CE-25000-23-26-000-1997-05006-01(23360)-2012

ACCION CONTRACTUAL - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Limitada e Instituto de Seguros Sociales / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Objeto prestación de servicios profesionales para campaña publicitaria / INCUMPLIEMIENTO DEL CONTRATO - De la Sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Limitada al no ejecutar objeto del contrato dentro del plazo estipulado / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Mediante resolución 3446 de 27 de julio de 1995 Entre la Sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., y el Instituto de Seguros Sociales se celebró el contrato de prestación de servicios No. 4096 del 29 de diciembre de 1994, por medio del cual el Contratista se compromete para con el Instituto a prestar los servicios profesionales para divulgar a través de una campaña publicitaria institucional, el diligenciamiento de formularios y el nuevo sistema de autoliquidación mensual de aportes al Instituto, de conformidad con la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y los documentos descritos en el literal k) de las consideraciones. (…) En este contexto, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, de acuerdo con los cargos formulados por el demandante, estriba en establecer si la Resolución No. 3446 de 27 de julio de 1995, por la cual se declaró el incumplimiento del contrato No 4096 de 29 de diciembre de 1994 y la Resolución No. 5026 de 24 de octubre de 1995 que la confirma, acusan un vicio de ilegalidad por falta de competencia en

razón del tiempo —ratione temporisy, en caso positivo, si hay lugar a adoptar medidas consecuenciales de restablecimiento para la sociedad actora.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONTRATO ESTATAL - Entidad estatal puede imponer sanciones por retardo o incumplimiento del contrato si las partes lo estipulan / COMPETENCIA DE ENTIDAD DEMANDADA - Declarar incumplimiento de contrato / EFECTOS DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Se hacen efectivas cláusula penal y garantías pactadas / COMPETENCIA RATIONE TEMPORISDe entidad estatal para el ejercicio de poderes excepcionales o exorbitantes Resulta entonces posible que las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (artículos 32, 40 inc. 2º Ley 80 de 1993). (…) Lo antes expuesto, desvirtúa el cargo que formula el demandante por falta de competencia de la entidad demandada para proferir la declaratoria de incumplimiento del contrato de prestación de servicios, por fuera del plazo contractual; menos aun cuando en las cláusulas novena y décima primera del referido contrato, se consignaron las causales de terminación anticipada del contrato y la condición resolutoria, y la entidad demandada al declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectivas la cláusula penal y las garantías constituidas, no hizo cosa diferente a darle aplicación a las cláusulas

pactadas en el contrato, el cual de conformidad con el artículo 1602 del código civil, es ley para las partes. Como ya se indicó la competencia “ratione temporis” para el ejercicio de los poderes excepcionales o exorbitantes que posee la entidad estatal para el control y dirección del contrato, la administración puede declarar el incumplimiento del contratista luego de que hubiera vencido el plazo contractual, como medida orientada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria cuando aquél no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 40 INCISO 2

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Tiene consecuencias distintas a las de la caducidad / DECLARACION INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - No impone sanción de inhabilidad se advierte que el acto administrativo acusado, fue expedido por el I.S.S. en ejercicio de las facultades que le otorgaba el mismo contrato; y confunde el actor las consecuencias de la caducidad con las del incumplimiento del contrato, porque en ningún momento en la Resolución n° 3446 de 27 de julio de 1995, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato n° 4096 de 29 de diciembre de 1994 suscrito entre el Instituto de Seguros Sociales y la firma Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., entre otras resoluciones, se impusiera al Contratista la sanción de inhabilidad por el término de cinco (5) años, como en forma equivocada lo afirma el demandante. Si se lee con detenimiento la Resolución No 3446 de 27 de julio de 1995, en ninguna parte de ella se impone la

