CE-25000-23-26-000-1997-04991-01(21339)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso medida de aseguramiento de detención preventiva a mujer ciudadana sindicada de los delito de posesión de elemento militar, granada de fragmentación / DAÑOS CAUSADOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sindicada no cometió el delito endilgado / DUDA PROBATORIA Es evidente que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional tuvo como fundamento central de su decisión que la conducta resultaba atípica respecto de la tenencia de las armas de fuego y de las gorras, presupuesto que se encuentra contemplado dentro de las hipótesis previstas en el Decreto 2700 de 1991, antiguo Código de Procedimiento Penal, como causal para solicitar indemnización de perjuicios por privación injusta de la libertad. Ahora bien, es respecto de la tenencia de la granada que el funcionario penal de conocimiento mencionó la existencia de duda probatoria frente a la comisión de ese delito, aspecto sobre el cual la parte recurrente – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación - sustentó buena parte de su inconformidad, toda vez que consideró que la preclusión de la investigación no fue el resultado de la configuración de alguno los presupuestos de absolución contemplados en el Decreto 2700 de 1991, sino de la aplicación de la duda que debía resolverse en favor de la sindicada. No comparte la Sala la visión que ofrece el recurrente, toda vez que, a pesar de que en la redacción de la Resolución por la cual se absolvió a la señora (…) se hizo referencia a la existencia de “duda probatoria”, lo cierto es

que esa apreciación resulta contraria al conjunto de los argumentos plasmados en tal providencia, de los cuales resulta claro que el motivo que llevó a la Fiscalía a tomar dicha decisión fue la ausencia total de prueba sobre la conducta, hasta el punto de concluirse que “la sindicada no cometió el hecho”, señalando, de manera subsidiaria, que: “… en el peor de los casos, en favor de la sindicada, a estas alturas brilla la duda probatoria”. En ese contexto, ha de procederse a señalar que la calificación de privación injusta de la libertad por la cual se demanda tuvo fundamento en dos de las hipótesis previstas en el artículo 414 del ya derogado Decreto Ley 2700 de 1991, antiguo Código de Procedimiento Penal, según el cual era posible reclamar indemnización del Estado por privación de la libertad cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, eventos en los que estimó el legislador que la detención resultaba injusta, dado que la persona a quien se impuso la medida de aseguramiento o condena privativa de la libertad en esas condiciones no estaba en la obligación de soportar el daño que con ello se le causaba y que, por lo mismo, se tornaba antijurídico, en consecuencia, resulta indiferente pronunciarse sobre la posible existencia de un error judicial en la providencia que ordenó la detención, dado que lo que compromete la responsabilidad de la administración no es la antijuridicidad de la decisión, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto ésta no se hallaba en la obligación de soportarlo. Así entonces, resulta evidente que la

entidad demandada está en la obligación de resarcir el daño que le fue causado a la parte demandante. Sin embargo, dado que la Fiscalía General de la Nación, pese a ser parte de la Rama Judicial, tiene autonomía presupuestal y financiera, se hace necesario establecer con cargo a qué presupuesto se debe condenar. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADReconoce Así las cosas y comoquiera que en el expediente obran en copia auténtica los registros civiles de nacimiento (…) la Sala aplicando la presunción aludida, tal como lo hizo el A quo, encuentra acreditado este perjuicio a favor de los demandantes. PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTEReconoce / GASTOS JUDICIAL POR HONORARIOS PROFESIONALES / DEFENSA TÉCNICA / DERECHO A AL DEFENSA / GASTOS DE REPRESENTACIÓN - Honorarios profesionales. Inexistencia de tarifa legal / PRUEBA - Contrato de prestación de servicio profesionales en derecho. Abogado Del monto total solicitado se atribuyó la suma de seis millones de pesos ($6.000.000,00) a los honorarios que la señora (…) debió pagar a sus representantes judiciales dentro del proceso penal. (…) Al respecto, resulta del caso señalar que no se ha establecido una tarifa legal que determine de manera inexorable qué pruebas pueden ser o no tenidas en cuenta para comprobar la existencia de este tipo de perjuicio, por lo que corresponde al Juez analizar en cada caso concreto la idoneidad de los medios demostrativos que para el efecto hayan sido debidamente allegados al proceso y establecer, en consecuencia, si

