrendataria y en los interadministrativos”. Esta norma consagra entonces la exigencia de cumplir con el requisito de prestar garantía en los contratos estatales, lo cual se corrobora con el contenido del artículo 48 ibídem, donde se consigna: “Las garantías exigidas deberán constituirse una vez obtenido el registro presupuestal correspondiente, y requerirán aprobación del Jefe de la entidad contratante o del funcionario delegado. No obstante lo establecido en este artículo, en los casos en que se deba pactar la constitución de garantías de estabilidad de la obra o calidad del bien o servicio, dicha garantía se otorgará simultáneamente Con el recibo de la obra, bien o servicio, a satisfacción por la entidad contratante Así mismo deberá prorrogarse, por un término no inferior a TRES (3) AÑOS, la garantía del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. La aprobación de esta garantía será condición necesaria para que el acta de recibo produzca efectos legales y contractuales. La garantía sobre manejo y buena inversión de un anticipo, se otorgará y aprobará una vez perfeccionado el contrato y será requisito indispensable para la entrega del anticipo”. Sobre este tema ha dicho la Corporación:

“Las garantías en los contratos estatales a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotación de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administración pública para asegurar su ejecución oportuna y correcta y proteger patrimonialmente el interés público. Así que cualquiera que sea la legislación que se consulte, vale decir, el decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 1670 de 1975 como la Ley 225 de 1938, todas exigían que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administración pública. Por su parte la ley 80 de 1993 contempla la denominada garantía única, entendida como aquélla que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25 Nal. 19), cuyos riesgos están reglamentados en el decreto 679 de

1994. De garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ahí que sea obligatorio insertar la cláusula de garantías en los mismos, lo cual no tiene ninguna discusión. Tampoco es discutible que la reglamentación del organismo fiscalizador, el cual para entonces era el competente para fijar las reglas en la materia de los seguros para las entidades estatales, señalaba que la entidad pública debía declarar el siniestro a través de la expedición de un acto administrativo. Igual previsión contenía la póliza, ya que las condiciones generales establecían igual exigencia; vieja práctica que hoy conservan las condiciones generales de la garantía única que expiden las

aseguradoras en cumplimiento de la ley 80 de 19931. Uno de los temas en torno al cual se ha debatido ampliamente es el relacionado con la facultad de declarar el siniestro, ya que en los contratos estatales la solución es diferente de la prevista para los contratos particulares. Para ello se invocó en principio “el privilegio de la decisión previa ejecutividad o autotutela administrativa”2 pero luego se encontró su fundamento en las prerrogativas del poder público.

Así lo ha dicho la Sala: “Para la propia Sala ha sido claro que la facultad de declarar el siniestro de una póliza no es un problema nuevo; al contrario, la potestad de hacerlo ha sido analizada en otras oportunidades. Ahora, esta facultad no tiene por qué reducirse a algunos tipos de amparos de la póliza o garantía, pues, de hecho, ni siquiera la Sala lo ha restringido, y tampoco el CCA lo hace. Así, puede considerarse que la Administración sí tiene una facultad especial consagrada en la ley, de declarar ocurrido el riesgo amparado en virtud de las garantías que en su favor se hayan otorgado, facultad que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual y que, por esa razón, constituye una auténtica prerrogativa del poder público, que no es más que un privilegio de que goza la administración. Se aclara, entonces, que no es cierto lo expresado