referida sanción de inhabilidad y lo que se dispuso en el artículo 8 de la parte resolutiva no es mas que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 80 de 1993, que es un aspecto totalmente distinto a lo que prevé el artículo 8 de la misma ley. PLAZO DEL CONTRATO - Tres meses contados a partir de la aprobación de la garantía única por parte del Instituto de Seguros Sociales / DURACION DE CAMPAÑA PUBLICITARIA - Dos meses contados a partir de la fecha de recibo de pago del anticipo / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA ENTIDAD - No se probó Consta en el expediente que el plazo del contrato era de tres meses contados a partir de la aprobación de la garantía única por parte del Instituto, y la duración de la campaña publicitaria institucional era de dos meses contados a partir de la fecha de recibo de pago del anticipo según está consignado en las cláusulas segunda y tercera respectivamente del contrato No 4096 del 29 de diciembre de 1994. (…) es evidente que la parte demandante no podía desconocer la fecha en que la Superintendencia Bancaria aprobó la Campaña Publicitaria, y no puede justificar su desconocimiento para no haber realizado la publicidad tal como se obligó en el contrato, hecho que la parte actora abiertamente admite, y es evidente que los oficios que contienen las autorizaciones con sus respectivas fechas se encontraban a disposición de la Sociedad demandantes, por lo tanto conocía de su existencia, por lo que la Sala no encuentra que los anteriores eventos aparezcan debidamente acreditados en el plenario como causa del incumplimiento contractual de la entidad demandada. De acuerdo con lo anterior, no halló la Sala

pruebas demostrativas de que por causas imputables a la Administración, el contratista se vio impedido para realizar actividades relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales una vez se le hizo entrega del anticipo, pues no se probaron los incumplimientos atribuidos a la entidad contratante respecto de sus obligaciones. CARGA DE LA PRUEBA - Actor no probó incumplimiento de la entidad / RECURSO DE APELACION - Confirma decisión a quo Se concluye que el actor incumplió con la carga procesal de la prueba que estaba a su cargo, prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y según el cual “...incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, noción procesal que se basa en el principio de auto responsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada, sin condenar en costas a la parte actora, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se hará condena alguna en este sentido.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-5006-01(23360)

Actor: SOCIEDAD GABRIEL SUAREZ ASOCIADOS DISEÑO Y FOTOGRAFIA

LIMITADA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 20 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” mediante la cual se dispuso: “1. Declárense no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. “2. Niéganse las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

En ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., la Sociedad Gabriel Suarez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., en escrito fechado de 16 de septiembre de 19971, actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales, cuyas declaraciones y condenas se contraen a las siguientes: 1.1. PRETENSIONES PRINCIPALES 1.1.1. - “ Se declare la nulidad de la Resolución No 3446 del 27 de julio de 1995, emanada del Instituto de Seguros Sociales , mediante la cual se declaró el incumplimiento de la Sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., respecto del contrato No 4096 del 29 de diciembre de

1994. 1.1.2.- “Que se declare la nulidad de la Resolución No 5026 del 24 de octubre de 1995, proferida por Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se confirmó la Resolución No 3446 de 1995. 1.1.3.- “Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se disponga que el Instituto de Seguros Sociales no puede hacer efectivas las pólizas de buen manejo del anticipo y de cumplimiento general del contrato, Nos 58646 y anexo No 39058 de Seguros Generales Aurora S.A., como tampoco la cláusula penal pecuniaria; de igual manera respecto a la devolución del anticipo; y en caso de que lo hiciere deberá devolver las sumas percibidas a quien haga el pago, con intereses comerciales desde la fecha en que éste se produzca, hasta la fecha de la sentencia que así lo disponga .” 1 Fls 1a 25. C. 1. 1.1.4.- “Que se declare que el Instituto de Seguros Sociales, incumplió el Contrato de Prestación de Servicios No 4096 del 29 de diciembre de 1994

y el convenio modificatorio No 1 del 11 de abril de 1995.” 1.1.5.- “Que se condene al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a la Sociedad Gabriel Suarez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., el valor de los perjuicios de orden material, daño emergente, lucro cesante, cláusula penal pecuniaria y perjuicios extrapatrimoniales causados a Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., por pérdida del buen nombre y reputación causados con ocasión a la expedición de los actos administrativos sancionatorios, así:

a) Daño emergente: comprende los gastos que la demandante tuvo que hacer para celebrar, perfeccionar, ejecutar el contrato y dar cumplimiento a las resoluciones No 3446 y 5026 de 1995, el cual se estima en la suma de Treinta y Dos Millones Veintisiete Mil Setenta y Dos Pesos ($ 32 027.072.oo) e incluye erogaciones de pólizas de seguros, publicaciones en el diario oficial, del contrato, anexo modificatorio No 01, resoluciones declarando el incumplimiento del contratista, respecto de las últimas , también en el diario de la República y en el Nuevo Siglo, etc…”. b) Lucro cesante: Que comprende, la utilidad dejada de percibir por el contratista, en razón al incumplimiento del contrato por parte del Instituto de Seguros Sociales y de la utilidad dejada de percibir por la sociedad demandante, con ocasión de la expedición de las Resoluciones números 3446 y 5026 de 1995, que declararon su incumplimiento y que la inhabilitan por el término de cinco años para celebrar contratos con entidades públicas, así: b.1). La suma de Veintiocho Millones Ciento Setenta y Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta y Un pesos ($ 28.174.641.oo), valor de los honorarios que la demandante percibiría por la ejecución del contrato. b.2). La suma de Trescientos Millones de pesos ($ 300.000.000.oo) o la que resulte probada dentro del proceso o se liquide mediante incidente, por concepto de utilidades dejadas de percibir por la sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda, como consecuencia directa de

la inhabilidad surgida con ocasión de la expedición de las referidas resoluciones, que tiene vigencia desde el 24 de octubre del 2000 y que causa un perjuicio grave a la demandante si se tiene en cuenta que desarrollaba su objeto social con otras entidades públicas”. c).- Cláusula penal: La suma de Treinta Millones Novecientos Noventa y Dos Mil Ciento Cuatro Pesos ($ 30.992.104.oo), pactada en la cláusula décima segunda del contrato de prestación de servicios No 4096 de 1994, por el simple incumplimiento. d).- Perjuicios extrapatrimoniales: El equivalente en moneda nacional a quinientos (500) gramos de oro fino para el día 24 de octubre de 1995, a título de indemnización por la pérdida del buen nombre y reputación de la sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., causada por el Instituto del Seguro Social, con la expedición de los actos administrativos acusados y su publicación en el Diario oficial y en dos periódicos de amplia circulación nacional. De la cantidad final liquidada se deberá descontar la suma de Ciento Cincuenta y Tres Millones Cuatrocientos Diez Mil Novecientos Dieciocho Pesos ($ 153410.918.oo), por concepto del valor del anticipo, retirado por el contratista. 6.- En subsidio de la pretensión contenida en el numeral 5, se condene al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a la Sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., por concepto de los perjuicios de orden material (daño emergente y lucro cesante), cláusula penal y perjuicios extrapatrimoniales la suma que resulte probada dentro del

proceso o la que se ordene liquidar mediante incidente.

7. Que la liquidación total se actualice, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. 8.- Se ordene pagar sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia, intereses remuneratorios comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término. 9.- Se condene al Instituto de Seguros Sociales en costas.

2. Como apoyo de los pedimentos, se pusieron de presente los hechos que pueden sintetizarse del siguiente modo: 2.1 “El Instituto de Seguros Sociales con el propósito de divulgar los servicios de la entidad, continuar la promoción de sus productos, promover su imagen corporativa, y difundir las disposiciones y beneficios otorgados por la ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios sobre el nuevo sistema de liquidación de aportes mensuales, el diligenciamiento de formularios y el nuevo proceso de afiliación, invitó a las firmas Michel Molina, Eduardo Mazuno, Covaria Publicidad, Centro Nacional de Consultoría, Estudio Verde, Carrillo Publicidad, Altax y Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda, presentando propuestas las últimas cinco firmas. Siendo seleccionada el día 19 de septiembre de 1994 la Sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., para celebrar el contrato. 2.2. El día 29 de diciembre de 1994 se suscribió el contrato de prestación de servicios No 4096 entre el Instituto de Seguros Sociales y la sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía LTDA, cuyo objeto consistía en que el

contratista se comprometía a prestar los servicios profesionales para divulgar a través de una campaña publicitaria institucional, los nuevos procesos de afiliación al Instituto, el diligenciamiento de formularios y el nuevo sistema de autoliquidación mensual de aportes, de conformidad con la ley 100 de 1993, según el plan de medios que allí se especifica.2 2.3.- En el lapso comprendido entre la fecha de selección para contratar y la firma del contrato, la agencia de publicidad, presentó los textos de los comerciales, cuyas referencias se especifican en el numeral 3 de los hechos,3 para obtener la aprobación de la Superintendencia Bancaria. Autorización que se solicitó el 3 de octubre de 1994 e impartida el 6 de octubre del mismo año. 2.4.- El contrato tenia una duración de tres (3) meses contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía única, situación que ocurrió el día 11 de enero de 1995. 2 Fl 222. C. 2ª instancia. 3 Fl 223, ib. 2.5. La realización de la campaña publicitaria era de dos (2) meses contados a partir de la fecha de recibo del anticipo, el cual fue entregado el 12 de abril de 1995, dentro del plazo de adición del contrato. 2.6.- La supervisión del contrato estaba a cargo de la Dirección de Relaciones Corporativas y Comunicaciones del I.S.S. 2.7.- En la fecha de suscripción del convenio modificatorio n° 1, el Asesor de la Presidencia del I.S.S. y la Jefe de la División Jurídica de la misma entidad, le informaron al representante legal de la sociedad contratista, que en virtud de la

nueva situación y para lograr la ejecución del contrato, se realizara una reunión con la nueva Asesora de Comunicaciones, reunión que nunca se efectuó a pesar de la insistencia de la sociedad. 2.8.- El 12 de abril de 1995 la sociedad contratista, retiró el anticipo, por sugerencia del Asesor de la Presidencia del I.S.S., doctor Alfonso Gómez. 2.9. El 27 de enero de 1995, el contratista entregó el Plan de Medios (documento que contiene la pauta publicitaria – sugeridaen los distintos espacios de televisión, en las emisoras de radio, en los periódicos y revistas y el valor de dicha publicidad por cada medio. Se solicitó al I.S.S., proceder a obtener la aprobación de la Superintendencia Bancaria por el cambio de textos de la campaña y precisara quien sería el supervisor del contrato. 2.10.- El 7 de febrero de 1995, el contratista hace entrega al I.S.S., del Plan de Medios, para los meses de febrero y marzo de los textos de la campaña para que el I.S.S., obtuviera la respectiva aprobación de la Superintendencia Bancaria. 2.11.- En comunicación presentada por el contratista, el 17 de febrero de 1995, informa acerca del aplazamiento de la aprobación del Plan en T.V., en razón a que el I.S.S., realizaría ajustes en los objetivos de comunicación y suministraría un briefing (documento que contiene los objetivos de comunicación que pretende el cliente con determinada campaña publicitaria) en la última semana de febrero de 1995, para la creación y producción del comercial; y solicita adicionar el plazo

contractual, porque debido a los ajustes hechos respecto al negocio jurídico, el desarrollo de la campaña publicitaria quedaría fuera del plazo contractual. 2.12.- El 21 de febrero de 1995, la contratista presentó la cuenta de cobro del anticipo. 2.13. El 9 de mayo de 1995, la sociedad contratista después de muchos intentos fallidos de comunicación con los funcionarios del I.S.S., para dar cumplimiento a lo pactado en el contrato n° 4096 de 1994, decide solicitar la terminación del contrato por la imposibilidad de su ejecución, debido al incumplimiento de I.S.S, además solicita que se le reconozca una indemnización de $ 222.991.216.00, a titulo de perjuicios; petición que fue radicada en I.S.S. el 11 de mayo de 1995. 2.14.- El 21 de julio de 1995 a través de la Directora Jurídica Nacional, responde a la petición señalada, en el sentido de que existía certificación de la Dirección de Relaciones Corporativas y Comunicaciones en que se informaba el incumplimiento del contratista y por lo tanto el Instituto realizaría las acciones pertinentes. 2.15.- El 27 de julio de 1995, el Instituto de Seguros Sociales emitió la Resolución No 3446, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato No 4096 del 29 de diciembre de 1994 ; ordena hacer efectiva la póliza de buen manejo del anticipo y de cumplimiento general del contrato; exige la clausula penal; la devolución del anticipo y una vez ejecutoriada, ordena la publicación de la parte resolutiva por

dos (2) veces en medios de comunicación social escrita de circulación nacional y en el Diario Oficial. 2.16.- La anterior Resolución se notificó al representante legal de Gabriel Suarez Asociados Diseño y Fotografía el día 17 de agosto de 1995, ante lo cual interpone el recurso de reposición ante el presidente del I.S.S., quien mediante la resolución 5026 de 1995, confirman en toda sus partes la resolución 3446 de 1995 y la notifican a la sociedad contratista el día 31 de octubre de 1995, informándole que contra ella no procede ningún recurso. 3.- Actuación Procesal. 3.1.- Mediante auto de 16 de octubre de 19974, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda y dispuso la notificación personal al representante legal del Instituto de Seguros, al Agente del Ministerio Público; para integrar el contradictorio ordenó la vinculación al proceso de la compañía de Seguros Generales Aurora S.A., ordenó la fijación en lista y reconoció personería al apoderado judicial de la parte demandante. 3.2.- Por auto de fecha 18 de marzo de 19995, se abre el periodo probatorio y por auto fechado 7 de diciembre de 20006, se ordena correr traslado a las partes para alegar de conclusión. 3.2.1.-La parte demandante en escrito presentado el día 17 de junio de 20017, alega de conclusión relatando los antecedentes del proceso y reitera los mismos argumentos que ha venido exponiendo a lo largo del proceso., diciendo que, “ (…) es claro que la firma contratista siempre cumplió y estuvo dispuesto a cumplir con

sus obligaciones y si el contrato quedó pendiente de ejecutarse en una mínima parte (20% según el dictamen pericial) fue por causa imputable única y exclusivamente a la entidad demandada. Así las cosas, al estar acreditado el cumplimiento del contratista y el incumplimiento del I.S.S., ello hace que las resoluciones que hoy se encuentran suspendidas, adolezcan de FALSA MOTIVACIÓN – como se denunció en la demanda, ya que ellas se fundamentan el incumplimiento por parte del contratista (…)” 3.2.2.- La parte demandada en escrito presentado el 22 de junio de 2001 presentó alegatos de conclusión8 reiterando que “(…) configurado el incumplimiento del contratista como se dijo, con la solicitud de terminación anticipada, el ISS no tenía alternativa diferente a declararlo, pero por lo estrecho del término restante, 4 Fl 28 a 31. C. 1. 5 Fl 121 a 123. C. 1. 6 Fl 193, ib. 7 Fls 194 a 197, ib. 8 Fls 208 a 213, ib. dos días, le era físicamente imposible declararlo formalmente dentro de su vigencia. Fue así como procedió a declarar el incumplimiento del contrato por parte del contratista imponiéndole las sanciones contractuales en cuanto a inhabilidades y al no pago de indemnización alguna. La intención del contratista fue adelantarse al resultado de su conducta en cuanto a lo que inexorablemente veía sobrevenir. Sin recato alguno sólo 2 días antes del vencimiento del contrato (9 de mayo), cuando ya nada tenía que hacer, se adelanta habilidosamente al hecho mismo de su incumplimiento. Para entonces ya

tenia el anticipo (…)”

4. Contestación de la demanda.

El Instituto de Seguros Sociales, al replicar a las pretensiones de la demanda, argumentó que eran ciertos algunos hechos, negó otros y estarse a lo probado acerca de algunos de ellos. Igualmente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones que denominó: (i) “Presunción de legalidad de los actos administrativos”, (ii) “Autonomía de la voluntad como fuente de obligaciones. Contrato ley para las partes, (iii) “Buena fe del Instituto de Seguros Sociales en el desarrollo del contrato. Mala fe del contratista, (iv) “Violación del equilibrio del contrato y (v) “Excepción derivada de la ley”.

5. Intervención del litis consorcio necesario En virtud del numeral 3 del artículo 207 del C.C.A., en el entendido de que tenía interés directo en el proceso, el Tribunal a quo ordenó notificar a la Compañía de Seguros Generales Aurora S.A., la cual presentó escrito en el que sustentó dicho interés y coadyuvó la demanda presentada por la Sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., solicitando se declare al Instituto de Seguros Sociales, responsable del incumplimiento del contrato No 4096 de 29 de diciembre

de 1994 y del convenio modificatorio No 1 del 11 de abril de 1995. 6.- La sentencia apelada El Tribunal de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia dictada el 20 de Junio de 20029, negó las pretensiones de la demanda. El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, de analizar el material

probatorio existente en el proceso concluye diciendo que “(…) lo que se deduce de los elementos de prueba es que el contratista desde el principio de la relación contractual puso trabas al cumplimiento de sus obligaciones, buscando un reajuste de los precios pactados y al no lograrlo incumplió en forma total pues la campaña publicitaria objeto del contrato no se inició nunca a pesar que contaba con los medios para ello. Pero a sabiendas de que ya le era imposible cumplir dentro del plazo pactado retiró el valor del anticipo que el instituto había puesto a su disposición oportunamente y luego, dos días antes del vencimiento del plazo, pidió la terminación del contrato, solicitando, además, una cuantiosa indemnización que, por supuesto, debía ser negada por carecer de causa. Es decir, pretendió no solo apropiarse del anticipo sino obtener más ganancias sin haber ejecutado parte mínima de las obligaciones a su cargo, incurriendo en una conducta que desconoce los principios de buena fe, lealtad y equidad que deben orientar las relaciones contractuales, conducta que, es evidente, no puede ser patrocinada por las autoridades judiciales (…). ”

7. El recurso de apelación El día 3 de septiembre de 2002, la parte demandante sustenta el recurso de apelación10, a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

El apoderado de la parte actora sustenta el recurso de apelación, relatando los antecedentes del proceso y reiterando los mismos argumentos que ha venido exponiendo a lo largo del proceso.

7. Actuación en segunda instancia. 9 Fls 207 a 227. C. 2ª instancia.

10 Folio 272 a 277. C. 2ª instancia. 7.1. El recurso fue admitido el 27 de septiembre de 200211 y luego por auto de 18 de octubre del mismo año, se ordenó el traslado para alegar12, término dentro de cual las partes y el Ministerio Publico guardaron silencio. 8.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La sala confirmará la sentencia del tribunal por las razones que a continuación expone.

1. El objeto de la controversia.

Solicita el demandante la nulidad de las resoluciones números 3446 del 27 de julio de 1995 y 5026 del 24 de octubre del mismo año, a través de la cual la entidad demandada declaró el incumplimiento del contrato n° 4096 del 29 de diciembre de 1994, se hizo impuso la cláusula penal pecuniaria y se hizo efectiva la garantía de cumplimiento, ya que, a su juicio, no hubo incumplimiento de su parte sino de la entidad demandada. Su otra pretensión se dirige a que se declare el incumplimiento del contrato por el Instituto de Seguro Social y se le indemnicen los perjuicios de orden económico derivados del mismo.

2. Los actos que expidió la administración y el contrato del que se derivan.

Entre la Sociedad Gabriel Suárez Asociados Diseño y Fotografía Ltda., y el Instituto de Seguros Sociales se celebró el contrato de prestación de servicios No. 4096 del 29 de diciembre de 1994, por medio del cual el Contratista se compromete para con el Instituto a prestar los servicios profesionales para divulgar a través de una campaña publicitaria institucional, el diligenciamiento de formularios y el nuevo sistema de autoliquidación mensual de aportes al Instituto,

de conformidad con la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y los 11 Folio 280, ib. 12 Folio 282, ib. documentos descritos en el literal k) de las consideraciones, según el siguiente plan de medios: (…)13” En la cláusula novena del contrato se establecieron las causales de terminación anticipada del contrato, indicándose que “La terminación anticipada de este contrato procede: 1)…2) Por incumplimiento del CONTRATISTA, que de lugar a la aplicación de la condición resolutoria expresa prevista en la Cláusula Décima primera de este contrato. En este último evento el Instituto, por resolución motivada podrá darlo por terminado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre (…) PARAGRAFO SEGUNDO: La terminación anticipada por el incumplimiento no da lugar a indemnización para el CONTRATISTA, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la ley14”. En la cláusula décima primera se estipuló: “CONDICIÓN RESOLUTORIA.- El incumplimiento o violación de cualesquiera de las obligaciones de una de las partes dará derecho a la otra parte a resolver de pleno derecho el contrato y proceder a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria”. Así mismo, en la cláusula décima segunda se pactó la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, en los siguientes términos: “El incumplimiento por parte de los contratantes de cualesquiera de las obligaciones de este contrato lo constituirá en deudor frente a la otra parte de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato a título de pena, sin menoscabo del cobro de lo debido y de los perjuicios que pudieren

ocasionarse como consecuencia del incumplimiento.” Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones del contrato, en la cláusula décima, se estableció que el contratista estaba obligado a otorgar a favor 13 Fls 13 a 18. C. pruebas No 2. 14 Fl 16, ib. del Instituto una garantía única, bancaria o de compañía de seguros, que tendría entre otros amparos, el siguiente: “b) Cumplimiento General del Contrato, por una suma equivalente al diez (10%) del valor del contrato, y por el plazo del mismo y dos meses más.” Con fundamento en estas cláusulas, el ent