tienen o no la virtualidad suficiente para acreditar su ocurrencia. Adicionalmente, y en cuanto a los decretos citados se refiere, corresponde a la Sala precisar que la retención en la fuente que en ellos se regula es un mecanismo para acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta que se aplica, entre otros, sobre los honorarios y, por lo tanto, puede llegar a ser una prueba idónea para acreditar la existencia de éstos, sin embargo, como se dijo, éste no es el único medio probatorio eficaz para tal efecto. En ese contexto, pasa la Sala a analizar las pruebas aportadas por la parte demandante para probar la existencia de este perjuicio, así: (…) se observa que de conformidad con documento original suscrito por el doctor (…), éste recibió de la señora (…) la suma de tres millones de pesos por concepto de honorarios profesionales (…). En consecuencia, teniendo en cuenta que la veracidad de dichas constancias no ha sido desvirtuada y que, por lo tanto, tal como lo señaló el a quo, constituyen prueba suficiente para acreditar el daño emergente por el que la señora (…) solicitó reparación en la suma de seis millones de pesos ($6.000.000), este cargo de la apelación no está llamado a prosperar y, consecuentemente, dicho valor debe ser actualizado desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la presente providencia, de conformidad con la siguiente fórmula.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04991-01(21339)

Actor: SANDRA MARINA ROA MOSQUERAY OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA – RAMA JUDICIAL

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las demandadas – Nación – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación - en contra de la sentencia proferida el 26 de julio de 2001 por la el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones: “1. Declárase administrativamente responsable a la Rama judicial y Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a la señora SANDRA MARINA ROA MOSQUERA como consecuencia de la injusta privación de la libertad de la que fue objeto.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a la Fiscalía General de la Nación – Rama judicial, a indemnizar al actor así:

Perjuicios Morales: a. A la señora SANDRA MARINA ROA MOSQUERA por concepto de daño moral el equivalente a setecientos (700) gramos de oro en pesos colombianos a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

b. A los señores CAMILO HERNANDO ROA MOSQUERA, JOSE

EDUARDO ROA MOSQUERA, JOSE MILLER ROA MOSQUERA, ISABLE

CRISTINA ROA DE OSORIO, ARMANDO ROA MOSQUERA, RICARDO

ROA MOSQUERA y ALVARO BOIMER ROA MOSQUERA por concepto de

perjuicios morales el equivalente a trescientos gramos (300grs.) de oro fino para cada uno de ellos, al momento de ejecutoria de la sentencia. Perjuicios Materiales Por concepto de perjuicios materiales se le reconocerá a la señora Sandra Marina Roa Mosquera la suma de nueve millones trescientos treinta y siete mil trescientos sesenta y cinco pesos con setenta y cinco centavos (9.337.365,75).

2. Nieguénse (sic) las demás pretensiones de la demanda.”

I.-ANTECEDENTES

SANDRA MARINA, CAMILO HERNANDO, JOSE EDUARDO, JOSE MILLER, ARMANDO, RICARDO, ALVARO BOIMER ROA MOSQUERA e ISABEL CRISTINA ROA DE OSORIO, actuando en su propio nombre por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa instaurada en contra de la NACION – MINISTERIO DE JUSTICIARAMA JUDICIAL – FISCALIA GENERAL DE LA NACION -, solicitaron que, previa citación y audiencia de la parte demandada y del Ministerio Público, se la declare administrativamente responsable por todos los perjuicios que les fueron irrogados con ocasión de la privación injusta de la libertad de la primera. Consecuencialmente, solicitaron que se la condene a pagar a su favor indemnización, así: - Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a mil (1000) gramos oro a favor de cada uno de los demás demandantes. - Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, una suma superior a los quinientos millones de pesos ($500.000.000) a favor SANDRA

MARINA ROA MOSQUERA.

• Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de seis millones de pesos ($6.000.000) a favor de SANDRA MARINA ROA

MOSQUERA.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron los que la Sala se permite resumir de la manera que sigue: El 16 de septiembre de 1991, por orden del Juzgado Segundo de Orden Público, Sandra Marina Roa Mosquera fue capturada por tener en su casa una granada y unas gorras militares. El 18 de septiembre de la misma anualidad le fue resuelta su situación jurídica y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional. Posteriormente, el 21 de julio de 1993, la Fiscalía Regional de Instrucción N° 215 otorgó la libertad provisional a la demandante. Finalmente, el 10 de octubre de 1994 la Fiscalía Regional de Santafé de Bogotá calificó el mérito probatorio y precluyó la investigación. Esta providencia fue confirmada el 23 de octubre de 1995 con ocasión de la consulta que se surtió ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional. La demanda así formulada, fue presentada el 12 de septiembre de 19971, admitida por auto del 29 de septiembre de 19972 y notificada en legal forma al Ministerio Público el 28 de octubre de 19973, a la Fiscalía General de la Nación el 3 de diciembre de 1997, al Ministerio de Justicia y Derecho y al Director Ejecutivo de Administración Judicial el 4 de diciembre de 19974. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial dio contestación al libelo para

oponerse a las pretensiones. Como fundamento de ello manifestó, previo análisis de los antecedentes que se tuvieron en cuenta para proferir la medida de aseguramiento, que no existe el error jurisdiccional al que se hace alusión en la demanda, porque hubo mérito probatorio suficiente para que el funcionario investigador la ordenara5. El Ministerio de Justicia contestó la demanda para solicitar que se despachen negativamente sus súplicas. Para ello señaló, en síntesis, que la actuación de las autoridades a que se refiere la demanda se produjo en cumplimiento de una investigación iniciada por la presunta comisión del delito normado en el Decreto 3664 de 1986 y 180 de 198 (sic) y que, por lo tanto, todos los funcionarios oficiales y jurisdiccionales que intervinieron en los actos que motivaron la demanda tuvieron como fundamento la ley, en consecuencia, esa circunstancia debe constituir causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado. Así mismo, después de realizar un análisis acerca de algunas normas de carácter penal en conjunto con otras de rango constitucional, así como de algunos pronunciamientos 1 Folio 24 del expediente. 2 Folio 27ª. 3 Reverso folio 27ª. 4 Folios 29, 37 y 44 del expediente. 5 Folios 61 a 66 del expediente. jurisprudenciales, manifestó que la autoridad judicial cuestionada no incurrió en falla del servicio, ni en conducta dolosa, por cuanto en la instrucción del proceso se adelantaron las diligencias tendientes a esclarecer la verdad6. La Fiscalía General de la Nación dio contestación al libelo y, al igual que el resto

de las demandadas, solicitó se negaran sus pretensiones. Como fundamento de su oposición indicó que le asiste el deber constitucional de adelantar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento y que revistan las características de un delito, así como asegurar la comparecencia de los posibles infractores de la ley penal al proceso, apegándose para el cumplimiento de dicha obligación a las normas de derecho que regulan la materia. Después de hacer un recuento normativo acerca de la medida de aseguramiento y de la calificación concluyó que era necesario, al entrar a estudiar la procedencia o no de cada decisión apreciar en su integridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron evaluadas por el instructor al decidirse por una medida de aseguramiento, así como también para precluir una investigación7. Concluido el término probatorio, por auto de 26 de diciembre de 2000 se corrió traslado para alegar de conclusión8, oportunidad procesal de la que hicieron uso la parte demandante, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Direccion Ejecutiva de Administración Judicial para insistir en los argumentos presentados en la demanda y su contestación, respectivamente9. El Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación guardaron silencio. I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia proferida el 26 de julio de 2001, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Después de hacer un breve recuento acerca de las actuaciones surtidas ante la justicia penal, concluyó que no existió un indicio

grave de responsabilidad en contra de la señora Roa Mosquera que hubiera permitido la imposición de la medida de aseguramiento que tuvo que soportar, sino que, por el contrario, se demostró con la providencia que ordenó la preclusión de la investigación, que su conducta fue atípica, providencia que, además, fue confirmada al resolverse el grado jurisdiccional de consulta, en el que se señaló respecto de la tenencia de una granada que: “la sindicada no cometió el hecho, pues así se desprende del análisis del material probatorio arrimado”10 (Destaca la Sala). Como consecuencia de lo anterior, condenó a la demandada a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de Sandra Marina Roa Mosquera el equivalente a setecientos (700) gramos de oro y a trescientos (300) gramos de oro a favor de cada uno de los demás demandantes. Por concepto de perjuicios materiales reconoció a favor de la señora Roa Mosquera la suma de nueve millones trescientos treinta y siete mil trescientos sesenta y cinco pesos con setenta y cinco centavos ($9.337.365,75). Negó las demás pretensiones. I.II.- LOS RECUROS DE APELACION 6 Folios 72 a 91 del expediente. 7 Folios 85 a 91 del expediente. 8 Folio 188 del expediente. 9 Folios 189 a 194, 201 a 206 y 210 a 212 del expediente. 10 Folios 214 a 237 del cuaderno principal.

1. Nación – Fiscalía General de la Nación Inconforme con la decisión anterior, la Nación – Fiscalía General de la Nación

presentó recurso de apelación con el objeto de que se revocara la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su petición adujo que la responsabilidad que se pretende endilgar al Estado en la presente acción no reúne los requisitos necesarios para tal efecto, por cuanto del acopio probatorio arrimado al proceso, así como de las decisiones tomadas, lo forzoso es afirmar que la actuación judicial y la investigativa se surtió de conformidad con las normas penales, por lo que no es posible predicar la existencia de una falla del servicio o error judicial. Para fundamentar su aseveración, realizó un análisis de las obligaciones constitucionales y legales de la Fiscalía General de la Nación, así como de los requisitos sustanciales previstos en la ley para la procedencia de la imposición de la medida de aseguramiento, de su finalidad y alcance, en concordancia con las probanzas que en el caso de la señora Roa Mosquera se tuvieron en cuenta para la imposición de la medida. Adicionalmente, señaló que de las consideraciones que se tuvieron como base para precluir la investigación que se adelantaba en contra de la demandante, es posible colegir que se presentaron dudas y que, por lo tanto, se dio aplicación al principio “In dubio Pro Reo”, de donde se concluye que la señora Roa Mosquera no fue exonerada de responsabilidad por alguna de las causales previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 199111.

2. Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Por su parte, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial interpuso recurso de

apelación en contra de la sentencia de primera instancia para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su oposición señaló que el análisis que realizó el A quo de la resolución a través de la cual la Fiscalía resolvió el grado jurisdiccional de consulta y precluyó la investigación que se adelantaba en contra de la señora Roa Mosquera se hizo de manera parcial, porque en realidad, aun cuando en un aparte se halla señalado que ella no cometió la conducta penal investigada, el proveído se apoyó en la duda probatoria que debió resolverse a su favor, sin que tal hecho sea suficiente para responsabilizar a la entidad por los daños que la privación de la libertad le hubieren podido causar a la demandante. Refiriéndose al tema de los perjuicios morales señaló la entidad apelante que éstos, de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, no son posibles de presumir respecto de los hermanos mayores de la víctima, pero que, sin embargo, para el reconocimiento que de ellos se hizo en primera instancia no se realizó ningún análisis probatorio, ni se evaluó la viabilidad legal y jurisprudencial para el efecto y que, en consecuencia, como la relación afectiva entre la señora Roa Mosquera y sus hermanos no se encuentra acreditada debe modificarse la sentencia en ese sentido y, en su lugar, abstenerse de reconocerlos. Asimismo, en lo que respecta al reconocimiento de los perjuicios materiales que por concepto de honorarios profesionales se hizo a favor de Sandra Marina Roa Mosquera, señaló que dicho perjuicio no se encuentra probado, porque las 11 Folios 240 a 257 del cuaderno principal.

constancias que para demostrarlo se allegaron al proceso no son suficientes, dado que la forma de probar que dichos gastos ingresaron efectivamente al patrimonio del representante judicial es con el recibo y/o constancia de retención en la fuente que debieron expedirse a favor del cliente de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 260 de 2001, modificado por el 408 de 1995. Finalmente, solicitó que en caso de que los argumentos expuestos no sean acogidos por la Sala, se determine con claridad a quien le corresponde el pago de la condena impuesta, dado que la Fiscalía General de la Nación, pese a ser parte de la Rama Judicial, cuenta con autonomía financiera y presupuestal12. I.III. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 1 de noviembre de 2001 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia proferida el 26 de julio de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca13. Por auto de 07 de diciembre del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar14, término procesal del que hizo uso la Fiscalía General de la Nación para insistir en los argumentos de su apelación. Además, se hicieron los siguientes pronunciamientos:

1. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público rindió concepto de fondo para solicitar que se modifique la sentencia apelada con base en las siguientes consideraciones: La obligación de reparar los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Roa Mosquera se soporta en los presupuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,

por lo que es consecuente que se acceda a las pretensiones de la demanda, sin embargo, comoquiera que el procedimiento penal adelantado únicamente alcanzó la etapa de instrucción y la Fiscalía General de la Nación cuenta con autonomía administrativa y presupuestal, la condena debe ser asumida por esta entidad15.

2. Alegatos de la parte demandante Dentro del término de alegatos la parte demandante manifestó que no tener reparo en cuanto a la declaración de responsabilidad que en primera instancia se hizo, pero que, sin embargo, en cuanto a la negativa de reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la providencia contenía un yerro porque, contrario a lo expuesto en la sentencia, aquellos sí se encontraban debidamente acreditados dentro del proceso. En consecuencia, solicitó que se confirmara la providencia en todas sus partes, salvo en lo que respecta a la negativa de reconocimiento de perjuicios materiales y, en su lugar, se disponga el reconocimiento de por lo menos el estándar mínimo de reparación de acuerdo a la pauta jurisprudencial de la Corporación16.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto: 12 Folios 278 a 287 del Cuaderno Principal 13 Folio 276 del Cuaderno Principal 14 Folio 686 del Cuaderno Principal 15 Folios 232 a 240 del Cuaderno Principal. 16 Folios 299 a 231 del Cuaderno Principal.

II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 26 de julio de 2001, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, sin consideración a la cuantía por tratarse de uno de los eventos previstos en la Ley 270 de 1996.

2. El régimen de responsabilidad Teniendo en cuenta que en el presente proceso la parte actora demandó en ejercicio de la acción de reparación directa por la presunta privación injusta de la libertad a la cual fue sometida la señora Sandra Marina Roa Mosquera, cabe precisar que dichos casos, de conformidad con la jurisprudencia reiterada por la Corporación, deben ser resueltos bajo el título de imputación de la responsabilidad objetiva, por lo que corresponde a la parte demandante, para efectos de que prosperen sus pretensiones, demostrar la ocurrencia del daño antijurídico y la imputación de éste en cabeza de la entidad demandada conforme a los mandatos del artículo 90 de la Constitución Política, en consecuencia, la Sala pasará a estudiar, en ese mismo orden, tales elementos de la responsabilidad en el presente evento.

3. El caso concreto. 3.1. El daño.

El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 199117 hasta la época18, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Según se desprende del texto de la demanda, el daño antijurídico que se pretende sea reparado por la accionada consistió en la privación de la libertad de que fue

objeto la señora SANDRA MARINA ROA MOSQUERA con ocasión de la investigación penal adelantada en su contra por la presunta comisión de los delitos previstos en los artículos 1 del Decreto 3664 de 1986 y 19 del Decreto 180 de 1988. De conformidad con copia auténtica de proveído de “OCTUBRE DOS DE MIL NOVECIENTOS N (sic)”, el Juzgado de Instrucción de Orden Público de Santa Fe de Bogotá ordenó la captura de la señora Sandra Marina Roa Mosquera e impuso medida de aseguramiento en su contra por la presunta comisión, en calidad de autora, de los delitos de “POSESION DE GRANADA, POR EL ARTÍCULO 10 DEL 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. DECRETO 180 DE 1988 (…),TENENCIA DE LAS GOLENAS, POR EL ARTICULO 19 DEL MISMO DECRETO…” y “TENENCIA DE LAS ARMAS DE FUEGO DE CORTO Y LARGO ALCANCE JUNTO CON LA MUNICION, SIN PERMISO DE AUTORIDAD COMPETENTE, POR EL ARTICULO PRIMERO DEL DECRETO 3664 DE 1986…19”. Asimismo, según consta en certificaciones originales suscritas por la Directora de

la Cárcel del Distrito Judicial de Neiva que obran a folios 10 y 11 del cuaderno número 2 de pruebas, la señora Sandra Marina Roa Mosquera permaneció detenida en ese centro carcelario sindicada del delito de infracción al Decreto 180 de 1988 y a órdenes del Juzgado 77 de Orden Público de Santa Fe de Bogotá, desde el 16 de septiembre de 1991 hasta el 28 de julio de 1993, cuando fue liberada por orden de la Fiscalía General de la Nación, período durante el cual no gozó de permisos ni beneficios administrativos. Mediante providencia del 10 de octubre de 1994, la Dirección Regional de Fiscalías, Unidad Especializada de Terrorismo de Santa Fe de Bogotá, resolvió precluir la investigación penal que en contra de la señora Roa Mosquera se seguía por la presunta comisión de las conductas punibles anteriormente reseñadas20. La providencia fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional mediante proveído del 23 de octubre de 199521. 3.2. La imputabilidad. La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por lo tanto en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad; esto del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial). Estando probado en el proceso el daño causado a la parte demandante, la Sala pasará a analizar si dicho daño es imputable jurídicamente a la Nación – Rama

Judicial - Fiscalía General de la Nación. Para tal efecto, es necesario señalar que de conformidad con pauta jurisprudencial trazada por la Corporación en estos casos, resulta ilegítimo en un Estado Social de Derecho como el nuestro exigir a los asociados la asunción de la carga de soportar una investigación penal y la privación de la libertad sin que en el curso del proceso se logre desvirtuar la presunción de inocencia respecto de la conducta penal por la que se investiga, bajo el argumento de conservación del interés y seguridad general de la comunidad en la investigación y sanción de los delitos, argumento éste que se sustenta en el carácter fundamental del derecho a la libertad que obliga al Estado a su cuidadosa protección y defensa y que permite concluir que cualquier restricción que no encuentre justificación, por corta que sea, siempre configura un daño antijurídico que debe ser resarcido. Ahora bien, encuentra la Sala que la causa que motivó el inicio de la investigación penal en contra de Sandra Roa Mosquera, la constituyó el hecho de que aquella guardaba en su residencia unas escopetas con su correspondiente munición, una granada y dos gorras del Ejército Nacional, sin embargo, realizados los análisis jurídicos del caso, la Fiscalía de conocimiento de primera instancia resolvió 19 Folios 24 a 27 del cuaderno de pruebas N° 2. 20 Folios 28 a 32 del cuaderno de pruebas N° 2. 21 Folios 33 a 40 del cuaderno de pruebas N° 2. calificar la conducta como atípica. En efecto, el ente investigador al respecto señaló: “(…) Está claro que la inculpada no logra contrarrestar las acusaciones que

aparecen en su contra dentro de paginario pero también lo está, el hecho de que con conservar esos elementos no atenta contra ningún bien jurídico tutelado y no atenta contra nadie en particular ni en general. También lo está que frente a la calificación provisional su conducta se torna atípica, por cuanto el verbo conservar no aparece en las normas por las que se le ha venido investigando. Se concluye que, su conducta es atípica y antijurídica (sic) lo que permite a este despacho proferir a su favor una resolución de preclusión, tal como lo hará en la parte resolutiva de este proveído22”. (Destaca la Sala). Dicha determinación fue confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional mediante providencia calendada el 23 de octubre de 1995 en la que se indicó: “En síntesis, comparte esta instancia la preclusión de investigación respecto de las escopetas que reconoció la sindicada haber conservado en su casa de habitación, -así no fueren las mismas decomisadas-, pues tal verbo no está contemplado en el art 1 del decreto 3464/86, aplicable en eses caso por tratarse de armas de defensa personal. “En relación con la granada de marras, la solución no puede ser la implementada por la primera instancia, por cuanto por tratarse de elemento considerado de uso privativo de las Fuerzas Militares, no es aplicable la tesis de que su conservación es atípica, pues el art 2 de la normatividad en mención si contempla como punible tal acción. “Por eso, respecto de esta imputación debe concluirse que la sindicada no cometió el hecho, pues así se desprende del material

probatorio arrimado, además como se dijo en el peor de los casos, en favor de la sindicada, a estas alturas brilla la duda probatoria y bajo la causal de falta de mérito probatorio se llega a igual conclusión que la esbozada, pues al no existir sino dos maneras de calificar el mérito de las sumarias: Resolución de acusación o Preclusión de investigación es claro que debe optar por esta última, al no existir prueba para cimentar la primera23”(Destaca la Sala). Así las cosas, es evidente que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional